O artigo 285-A do Código de Processo Civil e o devido processo constitucional

Resumo: O trabalho tem como objetivo analisar a constitucionalidade do artigo 285-A do Código de Processo Civil, que permite ao juízo julgar liminarmente a pretensão do autor, dispensando-se a citação do réu, tendo como base a principiologia do devido processo constitucional.[1]

Sumário: 1. Introdução; 2. O contexto sócio-jurídico da Emenda Constitucional n.45; 3. O art.285-A do CPC, introduzido pela Lei Federal 11.277/06; 4. Leitura constitucional do art. 285-A do CPC; 5. Conclusão; Referências Bibliográficas.

1-Introdução

A Emenda Constitucional nº 45 promulgada em 30 de dezembro de 2004 introduziu uma nova reforma do processo civil brasileiro, visando à celeridade da prestação jurisdicional, mediante a idéia de um prazo razoável para a solução dos litígios em juízo, tudo em obediência aos termos do art.5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.

Nesse sentido, foram editadas diversas leis ordinárias que reformaram dispositivos do Código de Processo Civil. Dentre essas leis sancionadas, tem-se a Lei Federal n. 11.277/06, que acrescentou o art. 285-A e seus parágrafos 1º e 2º ao diploma processual civil.

Em breve síntese, podemos salientar que a novidade introduzida pelo art.285-A é permitir ao juiz julgar liminarmente a pretensão do autor, dispensando-se a citação do réu. Ressalta-se que este dispositivo legal somente pode ser aplicado pelo julgador em casos de decisão com total improcedência e desde que se trate de casos repetitivos envolvendo apenas matéria de direito, cabendo ainda recurso de apelação pelo autor contra esta sentença de improcedência, bem como retratação do juiz singular em face da decisão de improcedência.desde que se trate de casos repetitivos envolvendo apenas mat

O objetivo do presente estudo é analisar a constitucionalidade desse dispositivo legal, que permite ao juízo julgar liminarmente a pretensão do autor, dispensando-se a citação do réu, tendo como base a principiologia do devido processo constitucional, que impõe aos procedimentos legais a observância imperativa dos direitos-garantias da ampla defesa, do contraditório, da isonomia das partes e do duplo grau de jurisdição.

Abordaremos então a violação do devido processo constitucional e seus princípios norteadores, vez que, diante da aplicação do novo art.285-A do CPC, uma sentença judicial será proferida sem a existência de uma relação jurídico-processual, pois o réu não foi sequer citado. E é isto que se torna totalmente inconcebível em um Estado Democrático de Direito: uma decisão emanada do Poder Judiciário sem a efetiva participação das partes para sua construção.

 A presente exposição será realizada através de levantamento bibliográfico pertinente a matéria em análise, bem como através da consulta jurisprudencial em casos que fora aplicado o art.285-A do CPC pelo juiz de primeiro grau.

Eis, portanto, o objetivo deste artigo: analisar de forma clara e coerente o art. 285-A do CPC, através de uma visão constitucionalista do processo.

2- O contexto sócio-jurídico da Emenda Constitucional n.45

Antes de analisarmos de forma direta a constitucionalidade do novo art. 285-A do Código de Processo Civil, é necessário fazer uma breve contextualização sócio-jurídica em que fora sancionada a Lei 11.277/2006, que acrescentou este artigo ao diploma processual brasileiro.

Como ressaltado acima, a Emenda Constitucional nº 45, promulgada em dezembro de 2004, introduziu uma nova reforma do processo civil brasileiro, visando à celeridade da prestação jurisdicional. Atenta assim aos clamores sociais, a EC nº 45 fora implementada com o objetivo de se buscar um processo ágil e acessível para a coletividade, que a tanto aclama que a justiça tardia é negação de justiça, nos dizeres de Rui Barbosa.

Assim, o inciso LXXVIII acrescentado ao art.5º da Constituição Federal pela E.C. 45 veio justamente imprimir celeridade a prestação jurisdicional, como explica Dinamarco[2]:

“Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou mesmo neutralizada por inteiro. De nada tem valido a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor neste país desde 1978, incorporada que foi à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n..678, de 6.11.92); e foi talvez por isso que agora a Constituição quis, ela própria, reiterar essa promessa mal cumprida, fazendo-o em primeiro lugar ao estabelecer que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meio que garantam a celeridade de sua tramitação” (art.5º, inc. LXXVIII, red. C n.45, de 8.12.04).

