O cerceamento do direito de defesa nos processos administrativos fiscais do Estado da Bahia

Sumário: 1. Introdução – 2. Do processo administrativo fiscal no estado da Bahia – 2.1. Do pedido de vista aos autos – 2.2. Da obtenção de cópias dos autos – 3. Da não conformidade ao princípio da indisponibilidade do interesse público pela administração – 4. Da possibilidade de controle da constitucionalidade – 4.1. Do controle difuso – 4.2. Do controle concentrado – 4. Conclusão – 5. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

A ampla defesa é, sem dúvida, não só uma garantia que decorre do conceito de Estado Democrático de Direito; como, ao mesmo tempo, a nível teórico, um elemento caracterizador deste mesmo conceito e, a nível prático, um de seus sustentáculos fundamentais.

Juridicamente, a ampla defesa é a garantia individual, forjada a partir dos princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana; segundo o qual não serão imputadas obrigações, nem restringidos direitos de determinado indivíduo, sem que ao mesmo seja facultado se manifestar, previamente, de forma completa e sem qualquer tipo de restrição; e “positivada” pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LV.

A garantia constitucional da ampla defesa se reveste de singular importância quando conjugada com as garantias do contraditório e do devido processo legal, tal conjugação impõe ao Estado que, quando pretenda, por iniciativa própria ou alheia, intervir na esfera particular de determinado indivíduo; o faça através de um método pré-estabelecido, a esse método dá-se o nome de “processo”.

Humberto Theodoro Júnior, citando Calamandrei, define processo como:

“A série de atos coordenados, regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição.”[1]

Ocorre que tal método não é exclusividade da função jurisdicional.

Através da conjugação dos já citados princípios com os da moralidade administrativa e da estrita legalidade no exercício da administração; desenvolveu-se a tese de que a Administração, ao intervir na esfera individual dos administrados para impor-lhes obrigações ou restringir-lhes direitos, deverá fazê-lo através de atos pré-ordenados, garantindo-lhes, sempre, o direito de manifestação, ou seja, o direito à ampla defesa.

Consequentemente, fica a Administração subordinada ao método definido como “processo” como meio hábil de execução de determinadas de suas atividades, estando, por conseguinte, sujeita a todas as implicações lógicas e jurídicas decorrentes deste método.

Em tal contexto se insere a chamada Administração Tributária, que, no exercício de sua atividade típica, deve observar os princípios em referência, sujeitando a constituição do crédito tributário à observância de todos os princípios e todas as limitações decorrentes das garantias da ampla defesa e do devido processo legal.

Surge, assim, o chamado processo administrativo fiscal.

Neste sentido, Hugo de Brito Machado:

“Em sentido amplo, tal expressão designa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma relação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Em sentido estrito, a expressão processo administrativo fiscal designa a espécie de processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário.”  [2]

Trataremos, apenas, do processo administrativo fiscal em seu sentido estrito.

2. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NO ESTADO DA BAHIA

Apresentados os traços gerais dos chamados processos administrativos fiscais, passaremos a analisar, de forma mais específica, o regime jurídico dos processos administrativos fiscais da competência do estado da Bahia.

O processo administrativo fiscal encontra-se previsto, em linhas gerais, no Título VIII do Código Tributário do Estado da Bahia (Lei estadual 3.956/1981), sendo regulamentado, de forma específica, pelo decreto 7.629/1999, o chamado Regulamento do Processo Administrativo Fiscal.

Interessante destacar os três primeiros artigos do, já mencionado, Título VIII do Código Tributário da Bahia:

“Art.122 – O processo administrativo fiscal será organizado à semelhança dos autos forenses, com folhas devidamente numeradas e rubricadas, observada a ordem de juntada.

Art.123 – É assegurado ao sujeito passivo o direito de ampla defesa na esfera administrativa, aduzida por escrito e acompanhada de todas as provas que tiver desde que produzidas na forma e prazos legais.

Parágrafo único – A inadmissibilidade pelo órgão julgador, de prova requerida, será feita em decisão fundamentada.

Art.123-A – O órgão preparador dará vista do processo aos interessados e seus representantes legais, no recinto da repartição fazendária, durante a fluência dos prazos de impugnação ou recurso, mediante pedido escrito, podendo os solicitantes interessados extrair cópia de qualquer de suas peças.

