O Código de Defesa do Consumidor e a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico

Resumo: O presente artigo, por meio da metodologia indutiva, fundamentada no silogismo, tem por tema “O Código de Defesa do Consumidor e a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico”. A partir de uma análise sintética e objetiva,  este trabalho tem por escopo a análise e a identificação dos requisitos necessários para o implemento da teoria ora tratada na relação jurídica de consumo, sem deixar de delimitar o estudo direcionado à elucidação conceitual do tema, de modo que serão destacados os elementos que diferenciam a aludida teoria da onerosidade excessiva, instituto de Direito Civil. A título de exemplo, faremos uma abordagem de um caso concreto na qual a mais balizada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou reconhecendo in concreto a aplicação da teoria em estudo. Por fim, a partir do deslinde da questão na forma acima descrita, exsurge a necessidade de delinear os aspectos essenciais e relevantes do tema abordado, permitindo a clara compreensão da matéria pelo operador do direito.

Palavras-chave: teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico. Código de Defesa do Consumidor. Onerosidade excessiva. Instituto de Direito Civil.

Abstract: This article, based on the inductive methodology, based on the syllogism, has as its theme "The Code of Consumer Protection and the theory of the breakdown of the objective basis of the legal business". From a synthetic and objective analysis, this work has as its scope the analysis and identification of the necessary requirements for the implementation of the theory now treated in the legal relation of consumption, without delimiting the study directed to the conceptual elucidation of the subject, so Which will highlight the elements that differentiate the aforementioned theory from excessive onerosity, institute of Civil Law. As an example, we will take an approach to a concrete case in which the most well-established jurisprudence of the Superior Court of Justice has already taken on the concrete recognition of the application of the theory under study. Finally, from the outline of the question in the way described above, it is necessary to delineate the essential and relevant aspects of the topic addressed, allowing a clear understanding of the matter by the operator of the law.

Keywords:  Theory of the breakdown of the objective basis of the legal business. Code of Consumer Protection. Excessive onerosity. Institute of Civil Law.

Sumário: Introdução. 1. A onerosidade excessiva no Código de Defesa do Consumidor. 2. A distinção entre a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico e a teoria da imprevisão.

Introdução.

A lei nº 8.078/1990 adotou a “teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico” que, diferentemente do que preconiza a teoria da imprevisão, adotada pelo Código Civil de 2002, não exige que o fato seja imprevisível e, ainda, que exista vantagem exagerada em prol de uma das partes para a revisão do contrato.

Por outro lado, a legislação consumerista, com supedâneo nos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio do contrato (art. 4º, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre da necessidade de aplicação concreta do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), garante o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como assegura o direito à revisão das cláusulas em função de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Portanto, o que nos interessa saber é se, para a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico, o fato alterou de maneira objetiva as bases nas quais as partes contrataram, de maneira a modificar o ambiente econômico inicialmente existente.

1. A onerosidade excessiva no Código de Defesa do Consumidor.

Como é notório, a Lei nº 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor, constitui norma de ordem pública e de interesse social, pelo que consta do seu art. 1º, sendo também norma principiológica pela previsão expressa de proteção aos consumidores constante no texto maior, particularmente nos seus arts. 5º, XXXII e 170, III.

Na esfera contratual, o CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente.

Confira-se a redação do art. 6º, V, da Lei nº 8.078/1990:

“Art.6.” são direitos básicos do consumidor: (…) V – A modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Nessa seara, a primeira grande característica do instituto é o fato de ser aplicável às relações de consumo, estas entendida segundo os critérios da vulnerabilidade de um dos contratantes e do lucro em caráter permanente do outro, o que faz distinguir, em apertada síntese, as relações de consumo das relações civis.

Não obstante, é possível observar que perante o Código de Defesa do Consumidor o instituto apresenta apenas 4 (quatro) requisitos:

1) Contratos de execução continuada, diferida e contratos aleatórios:

Basicamente, a prestação deve ser duradoura ou periódica, restringindo-se aos contratos bilaterais comutativos e unilaterais onerosos, podendo, todavia, ser aplicado aos contratos aleatórios, os quais, apesar de conter um risco inato, eventualmente o consumidor pode ser excessivamente onerado, como, por exemplo, na hipótese de um contrato de seguro em que a seguradora eleve em demasia o valor do prêmio, sob o argumento do agravamento dos riscos além do que era possível antever no contrato.