 Referindo-se a Reforma do Judiciário implementada pela E.C. 45, também muito bem ressalta Pietro de Jesús Lora Alarcón, em brilhante artigo inserido em obra de sua coordenação juntamente com André Ramos Tavares e Pedro Lenza[3]:

“Nesse compasso, a Reforma do Judiciário acompanha uma evolução interessante no Direito Processual e do constitucionalismo, e toca não só a estrutura do Estado-Juiz, mas também o próprio processo, estabelecendo a razoabilidade como parâmetro de valoração da durabilidade da lide. Ingressa de maneira positiva no Direito Constitucional Processual imprimindo o selo do procedimento eficiente, tornando ainda mais forte a garantia do acesso à justiça e do due process of law.”

 Nesse contexto, portanto, foram editadas diversas leis ordinárias com o propósito de se alcançar a celeridade da prestação jurisdicional, em respeito à garantia fundamental de um prazo razoável para solução dos litígios em juízo, nos termos do inciso LXXVIII, do art.5º da Constituição Federal.

Podemos citar assim a Lei nº 11.187/2005, que alterou a regra geral de interposição do recurso de agravo contra decisões interlocutórias no processo civil brasileiro, passando este recurso, em regra, a ser interposto em sua forma retida e não mais de instrumento. Também é digna de ressalva a Lei nº 11.232/2005 que pôs fim a idéia binária do processo composta pelo processo de conhecimento e processo de execução ao introduzir o cumprimento de sentença como simples fase processual.

Nesse sentido tem-se ainda a Lei 11.277/2006, objeto do presente estudo, que acrescentou o art. 285-A ao CPC, com o nítido propósito de se evitar todo um trâmite judicial em primeira instância quando o pedido do autor tiver como causa de pedir matéria exclusivamente de direito e naquele juízo já houver sido proferida sentença de improcedência sobre aquela matéria.

A idéia do legislador infraconstitucional portanto era se adequar totalmente ao propósito da EC nº 45, ou seja, descongestionar o Poder Judiciário quando se tratasse de casos exclusivamente de direito com já reiteradas decisões de improcedência naquele juízo, para assim se alcançar a celeridade processual, mediante a idéia de que o processo deve atender ao mais rápido possível a pretensão do jurisdicionado.

3- O art.285-A do CPC, introduzido pela Lei Federal 11.277/06.

A Lei 11.277/06 acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 285-A que possui a seguinte redação:

“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§1º. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§2ºCaso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.”

Da simples leitura do dispositivo legal acima já se percebe que seu grande objetivo é possibilitar o julgamento liminar de causas relacionadas a “casos idênticos”, abreviando, assim, o processo através de um julgamento extremamente antecipado que adentra ao mérito da demanda.

Feita essa consideração sobre o real objetivo do legislador infraconstitucional, podemos passar à análise dos requisitos para aplicação do referido dispositivo legal.

Primeiramente, há de se fazer uma crítica à expressão “matéria controvertida”, exposta no art. 285-A.

De certo, andou muito mal o legislador ao alocar aludida expressão no novel artigo processual, afinal, como uma matéria pode ser controvertida se sequer houve citação do réu e apresentação pelo mesmo de impugnação às alegações trazidas pelo autor?

Ora, dispõe o art. 219 do CPC que a citação válida faz litigiosa a coisa. Desta forma, controvérsia só existirá havendo lide, ou seja, com existência de partes (dualidade processual) com interesses opostos, de forma que justamente deste conflito de interesses nascerá a pretensão resistida do autor que vem a juízo reivindicar a tutela jurisdicional.

Assim, já neste ponto inicial percebe-se a atecnia do legislador reformista que admite a existência de controvérsia em procedimento com relação processual incompleta, afinal, tem-se uma “relação processual” com uma só parte, o autor.