Parágrafo único – O fornecimento de cópias de peças processuais destinadas à instrução de defesa ou recurso do acusado será feito livre da incidência de taxa ou ônus de qualquer espécie.”(grifos nossos)

A partir da análise destes dispositivos, percebe-se que o Código Tributário do Estado da Bahia impõe restrições de acesso aos autos de processos administrativos fiscais, estabelecendo que tal acesso ocorra, necessariamente, de duas formas: através de vista aos autos, dentro da repartição fazendária; através da obtenção de cópias extraídas dos autos, livres da incidência de taxas ou ônus de qualquer espécie.

Analisemos, especificamente, cada uma destas “vias de acesso”.

2.1. DO PEDIDO DE VISTA AOS AUTOS

O ponto central da primeira “via de acesso aos autos”, prevista no art. 123-A do Código Tributário da Bahia, não é, necessariamente, o que o dispositivo faculta, mas o que restringe.

Quando o legislador estadual estabelece que “O órgão preparador dará vista do processo aos interessados e seus representantes legais, no recinto da repartição fazendária, durante a fluência dos prazos de impugnação ou recurso, mediante pedido escrito”; pretende, na verdade, não só afastar a possibilidade de carga dos autos, como restringir a vista dos mesmos a determinadas fases do procedimento.

Há que se perguntar: pode a administração restringir a vista aos autos ao período de fluência dos prazos de impugnação ou recurso?

Mais adequado seria perguntar: a restrição imposta pelo legislador ordinário está em conformidade com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa?

Para que se responda a tais questões é necessário analisar a situação a partir do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.

Leciona Dirley da Cunha Júnior:

“O princípio da máxima efetividade, também denominado de princípio da interpretação efetiva, orienta o intérprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhes dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades.

Embora seja um princípio aplicável à interpretação de todas as normas constitucionais, atualmente tem incidência maior no âmbito dos direitos fundamentais, onde é frequentemente invocado.”[3]

Considerada a lição, conclui-se que, para que se dê a máxima efetividade ao direito fundamental da ampla defesa, as restrições de acesso devem ser exceções; não devendo, portanto, o legislador ordinário estabelecer os momentos em que o contribuinte poderá ter acesso aos autos; e sim, em casos de extrema relevância, motivadamente, os momentos em que o mesmo, ou seu procurador, não poderão ter acesso aos documentos do feito. Ressalte-se que tais situações devem ser, sempre que possível, evitadas; assim como, os momentos em que não for possível disponibilizar a vista aos autos, caso venham a existir, devem ser de extrema brevidade.  

Em uma análise mais completa, chega-se à conclusão que não só a definição de momentos em que seria possível ter acesso aos autos é inconstitucional; visto que, igualmente ofensivas à máxima efetividade das garantias fundamentais de que se trata, são as imposições de vista, exclusivamente, na repartição fazendária e de solicitação prévia mediante pedido escrito.

Isto porque, tais situações, na medida em que reduzem as possibilidades de acesso ao processo administrativo fiscal, representam restrições, impostas pelo legislador ordinário, às já mencionadas garantias fundamentais do devido processo legal e da ampla defesa; restrições estas, que o próprio legislador constituinte achou por bem não fazer.

Vejamos o que estabelece a Constituição Federal, art 5º, incisos LIV e LV:

“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Que seja trazida à baila a preciosa lição do Prof. Dirley da Cunha Júnior, tratando das garantias da ampla defesa, do contraditório e da relação indissociável destas com a garantia do devido processo legal:

“Tais garantias(ampla defesa e contraditório) completam e dão sentido e conteúdo à garantia do devido processo legal, pois seria demasiado desatino garantir a regular instauração formal de processo e não se assegurar o contraditório e a ampla defesa àquele que poderá ter a sua liberdade ou o seu bem cerceado; ademais, também não haveria qualquer indício de razoabilidade e justiça numa decisão quando não se permitiu ao indivíduo às mesmas garantias e da ampla defesa.

São, assim, garantias que se casam numa união indissolúvel.” [4]

Extrai-se da lição que não há o que se falar em devido processo legal sem que haja sido garantido o direito à ampla defesa, sendo que, tal garantia, deve ser entendida em sua forma mais completa, ou seja, constante de todos os meios necessários à construção de uma defesa satisfatória; raciocínio este, construído a partir de uma interpretação da lei maior enquanto sistema.