Com efeito, para reforçar esse entendimento, ou seja, da possibilidade da aplicação da teoria da imprevisão em sede de contratos aleatórios, trago à baila o magistério de Fabiana Rodrigues Barletta[1]:

“Note-se que, no seguro, a álea do contrato está na ocorrência ou não do sinistro. Se o sinistro não ocorre e o consumidor continua pagando o prêmio sem receber nenhuma contraprestação, não é possível dizer que o consumidor sofre excessiva onerosidade. Entretanto, se, por motivos supervenientes à formação do contrato, o prêmio pago sucessivamente pelo consumidor apresenta-se supermajorado por circunstâncias que o consumidor não ocasionou, na forma permitida pelo artigo 1.453 do Código Civil de 1916, o montante destas prestações poderá ser revisto. Observe-se que, corretamente, tal artigo não possui correspondente no Código Civil de 2002. Parece que o codificador atentou para a excessiva onerosidade que poderia sofrer o segurado se aplicada ao caso concreto a hipótese prevista no artigo revogado.”

2) Onerosidade excessiva do consumidor: nesse aspecto, observe-se que o Estado-Juiz é quem avaliará, com base numa interpretação sistemática e axiológica da Constituição da República Federativa do Brasil e do Código de Defesa do Consumidor, se o consumidor se acha ou não em situação de onerosidade excessiva entendida esta como a extrema dificuldade para cumprir a obrigação assumida ao ponto mesmo de levá-lo à ruína, à pobreza, à marginalização, violando enfim à sua própria dignidade humana.

Para tanto, deve o julgador examinar se a alegada onerosidade é ou não objetivamente excessiva, isto é, se a suposta prestação questionada se configura excessivamente onerosa não apenas para o devedor de ‘per si’, e sim para toda e qualquer pessoa que se encontrasse em sua posição;

3) Fatos supervenientes: reporta-se a qualquer acontecimento, sobrevindo à celebração do contrato, e que resulta em excessiva onerosidade, importando na quebra do princípio da equidade que deve presidir toda e qualquer avença.

Tais fatos supervenientes, perante o Código de Defesa do Consumidor, não precisam ser anormais, extraordinários ou imprevisíveis, devendo o julgador aferir tais fatos de maneira objetiva, sendo prudente observar que, apesar da vagueza da expressão (fatos supervenientes), o consumidor jamais poderá ser causador do fato superveniente motivador da onerosidade excessiva, pois, dessa forma, estaria se chancelando a má-fé e a torpeza;

4) Revisão: prevê o direito de revisão do contrato e não a sua resolução, não afastando, contudo, este último, se assim a revisão se mostrar uma medida insuficiente.

O direito de revisão tem liame com o princípio da conservação dos contratos, estando este princípio explicitamente expresso no artigo 51, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, e implicitamente expresso no próprio artigo 6º inciso V parte final (ora em comento), pois a teleologia da revisão é no sentido da conservação do pacto.

É imperioso destacar que, geralmente, as partes não desejam a resolução do contrato, mas apenas a sua revisão, ou seja, alguns reajustes para se manter e cumprir as legítimas expectativas de ambos os contratantes, o fornecedor e o consumidor, restabelecendo-se o equilíbrio contratual.

Cumpre salientar que a revisão dos contratos ocorre em juízo e é resolvida mediante a prolação de sentença com efeito ‘ex tunc’.

Em outras palavras, os efeitos da sentença é produzida entre as partes e com retroatividade desde o surgimento da circunstância que gerou a excessiva onerosidade.

Registre-se, por oportuno, que a doutrina aplaude o contido na aludida norma (art. 6º inciso V do CDC), ou seja, o direito de revisão.