Feita essa breve consideração, passemos à análise dos requisitos para aplicabilidade, pelo julgador, do art. 285-A do CPC.

Dispôs o legislador, como primeiro requisito para o julgamento liminar da demanda, que a matéria controvertida seja unicamente de direito. Ou seja, legalmente não se admite o julgamento liminar quando a matéria apresentada em juízo envolver questão fática.

O motivo pelo qual o legislador elencou essa exigência, qual seja, a matéria controvertida ser unicamente de direito, é muito simples: questões fáticas necessariamente envolvem produção de provas, e, assim, não seria possível o julgamento liminar do pedido do autor sem prévia citação do réu para responder à demanda e produzir as provas que entender serem necessárias para defesa de suas alagações.

 Desta forma, somente quando a matéria controvertida envolver questões de direito será possível a aplicação do novo artigo pelo juízo julgador.

Outra exigência do art. 285-A é a existência de “sentença de total improcedência em outros casos idênticos”, ou seja, permite a norma que o juiz julgue improcedente liminarmente pedido idêntico àquele que já havia sido anteriormente julgado totalmente improcedente no mesmo juízo.

Nesse ponto é importante frisarmos: a aplicação pelo juiz de primeiro grau deste novo artigo estará limitada a decisões de total improcedência da demanda, jamais para acolher qualquer das pretensões do autor.

A propósito, trazemos as lições de Humberto Theodoro Júnior[4]:

“Se o juiz pudesse também proferir o julgamento prima facie para pronunciar a procedência do pedido, jamais teria condições de considerar a causa como reduzida a uma questão de direito. É que todo direito provém de um fato (ex facto ius oritur). Somente depois de ouvido o réu em sua resposta, ou diante de sua revelia, é que se teria condição de se concluir pela ausência de controvérsia sobre os fatos em que a pretensão do autor se apóia. Ninguém poderia prever qual a reação do demandado frente à afirmação fática formulada pelo demandante na petição inicial, ainda que a motivação se apresentasse igual à de outras ações anteriormente propostas e julgadas. A redução da causa à questão de direito, portanto, não seria possível se tal pronunciamento fosse de procedência do pedido.”

Destarte, o art.285-A somente permite o julgamento liminar de causas repetitivas quando se tratar de total improcedência da pretensão do autor.

Feita essa análise da aplicabilidade deste novo artigo apenas aos casos de sentença de total improcedência, cumpre ainda frisar que sua utilização pelo julgador estaria condicionada a existência de sentença de total improcedência em “casos idênticos”.

E para que se possa falar em identidade de casos, como exige o novo artigo sob análise, tanto o pedido como a causa de pedir devem ser rigorosamente iguais. Neste sentido, novamente citamos a doutrina[5] de Humberto Theodoro Junior:

“Por último, é indispensável que a questão de direito suscitada na nova demanda seja exatamente a mesma enfrentada na sentença anterior. As causas identificam-se pelo pedido e pela causa de pedir. Se a tese de direito é a mesma, mas a pretensão é diferente, não se pode falar em “casos idênticos”, para os fins do art. 285-A.”

Essas seriam, em suma, as exigências para aplicação, pelo juízo, do julgamento liminar tipificado no art. 285-A do CPC: a matéria “controvertida” ser somente de direito, e a existência de anterior sentença de total improcedência em outros casos idênticos proferidas por aquele mesmo juízo.

Cumpre ressaltar que é de fundamental importância a compreensão destes requisitos de aplicabilidade do art.285-A pelo julgador, afinal, caso a sentença de improcedência seja reformada pelo tribunal, o processo voltar a seu curso normal em primeira instância de forma que a aplicabilidade do novel artigo só teria retardado ainda mais a pretensão do autor. Ou seja, a tão sonhada celeridade processual inspiradora da Lei 11.277/2006 não seria alcançada.

E o pior é que é justamente isto que vem ocorrendo em inúmeros processos que tramitam atualmente na justiça.