Igualmente, nota-se que o legislador constituinte foi enfático ao incluir, também os processos administrativos, no raio de eficácia das garantias fundamentais em referência, podendo-se dizer, inclusive, que grande parte dos princípios regentes do processo administrativo são decorrentes, diretamente, do princípio da ampla defesa, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Os seis princípios enunciados(da audiência do interessado, da acessibilidade, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade e do direito a ser  representado  e assistido) têm, no caso dos procedimentos restritivos ou ablativos de direito, o mesmo fundamento, isto é, o art. 5º, LV, da Constituição” [5]

Tome-se, como o exemplo o referido princípio da acessibilidade aos elementos do expediente, também definido pelo nobre professor:

“Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente. Isto significa que à parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante nos autos, ou seja, na expressão dos autores hispânicos, de todos os “antecedentes” da questão a ser resolvida. É o que, entre nós, se designa como o “direito de vista”, e que há de ser vista completa, sem cerceios.”(grifos nossos)[6]

Não só isso, interpretando, concomitantemente, os princípios da lealdade e boa fé nos processos administrativos e o princípio administrativo da moralidade superior da administração pública, vemos que a situação torna-se ainda mais grave, tendo em vista que os atos de que trata o presente artigo são emanados pelo poder público e materializados no âmbito de sua administração.

Para uma definição mais completa do princípio da lealdade e boa fé administrativa, não nos afastemos da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Princípio da lealdade e boa fé, de acordo com o qual a administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira lhana, sincera, ficando, evidente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões dos direitos do administrado.”[7]

Na prática, a vista dos autos no ambiente da repartição fazendária se revela como “via de acesso” aos autos absolutamente ineficaz, e até ridícula, visto que os autos de processo administrativos fiscais, normalmente, chegam a conter centenas de folhas distribuídas em vários volumes.

Além disso, as informações contidas em tais documentos são de considerável complexidade, tanto em matéria jurídica, quanto em matéria contábil, tornando-se, praticamente, imprescindível a constituição de advogado, e até de contador, em certos casos, para representar, de forma satisfatória, os interesses do contribuinte, dada a tecnicidade da matéria e os elevados valores dos impostos de que trata o processo.

Sendo assim, tal situação se materializaria em um trabalho quixotesco para o advogado, que deveria, por estes moldes: primeiro, solicitar previamente à autoridade que fosse disponibilizada a vista aos autos em momento posterior, tendo em vista que as autoridades públicas que atuam no processo podem fazer carga do mesmo; segundo, aberta a vista aos autos, fazer a análise dos mesmos no espaço físico da repartição pública que, geralmente, não possui espaço reservado a tal atividade, sendo que tal análise pode se estender por vários dias, obrigando, por conseguinte, o profissional a comparecer, diariamente, à repartição.

Ressalte-se que, na analise hipotética ora analisada, o profissional estaria desprovido de seu material de pesquisa, da equipe que por ventura o ampare e do conforto de seu ambiente de trabalho, a menos que transferisse tudo isto, dia após dia, aos edifícios da fazenda pública.

Não resta dúvida que tal procedimento representa, não só uma hipótese ridícula de acesso oferecida pelo Código Tributário da Bahia, mas também uma grave ofensa à profissão advocatícia, fundamental ao Estado democrático de Direito.

Interessante lembrar o estatuto da advocacia(Lei 8906) que, em seu art.7º, declara serem direitos do advogado:

“I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;”

Vê-se, portanto, que é claramente ignorado o referido diploma legal que, enquanto lei ordinária federal que é, deveria irradiar efeitos sobre todo o território nacional. Não é o que ocorre na prática.

Não há como negar que a carga de processos representa um método ultrapassado, que pode vir a somente atrasar o andamento do feito, sobretudo quando concorrem com suas inadequações naturais os comportamentos antiéticos de determinados profissionais.

Outrossim, é possível identificar, dentre os recursos tecnológicos disponíveis na atualidade, métodos que podem substituir satisfatoriamente a carga de processos, disponibilizando à parte litigante, ou a seu procurador, pleno acesso à universalidade dos documentos constantes nos autos e reproduzindo fielmente a ordem cronológica em que tais documentos foram juntados ou geraram efeitos.

Ocorre que, enquanto o Poder Judiciário e a Administração pública não desenvolverem, regulamentarem e adotarem um método que venha a substituir, sem perda, todas as vantagens da carga de processos à análise de autos e à confecção de peças de atuação processual, não podem os mesmos cercear este recurso, sob pena de ofensa às garantias fundamentais da ampla defesa e do devido processo legal.