Tecendo comentários acerca da matéria, faz-se necessário consignar o entendimento do advogado Renato José de Moraes[2]:

“Parece-nos extremamente relevante que o direito do consumidor, ramo que tem uma enorme abrangência, pelo número e importância das relações jurídicas que regula, tenha previsto a revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais. Não trata o citado dispositivo do Código do Consumidor de fatos imprevisíveis, ou da ausência de culpa da parte prejudicada, ou da delimitação do que seria o desequilíbrio acentuado; ele deixa em aberto a questão, cabendo ao julgador determinar se, no caso concreto, convém ou não revisar o conteúdo contratual.”

Como se pode notar, não há qualquer menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários, sendo certo que o Código de Defesa do Consumidor não adotou a terapia da imprevisão.

De lado outro, há no sistema consumerista, uma revisão por simples onerosidade excessiva, que não se confunde com a aclamada teoria[3].

À vista do exposto, verifica-se, “ictu oculi”, que basta um fato novo, superveniente, que gerou o desequilíbrio para que a teoria do rompimento da base objetiva se verifique.

Na esteira desse posicionamento, afirma-se que o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico, muito bem desenvolvida pelos alemães[4].

Como exemplo de aplicação dessa premissa, é oportuno destacar a histórica revisão dos contratos de arrendamento mercantil (leasing), cujas parcelas do financiamento estavam atreladas à variação cambial.

Logo, com a alta do dólar frente ao real, em janeiro de 1999, tais negócios ficaram excessivamente onerosos aos consumidores, o que, por si só, motivou a revisão (nesse sentido: STJ, Ag. No Resp 374.351/RS, 3.ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, Data da decisão: 30.04.2002, DJ 24.06.2002, p. 299).

Diante disso, pelo entendimento jurisprudencial que ampara o posicionamento ao qual me filio, é forçoso concluir que, com a possibilidade de se rever um contrato por simples onerosidade excessiva, vislumbra-se um contrato amparado na teoria da equidade contratual ou na teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico, concebidas diante da tendência de socialização do Direito Privado, seja pela valorização da dignidade da pessoa humana, pela solidariedade social ou, ainda, pela igualdade material que deve sempre estar presente nos negócios jurídicos em geral.

Essa idéia, portanto, também está amparada no que consta no art. 170, VII, da Carta Mãe, qual seja, a busca da justiça social, um dos princípios gerais da atividade econômica.

Por outro lado, não se pode concordar com a maneira pela qual a revisão dos contratos de arrendamento mercantil tem sido efetivada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Explico.

Isto porque, sob o pálio da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, o ônus decorrente do reconhecimento judicial do fato superveniente tem recaído de forma igualitária entre os participantes da relação jurídica consumerista, vejamos:

“Direito do consumidor: Leasing. Contrato com cláusula de correção atrelada a variação do dólar americano. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Revisão da cláusula que prevê a variação cambial. Onerosidade excessiva. Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários. Recurso parcialmente acolhido. I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a segunda seção desta corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislação especifica permite que, nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento. III – Consoante o art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, sobrevindo, na execução do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual. IV – No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente, escolheram a forma contratual que no momento da realização do negocio lhes garantia prestações mais baixas, posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. A súbita alteração na política cambial, condensada na maxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstância da onerosidade excessiva, a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu. V – Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar, enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no art. 6.º, V, do Código de Defesa Do Consumidor, para permitir a distribuição, entre arrendantes e arrendatários, dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano STJ[5].

Com o devido respeito, não há como concordar com o posicionamento jurisprudencial acima citado, pois consumidores e empresas de leasing não estão em situação de igualdade para que o prejuízo seja distribuído de forma igualitária.

De qualquer modo, os julgados devem ser considerados como majoritários para a pratica do Direito Privado e para as provas em geral.

2. A distinção entre a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico e a teoria da imprevisão.

A evidência, a resolução por onerosidade excessiva tem tratamento diverso se comparado a previsão existente no Código Civil à vista do Código de Defesa do Consumidor.

A diferença entre os códigos, reside basicamente no fato de o instituto no Código de Defesa do Consumidor ensejar a revisão contratual, iluminado pelo princípio da conservação do contrato, enquanto que no Código Civil o instituto resulta na resolução, em regra, consoante assim resume Rogério Ferraz Donnini[6]:

“O CDC, ao contrário da construção doutrinária e jurisprudencial relativa à aplicação da teoria da imprevisão na relação entre particulares, procura a conservação do contrato de consumo, e não a resolução deste.”