 A título de exemplo, trazemos os julgados abaixo que demonstram como este novo artigo vem sendo aplicado em situações totalmente inadequadas pelos juizes de primeiro grau:

“Processo civil. Ação ordinária. Prolação antecipada de sentença sem a citação do réu. Matéria controvertida de fato e de direito. Servidor público. Conversão de vencimentos em URV. A aplicação do art. 285-A do Código de Processo Civil pressupõe que a matéria controvertida seja unicamente de direito. A necessidade de instrução dilatória para a apuração de prejuízos alegados pela parte autora, em decorrência da conversão de vencimentos em URV, inviabiliza a dispensa de citação do réu e a prolação antecipada de sentença em reprodução de decisão anteriormente proferida. Dá-se provimento ao recurso.” (TJMG, Apelação Cível nº1.0024.06.993121-0/001, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Almeida Melo, j. 26.10.2006).

“APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. JULGAMENTO ANTECIPADO NA HIPÓTESE DE AÇÕES REPETITIVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 285-A DO CPC (LEI n. 11.277/06). A incidência do novo artigo 285-A, do CPC que permite ao juiz proferir in limine sentença de improcedência, exige cotejo analítico, ainda que sucinto, demonstrativo da identidade dos casos. Não basta mera afirmação genérica de identidade das pretensões, com transcrição de parte da outra sentença, sem mencionar – mediante cópia ou transcrição – os dados fático-jurídicos essenciais das sentenças anteriores reveladores da identidade dos pedidos.” (TJRS – Ap. Cível n. 70016924219, j. 28.12.2006)

“EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE – PROFESSORA – PROGRESSÃO HORIZONTAL – LEI MUNICIPAL Nº 7.169/96 – PRELIMINAR – ARTIGO 285-A DO CPC – JULGAMENTO ANTECIPADÍSSIMO DA LIDE – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA DE FATO A SER DIRIMIDA – SENTENÇA ANULADA – PROSSEGUIMENTO DO FEITO – CONTRADITÓRIO – AMPLA DEFESA.Para a aplicação do artigo 285-A do CPC, três são os pressupostos imprescindíveis: 1) a causa deve versar sobre questão exclusivamente de direito; 2) devem existir precedentes do mesmo juízo referentes a casos idênticos; 3) devem ter havido julgamentos anteriores pela improcedência total do pedido. Se o julgamento da pretensão deduzida nos presentes autos, concernente ao direito da autora à progressão automática por tempo de serviço, com as anotações respectivas e integração à remuneração desde a data da implementação do lapso temporal, nos termos dos artigos 91 e 96, da Lei Municipal n. 7.169/96, não pode prescindir da análise de matéria fática, impõe-se a anulação da sentença proferida nos moldes do artigo 285-A, determinando-se o prosseguimento do feito.” (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.391795-7/001 – Rel.: DES. ARMANDO FREIRE, j. 11.12.2007).

Feita assim uma análise do art. 285-A do CPC, dispositivo legal introduzido ao diploma processual pela Lei Federal 11.277/06, com escopo de se garantir um processo ágil e acessível ao jurisdicionado, analisaremos no próximo tópico deste trabalho se este artigo encontra-se em conformidade com a principiologia da instituição constitucional do processo, que impõe aos procedimentos legais a observação imperativa dos direitos-garantias da ampla defesa, do contraditório, da isonomia das partes e dos sujeitos do processo.

4- Leitura constitucional do art. 285-A do CPC.

Conforme narrado acima, a Lei 11.277/2006 foi sancionada no contexto da reforma do processo civil brasileiro implementada pela Reforma do Poder Judiciário, por meio da Emenda Constitucional 45, de 30/12/2004.

O objetivo dessa reforma em nosso Código Processual Civil foi o de atender ao clamor público que exigia medidas no sentido de se conferir mais agilidade e celeridade aos processos judiciais.

Primeiramente, há de se ressaltar que em momento algum pretendemos negar que ao jurisdicionado deve-se conferir uma razoável duração do processo, bem como assegurar os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, até mesmo porque, tem-se isto como direito fundamental do cidadão, assegurada em nossa Carta Maior no inciso LXXVIII do art.5º.

No entanto, o que se deve ter em mente é que em Estados Democráticos, como no Brasil, as normas jurídicas devem ser produzidas em respeito ao devido processo constitucional, de forma que se permita uma efetiva participação de seus destinatários na construção dos atos com cunho decisórios.