Não pode o Poder Publico ceifar métodos de acesso ao processo sem estabelecer, previamente, outros métodos que os substituam em todas as suas vantagens.

Dessa forma, faz-se imperioso concluir que as restrições impostas pelo art. 123-A do Código Tributário da Bahia, no que se refere ao processo administrativo fiscal atacam frontalmente os preceitos constitucionais aqui transcritos, fazendo restrições onde o legislador constituinte foi enfático em não restringir.

Não estão conformes, portanto, ao espírito da Constituição Federal, por afastarem do contribuinte os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal; sendo o referido artigo, por conseguinte, atingido pelo vício mais grave que um ato normativo pode carregar, o vício da inconstitucionalidade, sendo esta de natureza material.

Neste sentido, Dirley da Cunha Júnior:

“A supremacia da constituição conduz à exigência de toda norma jurídica seja produzida a partir dos parâmetros formais e materiais nela delineados. Isto significa, em ultima análise, que as normas jurídicas infraconstitucionais devem conformar-se com a Constituição, resultando daí a exigência de sua constitucionalidade.”[8]

Finalizando este sub-tópico, é interessante mencionar que, e se tratando de direitos fundamentais, não há argumento que baste para afastar a aplicabilidade imediata das garantias da ampla defesa e do devido processo legal; tendo em vista a teoria da eficácia plena dos direitos fundamentais, positivada pelo constituinte no parágrafo 1º do art. 5º da lei maior, in verbis:

“Art. 5º, §1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;”

2.2. DA OBTENÇÃO DE CÓPIAS DOS AUTOS

Analisemos, neste momento, a segunda “via de acesso” aos autos de processo administrativo fiscal no estado da Bahia; que representa, sem dúvida, a mais flagrante, e mais vergonhosa, tentativa de afastamento do contribuinte do procedimento administrativo que poderá influir, sensivelmente, no seu patrimônio.

Veremos, aqui, uma ofensa direta e gritante ao princípio da moralidade administrativa e, por via reflexa, a todo o ordenamento jurídico-constitucional e a harmonia da dinâmica social; sustentada por uma inadequação técnica que, de tal magnitude e visibilidade, se aproximaria do ridículo, caso sua mera existência não significasse uma ofensa tão vergonhosa ao contribuinte baiano.

Trata-se da taxa cobrada, por parte do estado da Bahia, pela retirada de cópias dos documentos constantes nos autos dos processos administrativos fiscais.

Ainda que pareça inacreditável, existe tal cobrança, e as surpresas não param por aí!

A referida taxa, expressamente vedada pelo parágrafo único do artigo 123-A do Código Tributário da Bahia, o qual contém restrições de acesso aos autos que sustentamos serem inconstitucionais, quando estabelece que “O fornecimento de cópias de peças processuais destinadas à instrução de defesa ou recurso do acusado será feito livre da incidência de taxa ou ônus de qualquer espécie”; veio a ser estabelecida e ampliada através de decretos e do Governador do estado!

Inicialmente, preceitua o decreto nº 7.629/1999, que vem a ser o Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, em seu art. 11:

“Art.11. O órgão preparador dará vista do processo aos interessados e seus representantes legais, no recinto da repartição fazendária, durante a fluência dos prazos de impugnação ou recurso, mediante pedido escrito, podendo os solicitantes interessados extrair cópia de qualquer de suas peças.

Parágrafo único. O fornecimento de cópias de peças processuais destinadas à instrução de defesa ou recurso do acusado será feito livre da incidência de taxa ou ônus de qualquer espécie, a menos que se trate de cópias de livros e documentos que estejam na posse do requerente, caso em que o fornecimento de cópias estará sujeito ao pagamento de taxa de prestação de serviço, na forma prevista na legislação própria.”

Percebe-se que o referido art. reproduz, literalmente o já referido art.123-A do Código Tributário da Bahia, introduzindo, contudo, a frase final “a menos que se trate de cópias de livros e documentos que estejam na posse do requerente, caso em que o fornecimento de cópias estará sujeito ao pagamento de taxa de prestação de serviço, na forma prevista na legislação própria”. Ou seja, inaugura uma ressalva à vedação legal, estabelecendo que apenas as cópias de documentos que não estejam em poder do contribuinte deveriam ser gratuitas.