Didaticamente, podemos destacar algumas diferenças pontuais, a saber:

1) Em sede de direito do consumidor, a comprovação da onerosidade excessiva não se acha atrelada ao requisito da ‘exagerada vantagem para a outra parte’, ou seja, não se exige a comprovação da extrema vantagem para o fornecedor em prejuízo do consumidor, como assim dispõe e prevê o Código Civil uma vez que o Código de Defesa do Consumido adotou uma postura desvinculada do enriquecimento sem causa e que, portanto, é bastante a prova de que a prestação se tornou excessivamente onerosa para o consumidor, independente desse excesso se reverter em favor do fornecedor.

A questão, contudo, não é pacífica.

Por exemplo, apesar de uma parcela considerável da doutrina defender que a onerosidade excessiva já provoque, por via reflexa, o lucro indevido e exagerado da outra parte, há casos que assim não ocorre, na medida que a onerosidade excessiva não implica, necessariamente, no lucro indevido da outra parte, conforme bem exemplificado pela advogada Mônica Yoshizato Bierwagen[7]:

“Imagine-se o caso do pequeno empreiteiro do interior que se compromete a construir um único imóvel, e que, no curso do contrato, vê-se surpreendido pela dobra do preço do cimento na região forçada pela presença de uma empreiteira que inicia a construção de um grande condomínio. A onerosidade excessiva experimentada pelo pequeno empreiteiro não se reflete em favor do dono da obra, que receberá o mesmo produto anteriormente contratado, não havendo, dessarte, exagerada “vantagem”.”

2) Ainda sobre as regras relativas ao direito consumerista, é bastante a ocorrência de fatos supervenientes e imprevistos após a celebração do contrato, não se fazendo necessário que esses fatos sejam também ‘imprevisíveis e extraordinários’, segundo a dicção do Código Civil, na medida em que muitas situações passíveis de previsão podem causar uma prestação absolutamente desproporcional ou mesmo causar a qualquer dos contraentes o cumprimento de uma obrigação excessivamente onerosa, como foi o caso, por exemplo, do surto inflacionário que acometeu o País antes do Plano Real.

No intuito de justificar as razões consumeristas, transcrevo a lúcida explicação de Rogério Ferraz Donnini[8]:

“Embora a modificação desse requisito pudesse ensejar até mesmo a descaracterização da cláusula rebus sic stantibus, entendemos que bastaria a existência de um acontecimento superveniente e imprevisto para a aplicação dessa teoria, e não um fato extraordinário e imprevisível. Se, v.g., os contratantes celebram uma avença em determinado momento de estabilidade econômica e, posteriormente, ocorre um enorme desequilíbrio contratual provocado pelo súbito e elevadíssimo aumento de preços, seja por interferência governamental ou outro motivo capaz de causar excessiva onerosidade a uma das partes, tornando praticamente impossível o cumprimento da obrigação, pode-se afirmar que existiu, nesse exemplo, um fato imprevisto, mas não imprevisível e extraordinário. Em sendo assim, bastaria a existência de um fato imprevisto, vale dizer, um fato que se fosse previsto não teria levado os contraentes à celebração do pacto, para que o Poder Judiciário interferisse no contrato, a pedido do interessado, modificando a cláusula ou cláusulas que estabelecessem prestações desproporcionais ou causassem excessiva onerosidade a qualquer dos contratantes, ou ainda para que fosse extinta a relação contratual, desde que requerida a sua resolução.”;

3) Por fim, em arremate acerca da matéria atinente as normas de consumo, o direito de revisão contratual é uma prerrogativa de ambos os contratantes (consumidor e fornecedor), desde quando a onerosidade excessiva seja superveniente à formação do contrato. Contudo, malgrado tal premissa, tanto um quanto outro precisam agir com probidade e lealdade recíprocas, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva, sendo certo que o consumidor não tem direito à revisão se por ato próprio der azo à onerosidade excessiva ou se não pedir a revisão do contrato antes de estar em mora, salvo se justificável o atraso, aferível judicialmente.