Afinal, o que confere validade ao ato jurisdicional é justamente a sua legitimidade, e esta só é reconhecida pelo jurisdicionado ao ato decisório construído em contraditório, com observância da ampla defesa e da isonomia das partes.

Ao tratar sobre o pressuposto teórico da legitimidade da decisão judicial nas democracias contemporâneas, muito bem ensina Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira[6]:

“O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados.

Não é, pois, sem motivo o fato de que ordens jurídicas que refletem o paradigma do Estado Democrático de Direito determinarem, sob pena de nulidade, que as decisões jurisdicionais sejam fundamentadas, no quadro de um devido processo.”

Feitas tais considerações sobre a legitimidade do ato jurisdicional, passaremos à análise do art. 285-A do CPC, sob a instituição constitucional do processo, que impõe aos procedimentos legais a observação imperativa da ampla defesa, do contraditório, da isonomia das partes e dos sujeitos do processo.

Conforme exposto acima, o novel artigo ora estudado permite ao juízo o julgamento liminar da demanda ajuizada quando a matéria controvertida for unicamente de direito e quando no mesmo juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos àquele agora examinado.

Desta forma, possuindo a demanda matéria unicamente de direito e já tendo sido proferida sentença de total improcedência em caso idêntico, poderá o juiz proferir sentença terminativa de mérito, sem sequer chamar o requerido ao processo.

De imediato, já se pode observar a primeira aberração jurídica a que estamos diante: sem sequer existir lide, afinal, inexiste controvérsia entre as partes face à ausência de citação do requerido, será proferida uma decisão judicial (sentença) que julgará totalmente improcedente o pedido exposto pelo autor.

Muito espanto nos causa essa forma de decisão judicial que será proferida em uma causa que sequer existe citação do réu, ou seja, estaremos diante de uma decisão proferida sem observância da participação do requerido, em expressa afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente como direitos-garantias fundamentais do jurisdicionado.

Parte da doutrina entende que não haveria violação alguma ao devido processo legal o fato de se ter uma decisão judicial proferida sem prévia e efetiva participação do réu na demanda. Defensor desta idéia, o professor Humberto Theodoro Júnior[7] dispõe em obra de sua autoria :

“O julgamento liminar, nos moldes traçados pelo art.285-A, não agride o devido processo legal, no tocante às exigências do contraditório e ampla defesa.

A previsão de um juízo de retratação e do recurso de apelação assegura ao autor, com a necessária adequação, um contraditório suficiente para o amplo debate em torno da questão de direito enfrentada e solucionada in limine litis.

Do lado do réu, também, não se depara com restrições que possam se considerar incompatíveis com o contraditório e ampla defesa. Se o pedido do autor é rejeitado liminarmente e o decisório transita em julgado, nenhum prejuízo terá suportado o demandado, diante da proclamação judicial de inexistência do direito subjetivo que contra este pretendeu exercitar o demandante. Somente como vantajosa deve ser vista, para o réu, a definitiva declaração de certeza negativa pronunciada contra o autor.

Se o juiz retratar sua decisão liminar, o feito terá curso normal e o réu usará livremente do direito de contestar a ação e produzir os elementos de defesa de que dispuser, dentro do procedimento completo por que tramitará a causa. Se a hipótese for de manutenção da sentença, ao réu será assegurada a participação no contraditório por meio das contra razões da apelação.

De qualquer maneira, portanto, ambas as partes disporão de condições para exercer o contraditório, mesmo tendo sido a causa submetida a uma sentença prolatada antes da citação do demandado.”

No entanto, não há como concordar com o entendimento deste respeitável doutrinador.

O direito só cumpre a sua função social democrática através do estabelecimento de normas jurídicas por via das quais se permita uma constante participação dos jurisdicionados na construção dos atos de cunho decisório, evitando-se, assim, a contingência de decisões arbitrárias.

 Afinal, no Estado Democrático de Direito, regido pela principiologia constitucional do processo, a atividade jurisdicional tem como referencial o grau de legitimidade das decisões proferidas pelos órgãos julgadores, e estas decisões só alcançam seu norte quando construídas diretamente pelas partes envolvidas, em fiel respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia.