Desnecessário mencionar que regulamento executivo ultrapassou seus limites de disposição, visto que, o referido ato administrativo não é meio hábil, nem tampouco é o Governador autoridade competente, para inaugurar fato novo na ordem jurídica, muito menos para limitar o que a lei não limitou.

Celso Antonio bandeira de Mello conceitua regulamento executivo como:

“ato geral e(de regra) abstrato, de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da administração Pública.”[9]

Mais à frente, citando Pontes de Miranda:

“Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei.”[10]

A Constituição do Estado da Bahia adota tais teorias ao preconizar que:

“Art. 150 – Compete privativamente ao Governador do Estado:

V – sancionar, promulgar, vetar, fazer publicar as leis e, para sua fiel execução, expedir decretos e regulamentos;”

Vê-se, portanto, que já a partir do decreto nº 7.629/1999(RPAF), verifica-se a existência de disposições inconstitucionais regulamentando o assunto de que se trata; bem como, conclui-se que tudo o quanto se afirmou e relação ao regulamento, aplica-se ao decreto executivo, por bom senso doutrinário e expressa determinação constitucional.        

Mencione-se, ainda, que a autoridade do Poder Executivo foi ainda mais longe em sua incursão na competência alheia, tanto que veio a ampliar, através de um outro decreto executivo, o âmbito de incidência da referida taxa. Trata-se do decreto 10.190/2006, que atualiza o valor das taxas pelo exercício do poder de polícia e das taxas pela prestação de serviços na área do poder executivo.

O referido decreto, em seu anexo único, não faz diferenciação da posse na qual se encontrem os documentos, determinando, em seu art. 1º, que o “o fornecimento de cópia dos autos de processo administrativo fiscal, por folha” condiciona-se ao pagamento de taxa de serviço, arbitrado em R$2,90(dois reais e noventa centavos); determinando, ainda, no art. 2º, que “Revogam-se as disposições e contrário”.

Sendo assim, a partir do referido decreto, a taxa deve ser cobrada quando da obtenção da cópia de qualquer documento constante nos autos dos processos administrativos fiscais. É o que ocorre na prática.

Antes de tecer argumentações sobre a taxa de que se trata, faz-se necessário apresentar alguns temperamentos.

A lógica exige que, a despeito da vedação existente no parágrafo único do art. 123-A do Código Tributário da Bahia, consideremos aceitável a cobrança de taxas pela obtenção de cópias de documentos constantes nos autos quando a Administração Pública ache por bem e, unicamente, por motivos de segurança, monopolizar o serviço de cópias destes documentos.

Repise-se, no entanto, que não deixamos de considerar inconstitucionais as já referidas restrições à vista e à carga dos autos de processos administrativos fiscais.

O fato é que a obtenção de cópias de documentos constantes e autos de processos, juntamente com outras formas de acesso aos mesmos, como a carga, por exemplo, é algo salutar e benéfico, na medida em que colabora para a confecção da peças processuais destinadas à defesa dos interesses das partes envolvidas no litígio em questão.

É perfeitamente lógico que, considerando que tal obtenção seja uma opção da parte, dentre outros meios de acesso disponibilizados, sua confecção seja custeada pela própria parte. Sendo assim, se é o Estado o responsável pelo serviço de retirada de cópias de documentos constantes nos autos de determinado processo, deve o mesmo receber a contraprestação de tal atividade, o que deve ser feito através de taxa.

É lógico, no entanto, que tal taxa tem que ter previsão legal, não podendo ser inaugurada através de decreto, “por absoluta impropriedade do meio”, tendo em vista o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, como bem leciona Hugo de Brito Machado:

“Pelo princípio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei(CF, art.150, inc. I). A Constituição é explícita. Tanto a criação quanto o aumento dependem de lei.”[11]

A nosso ver, é necessário, ainda, que sejam atendidos dois pré-requisitos para que se faça a cobrança: primeiro, que a obtenção, como foi dito, seja uma opção dentre outros meios de amplo acesso aos documentos constantes nos autos; segundo, que o valor desta taxa seja pautado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e esteja conforme aos ditames limitativos da atividade tributária.

De pronto, percebe-se que não é o que ocorre no estado da Bahia, na medida em que a obtenção de cópias não é uma opção, e sim o único meio possível de acesso satisfatório aos autos e, sobretudo, porque o valor desta taxa é, até para os olhos menos instruídos e mais compreensivos, uma aberração aparente.