Na sistemática do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, o direito de revisão contratual está umbilicalmente atrelado ao princípio da conservação do contrato até porque, no mais das vezes, qualquer dos contraentes deseja apenas o reajuste ou reexame do contrato, uma vez que continuam a almejar o escopo final da avença contratada, não lhes interessando a resolução ou extinção sumária, de plano, como apenas assim coteja o Código Civil.

De forma inconteste, perante o Código de Defesa do Consumidor, a regra é a manutenção do contrato, consoante bem assesta Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[9], in verbis:

“CDC. Manutenção do contrato. Nas relações de consumo, reguladas pelo CDC, a conseqüência que o sistema dá quando verificada a onerosidade excessiva não é o da resolução do contrato de consumo, mas o da revisão e modificação da cláusula ensejadora da referida onerosidade, mantendo-se o contrato (princípio da conservação contratual). A modificação será feita mediante sentença determinativa (festsetzendes Urteil): o juiz não substitui, mas integra o negócio jurídico (em situação assemelhada à da jurisdição voluntária – CPC 1.103 et seq.), redigindo a nova cláusula. V. CDC 6º V.”

E para arguir a revisão, repise-se, não se faz necessário provar que os fatos supervenientes à contratação tenham a conotação da imprevisibilidade, extraordinariedade e vantagem exagerada a parte adversa, tal como exigidas pela atual codificação civil, posto que, em sede consumerista, a revisão se dá puramente fundada tão somente na onerosidade excessiva.

Nesta seara, é a lição do eminente jurista e professor Luiz Antonio Rizzatto Nunes[10]:

“Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas, sim, de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

Explique-se bem.

A teoria da imprevisão prevista na regra do rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes não tinham condições de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo, por isso se fala em imprevisão.

A alteração do contrato em época futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negócio, as partes não tinham condições de prever.

Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter ele sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.”

A título de ilustração, e na esteira do magistério de Luiz Antonio Rizzato Nunes, a jurisprudência pátria tem adotado igual entendimento, “in verbis”:

REVISÃO DE CONTRATO. Arrendamento mercantil (leasing). Relação de consumo. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999. Plano Real. Aplicabilidade do art. 6º, V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior.

Neste sentido:

O preceito insculpido no inc. V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor…Resp 268.661-RJ-3ª T.-STJ-j.16.08.2001 – rela. Ministra Nancy Andrighi – DJU 24.09.2001[11].

À vista do exposto, propugnamos, com nítida clareza e brevidade, o escopo que foi discorrer sobre os aspectos apresentados no introito do trabalho, pelo que se encerra a atividade ora desenvolvida. 

Conclusão.

O propósito, tal como delineado, portanto, foi demonstrar que, para a revisão judicial dos contratos aleatórios ou contratos de execução continuada e diferida, desde que tenham por fundamento a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico, basta a simples existência da onerosidade excessiva na relação jurídica de consumo, sendo prescindível a constatação dos requisitos relativos a fato extraordinário e imprevisível, além da exagerada vantagem, uma vez que tais requisitos se limitam, única e exclusivamente, no campo da relação jurídica estabelecida entre particulares e regida pelo Código Civil.

Claro está portanto que, a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico tem por finalidade dar tratamento desigual em relação às partes envolvidas na relação consumerista.

Isto porque, à luz das normas estatuídas pelo CDC, a revisão contratual por onerosidade excessiva foi consagrada e destinada exclusivamente ao consumidor, uma vez que esta é parte hipossuficiente e vulnerável na relação jurídica, motivo pela qual  é dispensável o pressuposto da imprevisibilidade, extraordinariedade e exagerada vantagem ao fornecedor.

Desta feita, em razão do caráter protetivo da legislação consumerista, a ausência dos pressupostos supracitados é justificável.

Por fim, a despeito das conclusões acima, antevejo relevância em aclarar que o consumidor somente terá direito a proteção revisional do contrato quando não estiver adquirindo bens e serviços para sua própria atividade comercial (atividade meio) – ressalvado quanto a este entendimento a relativização da matéria pela aplicação da teoria finalista aprofundada ou mitigada -, uma vez que, “in casu”, a legislação aplicável à espécie será o Código Civil.