Como muito bem ressalta André Cordeiro Leal[8]:

“Com essa exposição, pode-se inferir que a compreensão do direito, no paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito, para pela institucionalização das condições para que os afetados pelas decisões possam participar da construção e interpretação normativas, bem como fiscalizá-las.

No plano do Direito Processual, em sua matriz neo-institucionalista, encontra-se uma preposta teórica consistente que explica como a principiologia constitucional do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia) pode ser entendida como assecuratória dessas condições de legitimidade decisória, explicando como o princípio do discurso pode ser institucionalizado (princípio da democracia).

Por isso, o estudo da decisão judicial (jurisdição) no Estado Democrático de Direito não mais pode estar atrelada a uma coqnominada ciência do processo desvinculada da análise da legitimidade decisória, porque estaria debruçada tão-somente sobre uma tecnologia da jurisdição que ainda encaminha elementos não tematizados de violência estrutural por uma adesão a sistemas autopoiéticos, por um enfoque axiologizante, ou por um atrelamento ao contrato original.”

É essa a mesma dimensão concluída por Marcelo Galuppo[9], ao ressaltar que:

Só pode ser considerada legítima a norma que, em tese, contar com a adesão racional de todos os envolvidos, o que só é possível se a todos for permitido participar, mesmo que potencialmente, do discurso.

E esse entendimento é que deve orientar o estudo sobre a constitucionalidade do art. 285-A do CPC.

Habermas já conceituava o Estado Constitucional como “uma ordem política livremente estabelecida pela vontade do povo de modo que os destinatários das normas legais podem, ao mesmo tempo, se reconhecerem como os autores da lei[10]”.

Ora, certamente não há como se conceber esse reconhecimento diante da possibilidade de uma decisão judicial pronunciada sem prévia citação de uma das partes (requerido) daquele “processo” que, constitucionalmente, possui o direito de participar de todo procedimento instaurado em que figure como parte.

Ao introduzir o art. 285-A ao Código de Processo Civil, o legislador infraconstitucional direcionou-se tão somente pela idéia de “justiça rápida” ao caso concreto, esquecendo-se, no entanto, que o procedimento antes de célere deve ser processualizado, em respeito aos direitos fundamentais constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia das partes. Afinal, somente através do respeito a estas garantias tem-se o reconhecimento pelo jurisdicionado da legitimidade daquele ato decisório proferido.

Neste sentido, leciona Rosemiro Pereira Leal[11]:

“Nenhum sistema jurídico, ao contrário do que imaginam Dworkin, Rawls e Günther, adquire integridade, equidade ou adequabilidade pelos conceitos de justiça, igualdade e imparcialidade advindos do julgador, de vez que, no Estado Democrático de Direito, é o povo (legitimados ao processo) que faz e garante as suas próprias conquistas conceituais pelo processo constitucional legiferante do que é devido (garantido, assegurado), não o juiz que é funcionário do povo. O juiz não é construtor do direito, mas concretizador do ato provimental de encerramento decisório do discurso estrutural do procedimento processualizado pelo due process democrático em suas incidências substancial (substantive) de garantias implantadas constitucionalmente e procedimental (procedural) do modo adequado de aplicação constitucionalmente assegurado”.

O professor Aroldo Plínio Gonçalves[12] fornece pontos importantes para essa compreensão quando assinala que

“No processo, concebido como procedimento que se realiza em contraditório entre as partes, não há como se omitir a fundamental importância que o pressuposto de cada ato processual desempenha no ato subseqüente e na própria validade do procedimento. Sua distinção perante outras figuras conceituais é da maior importância, não por mero amor a dialética, mas para a própria compreensão da regularidade dos atos e da extensão que a nulidade pode alcançar, quando pronunciada sobre um ato cuja irregularidade afeta e compromete outros atos subseqüentes, podendo atingir até todo o procedimento (…) O processo, como procedimento que é, com a especificidade do contraditório, tem a sua validade condicionada à regularidade dos atos que nele se realizam e esta depende dos elementos de cada ato, considerado em sua particularidade, e da observância de seus pressupostos, que são as condições prévias para sua regular existência.”