A obtenção de cópia de qualquer documento dos autos está, necessariamente, condicionada ao pagamento de um valor que corresponde a aproximadamente 3000%(três mil por cento) do valor médio de uma cópia na cidade de Salvador, variando este entre R$0,08(oito centavos) e R$0,15(quinze centavos).

Preconiza Hugo de Brito Machado, sintetizando os arts. 145, II, da Constituição Federal e 77 do Código Tributário Nacional, que “Taxa, em síntese, é espécie de tributo cujo fato de gerador é o exercício do regular poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte.” [12]

Temos, portanto, que a taxa, na qualidade de espécie do gênero tributo, deve ter o seu valor arbitrado sob a luz de uma série de princípios jurídicos, tanto de natureza geral, quanto de natureza específica de Direito Tributário, positivados através da Constituição Federal e de todo o ordenamento infraconstitucional.

Sendo assim, conclui-se que também no arbitramento do valor das taxas deve ser verificada a incidência do princípio da razoabilidade, ficando tal fato evidente a partir da análise do princípio específico que proíbe a utilização do tributo com efeito de confisco, garantido pelo inciso IV do art. 150, da Constituição Federal.

Através da análise do referido preceito nota-se que o legislador constituinte, ao proibir que determinado tributo fosse arbitrado em valor tal, que significasse a apropriação do bem sobre o qual se refere, positivou, também em relação aos tributos, a incidência do principio da razoabilidade.

Dito isto, não seria nenhum absurdo afirmar que, considerado o sistema constitucional, o princípio da razoabilidade deva ser atendido também no que se refere ao valor das taxas de serviço, a partir de uma interpretação analógica do já referido art.150, IV da lei maior, ainda que estas não representem, necessariamente, a apropriação de determinado bem pelo Estado.  

Ademais, a Constituição Federal determina, ainda, em seu art.145, § 2º, que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”, deixando claro que, na medida em que o fato gerador dos impostos é a vida do contribuinte, e o das taxas é a atividade estatal específica; o arbitramento destas não pode, em nenhuma hipótese, se aproximar do arbitramento daqueles. É possível depreender, ainda deste artigo, que era intenção do legislador constituinte que o valor das taxas fosse, ao menos, próximo ao valor de mercado da atividade pela qual se cobra. 

Hugo de Brito Machado corrobora este entendimento ao lecionar que:

“A ausência de critério para demonstrar, com exatidão, a correspondência entre o valor da maioria das taxas e o custo da atividade estatal que lhes constitui fato gerador não invalida o entendimento pelo qual o valor dessa espécie tributária há de ser determinado, ainda que por aproximação, e com uma certa margem de arbítrio, tendo-se em vista o custo da atividade estatal à qual se vincula. A não ser assim a taxa poderia terminar sendo verdadeiro imposto, na medida e que seu valor fosse muito superior a esse custo.” [13]

Mais à frente, conclui que:

“Nada justifica uma taxa cuja arrecadação total e determinado período ultrapasse significativamente o custo da atividade estatal que lhe permite existir”. [14]

Desnecessário mencionar que o caso em tela não se enquadra na “certa margem de arbítrio” citada pelo mestre, muito menos se aproxima ao valor do custo da atividade, na medida em que, como foi dito, o valor de mercado de uma cópia chega a ser trinta vezes menor do que o valor consubstanciado na taxa da qual se trata, sendo que, naquele se incluem, ainda, custos de manutenção, impostos e lucro.

Isto posto, há que se concluir que o valor referente à taxa de serviço de retirada de cópias nos autos de processos administrativos fiscais na Bahia, por ser absolutamente exorbitante e contrário à razoabilidade, afasta o contribuinte do acesso à sua defesa, na medida em que representa valor de monta estratosférica e, para muitos, completamente impagável.

A título meramente ilustrativo, imagine-se que, em um processo administrativo fiscal, no qual os autos correspondam a dois volumes de duzentos e cinqüenta folhas cada, o valor a ser pago para obter cópia integral do processo seria igual a R$1.450,00(mil quatrocentos e cinqüenta reais). 

A partir destes argumentos, não se chega a outra conclusão, senão a de que o valor da taxa sobre a qual se refere este artigo representa um elemento teratológico, uma aberração jurídica de proporções tais, que fere princípios norteadores do Direito Público.