Ressalta-se ainda que, em função deste flagrante vilipêndio ao processo constitucional, já tramita no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n.3695) contra o art. 285-A do CPC, ação esta promovida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Os argumentos utilizados como causa de pedir dessa ADI são justamente a violação dos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus corolários da isonomia, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição.

 Muita razão assiste ao Conselho Federal da OAB ao propor referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, afinal, realmente não se pode conceber segurança jurídica em prol do jurisdicionado, uma vez que, embora se apresente como parte (réu), não tem oportunidade de se manifestar no processo. E nem se venha falar que o simples fato de a sentença lhe ter sido favorável já seria suficiente para concebermos que o artigo sob estudo não violaria o devido processo constitucional, afinal[13],

“chamar o réu, mesmo que a sentença integralmente lhe aproveite, somente para responder a possível recurso de apelação autor, é decidir, no âmbito de toda a instancia monocrática, sem dualidade das partes, sem os sujeitos do processo em suas relações internormativas, logo sem formação do processo com desobediência ao devido processo.”

Com relação ao duplo grau de jurisdição, este também restaria violado. Afinal, dispõe o §2º do art.285-A que caso mantida a sentença de improcedência será ordenada a citação do réu para responder ao recurso dirigido ao tribunal. Destarte, na hipótese de decisão liminar que julgue improcedente o pedido do autor, haveria processo com contraditório apenas no segundo grau de jurisdição, ou seja, flagrante supressão de instância em relação ao réu, pois sua primeira participação nos autos seria dirigida à instância recursal, o que não se pode de forma alguma conceber.

Importante frisar ainda que, também em relação ao autor, estaria a garantia do devido processo legal sendo violada, afinal, o direito de ação do autor estaria limitado, pois se impede a instauração do processo a pretexto de que a questão jurídica suscitada no pedido já recebeu do juízo solução contrária.

Também estaria sendo cerceado o direito da ampla defesa do autor da demanda, afinal, ao não se permitir que o autor faça prova de suas alegações e, ao impedir o exame de aspectos peculiares que a causa porventura possa apresentar, restaria limitada a possibilidade concreta de se desenvolver os atos necessários para obtenção de um provimento final devidamente fundamentado às peculariedades do caso instaurado em juízo.

Opinião semelhante no sentido de se concluir pela inconstitucionalidade do art.285-A do CPC foi tomada pelo Exmo. Desembargador José Octávio de Brito Capanema quando do julgamento da apelação cível n. 1.0145.06.320981-4/001 perante a 18ª Câmara Cível do TJMG, em que transcrevemos parte de seu voto que foi vencedor quando daquele julgamento realizado em 19 de dezembro de 2006:

“Com a devida vênia, e o mais profundo respeito ao eminente Relator, ouso discordar da sentença, e do brilhante voto por ele proferido.

Trata-se, com efeito, de inovação absurda, recentemente implantada no Código de Processo Civil, em manifesta contradição de cláusula pétrea da Constituição federal, pois chama de sentença algo produzido à margem do contraditório e do devido processo legal, justamente no que concerne ao direito de ampla defesa.

Por razões de ordem pública, suscito preliminar de inexistência da aparente sentença, determinando a devolução dos autos à instância de origem.

Se vencido, adianto o meu voto, não tomando conhecimento das razões suscitadas em prol da reforma da decisão jurisdicional (não sentença), eis que, a própria e absurda inovação, imposta ao Código de Processo Civil, restringe o objeto da apelação à peça jurisdicional vestibular que, se não mantida pela instância ad quem, não pode desfechar outro comando que não seja o da devolução dos autos à instância a quo, para o devido processo legal.”

Nunca é demais, trazermos à baila o brilhante pensamento do professor Rosemiro Pereira Leal[14] ao criticar o art.285-A do CPC em obra de sua autoria:

“Está-se vendo que se o Judiciário, por uma Reforma estrutural que, de muito, se espera, retornasse às faculdades de Direito para sua reciclagem científica (não dogmática), sem o retrocesso das Escolinhas ideológicas interna corporis da Emenda Constitucional (inconstitucional nesse aspecto) n.45, de 08.12.04, criadas pelo parágrafo único, I, do art. 105 e §2º, I, do novo art.111-A, abominaria tais peripécias legiferantes. Não aceitaria o aceno de auto-suficiência que as leis reformistas do CPC lhe vêm emprestando com ridicularização manifestamente pretendida e desrespeitosa à atividade jurisdicional no Estado Democrático. O Judiciário brasileiro não pode passivamente dar continuidade histórica à campanha civilizatória do direito impingida por uma sociedade civil excludente e repressora secularmente empenhada na continuada jusdiciarização purificante do “Processo Civil” que desde Büllow nunca foi processo, mas instrumento procedimental de uma jurisdição judicante mistificadora e utópica. O Judiciário precisa fazer uma faxina descivilizatória no seu si mesmo para iniciar a compreensão da Teoria do Direito Democrático que se distingue de outras teorias pela conjectura (antilogia) peculiar de estabilização do sentido normativo dos sistemas jurídico-políticos a partir da problematização processual continuada (testabilidade argumentativa pelo contraditório) dos vazios (erros) da linguagem humana.”

Em função destas inúmeras incongruências citadas acima é que se pode admitir que padece dos males de inconstitucionalidade a Lei 11.277/2006 que acrescentou o art.285-A ao Código de Processo Civil, vez que o novel artigo processual agride a principiologia da instituição constitucional do processo.

5- Conclusão

O devido processo legal encontra-se positivado em nossa Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, de forma que este princípio vincula diretamente o legislador infraconstitucional, que deve sempre respeitá-lo na edição de projeto de leis.

Como ressaltado no inicio deste texto, a Lei Federal 11.277/06, que introduziu o art. 285-A ao Código de Processo Civil, foi elaborada no contexto das reformas procedidas pela Emenda Constitucional nº 45, que teve como uma de suas metas a busca pela celeridade processual e pela agilidade no congestionado Poder Judiciário.

No entanto, é necessário harmonizar a necessidade de se imprimir celeridade ao processo (art.5º, inciso LXXVIII da CF) com a garantia e respeito ao devido processo constitucional, consubstanciado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição.Afinal, o provimento emanado em respeito à esses princípios processuais é que são dotados de legitimidade em um Estado Democrático de Direito.

A verdade é que a edição de reformas casuísticas como esta implementada pela Lei 11.277/06, distorce por completo nosso sistema jurídico que deixa de ser pensado como um todo e passa a ser reduzido a um problema (morosidade), como se isto realmente fosse resolver a demora do tramitar de uma demanda judicial.

O que vem ocorrendo na verdade é justamente o contrário daquilo pretendido pelo legislador. Basta vermos que nos feitos em que o julgador se utiliza das disposições do art. 285-A, tem-se como mais retardada a prestação jurisdicional, face aos inúmeros recursos utilizados pela parte que entende, com toda razão, que este novel artigo viola o devido processo legal.

Enfim, o que se percebe é que, a pretexto de uma lúdica celeridade processual, o legislador instrumental ordinário ao inserir o at. 285-A ao CPC, concebendo o processo como um simples instrumento de combate à morosidade do Poder Judiciário, acabou por ocasionar graves conseqüências ao Estado Democrático de Direito, afinal, a supressão de garantias processuais (contraditório, ampla defesa e duplo grau de jurisdição), acarretará um provimento final desprovido de qualquer legitimidade.

Diante de tudo que aqui se expôs, conclui-se pela inconstitucionalidade da Lei 11.277/06 que acrescentou o art. 285-A ao Código de Processo Civil, tendo em vista a flagrante ofensa deste artigo à principiologia da instituição constitucional do processo, que impõe aos procedimentos legais a observância imperativa da ampla defesa, do contraditório, da isonomia das partes e do duplo grau de jurisdição em todo processo judicial.

Informações Sobre o Autor

Marco Otávio Martins de Sá

Advogado da Martins de Sá Advogados S/C, atuante na área de Direito Civil e Empresarial, graduado pela Universidade Fumec