3. DA NÃO CONFORMIDADE AO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO

Por mais desnecessário que seja tecer mais qualquer argumento acerca da impropriedade dos fatos de que trata o presente artigo, há que se tecer algumas considerações acerca do desencontro dos referidos fatos em relação ao princípio da indisponibilidade do interesse público pela administração.

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que:

“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa na tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis” [15]

Mais adiante, afirma:

“Outrossim, a noção de interesse público, tal como a expusemos, impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identificá-lo como quaisquer interesses da entidade que representa o todo(isto é, o Estado e demais pessoas de Direito Público interno).” [16]

A partir daí, passa a diferenciar os chamados interesses públicos primários e secundários, qualificando o primário como interesse público propriamente dito, isto é, o que deve ser atendido pelo Estado; e o secundário como interesse exclusivo do ente estatal, desqualificando-o, por fim, da natureza de interesse público.

Não há como se olvidar de que as restrições de acesso ao processo administrativo fiscal, ora tratadas, sobretudo a que arbitra valor exorbitante para a taxa de serviço para obtenção de cópias dos autos, enquanto elementos comuns à administração pública; devem ser avaliadas sobre o prisma do princípio da indisponibilidade do interesse público pela administração. Ou seja, há que ser avaliado se o interesse embutido no ato é, de fato, interesse público primário, eu se trata-se de interesse puramente secundário.

Não é necessário desenvolver argumentos sofisticados para demonstrar que, quando a lei estabelece restrições de acesso aos autos de processos administrativos fiscais, e quando o decreto executivo estabelece valor exorbitante para a taxa de obtenção de cópia, estamos diante de um flagrante interesse secundário do ente federativo em questão.

Já demonstramos que, na prática, diante das restrições legais, o contribuinte é obrigado a obter cópias de documentos dos autos, caso deseje confeccionar uma defesa satisfatória; demonstramos, também, que o valor da taxa encontra-se completamente desconforme ao ordenamento jurídico nacional e ao bom senso.

Cite-se, outrossim, que tal fato contribui, decisivamente, para o esvaziamento da eficácia do instituto jurídico do processo administrativo, extraindo do universo jurídico brasileiro um sofisticado instrumento de acesso à uma justiça célere, e de diminuição das abarrotadas pautas do Poder Judiciário.

Diante de toda a argumentação até aqui escandida, não é possível chegar-se a outra conclusão que não a de que tais restrições não correspondem a um interesse público primário, na medida em que os direitos fundamentais da ampla defesa e do devido processo legal são, também, interesses da coletividade.

Observando que tais garantias estão sendo cerceadas pela proibição de vistas fora da repartição pública e, mais ainda, pela cobrança de valores teratológicos para a obtenção de cópias de documentos constantes nos processos administrativos fiscais em referência; conclui-se que este processo afastou-se do objetivo de persecução do interesse público e, por conseguinte a administração afastou-se do princípio da indisponibilidade do interesse público pela administração, caracterizador do regime de Direito Administrativo.

Tal afastamento gera, necessariamente, a nulidade do ato administrativo em questão, no caso o processo administrativo fiscal, em conformidade com o que leciona o exaustivamente citado Professor Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Ninguém duvida da importância da noção jurídica de interesse público. Se fosse necessário referir algo para encarecer-lhe o relevo, bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato administrativo que dele se desencontre será necessariamente inválido.” [17]

Considerando que, ainda que seja exorbitante o valor a taxa de serviço de obtenção de cópias, não é possível afirmar que o referido tributo chegue a ter efeito fiscal; impõe-se a conclusão de que o interesse secundário que irrompe da presente situação, decorre da sanha arrecadadora do Estado, que não reconhece a lei ou qualquer principio ético.

Consubstanciando-se, tal interesse, através da tentativa flagrante de afastar a possibilidade de defesa do contribuinte na esfera administrativa de apuração do crédito tributário; com o objetivo único de que o Estado obtenha, no menor período de tempo possível, o tão esperado título executivo, e se valha de todas as vantagens proporcionadas pela lei de execuções fiscais. (Lei 6.830/1980)

4. DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A partir, sobretudo, do cerceamento das garantias fundamentais já citadas, temos que o meio mais eficaz de ataque aos elementos geradores da problemática abordada, quais sejam, o art. 123-A do Código Tributário da Bahia e os decretos 7.629/1999 e 10.190/2006, já mencionados, é o controle de constitucionalidade destes, enquanto atos normativos que são.

Tal controle pode ser dar tanto pela via difusa, quanto pela via concentrada.

4.1. DO CONROLE DIFUSO

A partir do controle difuso de constitucionalidade, vislumbra-se a possibilidade da interposição de algumas ações, eminentemente constitucionais, nas quais deveriam ser suscitadas questões prejudiciais de constitucionalidade; desafiando, portanto, o controle, por parte do poder público, através da via incidental.

Para tal intento, deveriam ser atacados os decretos em referência, e seriam adequadas: a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de segurança, devendo, qualquer uma destas, ser interposta perante o Tribunal de Justiça da Bahia, tendo em vista a prerrogativa de foro da Autoridade que emanou os atos normativos, no caso, o Governador do Estado.

Qualquer uma destas ações deveria suscitar, como questão prejudicial, a inconstitucionalidade dos decretos 7.629/1999 e 10.190/2006, em face do art. 105, inciso V, da Constituição do Estado da Bahia, na medida em que os mesmos exorbitam a competência prevista pelo referido artigo ao inovarem a ordem jurídica estabelecendo taxa para a obtenção de cópias de documentos acostados aos autos de processos administrativos fiscais, quando a mesma não só não era prevista, como era vedada pelo Código Tributário do Estado da Bahia.

A Ação Popular teria como objeto a defesa contra fato lesivo à moralidade administrativa e deveria ser proposta por qualquer cidadão, que atuará no processo como substituto da coletividade.

Já em relação à Ação Civil Pública, temos que o objeto será a defesa do interesse difuso consubstanciado no acesso à justiça administrativa; tendo como questão prejudicial a mesma da Ação Popular já descrita. Diferenciando-se, desta, no entanto, em relação ao pólo ativo, no qual deverá figurar o Ministério Público, atuando através de sua prerrogativa de defensor da sociedade.

A decisão que julgar qualquer uma das ações terá eficácia erga-omnes, tendo em vista que, ainda que se trate de ações subjetivas, o pólo ativo é, em verdade, a própria coletividade, pelo que se justifica tal efeito.

Quanto ao Mandado de segurança, vislumbra-se a possibilidade de interposição por qualquer contribuinte ao qual seja negada a obtenção gratuita de cópias de processos administrativos fiscais em que figure como parte.

Contudo, no mandado de segurança, a decisão que reconhecer a inconstitucionalidade restringirá os efeitos da decisão às partes integrantes da lide, quais sejam, contribuinte e questão e a Fazenda Pública Estadual.

Ressalte-se que tal relação é meramente demonstrativa, não sendo excluída a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade dos presentes decretos através de outros instrumentos processuais.

4.2. DO CONTROLE CONCENTRADO

Quanto ao controle concentrado de constitucionalidade, este poderia ser provocado através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta por um de seus legitimados legais, na qual seria alegada a inconstitucionalidade dos decretos e relação aos já citados dispositivos da Constituição Federal.

Tais ações objetivas seriam processadas perante o Supremo Tribunal Federal, considerado o fato de que a Constituição Baiana não absorveu em seu texto, ao menos explicitamente, as garantias fundamentais em tela(ampla defesa e contraditório); restando como parâmetro único de controle a Constituição Federal e afastando, por conseguinte, a competência do Tribunal de Justiça.

4. CONCLUSÃO

Considerada a argumentação construída, bem como analisados os fundamentos legais e doutrinários trazidos à baila; conclui-se que a exigência de um procedimento ilegal e descabido, direcionado à vista dos autos de processos administrativos fiscais no estado da Bahia, bem como a cobrança de uma taxa de serviço de valor teratológico para a obtenção de cópias dos mesmos; representa um elemento de desestabilização da ordem jurídica, da dinâmica social e, conseqüentemente, do próprio Estado de Direito; devendo, portanto, serem expurgados da existência jurídica os elementos geradores de tal situação.

A inadequação técnica dos dispositivos apresentados demonstra, de forma clara e inquestionável, que o respeito aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, à idéia de estado democrático de direito e à própria lógica jurídica, foram, simplesmente, ignorados pelos agentes do poder que detiveram o controle do estado da Bahia nas ultimas décadas.

Não houve, sequer, um mínimo esforço em esconder o flagrante interesse secundário e inconstitucional que anima os dispositivos sobre os quais se tratou.