O conceito contemporâneo de Constituição

O tempo contemporâneo é agitado por muitas mudanças em dinâmica convulsiva onde prepondera a sociedade tecnológica e de consumo, e tudo se transforma continuamente e de forma célere. Vivenciamos a chamada modernidade líquida[1] como bem definiu Zygmunt Bauman.

O direito vivencia uma crise existencial pois tem sérias dificuldades de promover e efetivar os valores essenciais como a segurança e a justiça.

Surgem diversas teses e teorias recentes que se apresentam com o rótulo de prefixos neo e pós, e a todo custo pretendem renovar o estudo e a compreensão da ciência jurídica. De qualquer forma, há de se ter cautelas, pois, o direito está assentado em sólida tradição e as novidades devem ser observadas para que não se confundam com meros modismos passageiros.

É sabido que a Constituição nas derradeiras décadas fora colocada no epicentro do ordenamento jurídico, adquirindo grande força normativa capaz de justificar um redimensionamento e uma releitura de diversos ramos do direito.

Estão abertas novas perspectivas, não cabendo a reprise de velhuscas teorias para se aplicar às novas realidades.

É sabido que os direitos fundamentais previstos na CF/1988 clamam por maior efetividade. Curial, nessa oportunidade, diferenciar a eficácia da efetividade das normas. Pois a eficácia refere-se à concretização do programa condicional, ou seja, do vínculo ser então, abstrata e hipoteticamente previsto na norma legal.

Enquanto que a efetividade concernente à implementação do programa finalístico que orientou a atividade legislativa ou a concretização do vínculo meio-fim que decorre, abstratamente, do texto legal.

Existem leis que podem ter eficácia sem ter efetividade, como por exemplo, a lei deve ser observada, porém sem gerar nenhuma modificação significativa na realidade ou ainda ter a eficácia e ser antiefetiva (por exemplo, ser observada, mas provocar o efeito inverso que pretendia produzir).

De fato, eficácia e efetividade, são conceitos relativos e graduais, pois haverá a ausência de vigência social da lei ou mesmo a carência de normatividade quando as expectativas normativas das pessoas e dos órgãos estatais, de forma generalizada, não se orientam pelos dispositivos legais.

A consolidação do Estado Social nos países periféricos do capitalismo, exige a concretização dos direitos fundamentais sociais e, para tanto, das políticas públicas indispensáveis à sua realização.

E, nesse sentido, é preciso revisar parcela significativa da doutrina e da jurisprudência que, lastreadas no princípio da separação dos poderes e na discricionariedade administrativa, restringem o alcance do controle judicial e de políticas públicas, impedindo a discussão sobre a destinação específica de recursos públicos, inclusive sob o superado fundamento, agora pelo CPC/2015, da impossibilidade jurídica da demanda.

Evidentemente, conforme já apregoava Liebman a impossibilidade jurídica caracteriza a falta de interesse processual, mas não pode ser utilizada para fortalecer o formalismo processual[2] que visa dar maior relevância às formas processuais, acaba-se por cultuar excessivamente aspectos procedimentais, fazendo prevalecer as regras processuais sobre o direito material.

Desta forma, elabora-se o modelo constitucional de processo que se desvirtua quanto ao seu fim precípuo de ser instrumento destinado a efetivar direitos, tornando-se incapaz de tutelá-los.

A efetivação da Constituição Federal exige a superação do positivismo jurídico e do formalismo processual. Nos países de modernidade tardia[3], como o nosso, é urgente e imperioso o despertar do profundo sono dogmático, para então forjar o pensamento crítico indispensável para fazer avançar o estudo do Direito.

Assim, o neoconstitucionalismo, ao propor uma nova metodologia jurídica e, o neoprocessualismo, ao incorporar a necessidade de compreender e usar as técnicas processuais, a partir das bases constitucionais, trazem novas ideias que permitem revisar posições tradicionais, incapazes de transformar a realidade pela via jurídica.

E devemos reconhecer que a Lei 13.105, de 16 de março de 2015 procurou trazer diversas novidades ao processo civil pátrio, na tentativa de simplificar e racionalizar o uso das formas processuais para melhor assegurar a proteção do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva.

Precisamos fomentar o diálogo crítico entre os direitos constitucional e o processual, com o fito de reorganizar a ética e a dinâmica do pensamento jurídico contemporâneo, para enfrentar a hipercomplexidade da sociedade pós-moderna.

Tal perspectiva, todavia, não é inédita pois remonta à década de cinquenta do século passado, quando o historiador Arnold Joseph Toybee, em seu livro, A Study of Story, previu que as transformações da modernidade apontavam para a emergência de novas sociedade. Portanto, depois de certo delay, em atraso vem sofrer o impacto o direito brasileiro, que nos derradeiros anos, procura enfatizar a pós-modernidade na conjunção entre a Constituição e o processo.

A Constituição deve ser concebida como um sistema composto de princípios e regras, tanto formais como substanciais que tem como destinatários os titulares do poder. O marco histórico do Estado Moderno é a Revolução Francesa que simbolicamente derrubou a Bastilha em 1789. E, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão inaugurou a nova ideologia, fundada na Constituição, na separação de poderes e nos direitos fundamentais.

E, salienta o artigo 16 da referida Declaração que toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes está determinada, não tem Constituição.

Percebe-se, então, que no núcleo conceitual da Constituição moderna estão situados os direitos fundamentais e a separação de poderes (ou a limitação jurídica do poder estatal), o que veio moldar a organização política liberal e garantista, sendo concebida com justo limite ao poder político, diferenciando-se dos Estados Despóticos, que não seriam constitucionais.

Enfim, a Constituição é instrumento limitador de poder estatal. E, ao regular a organização e o modo de exercício do poder político, serve de limite e também de vínculo da maioria.

Mas, o princípio da maioria não equivale à prepotência nem pode traduzir-se na imunidade do Legislativo e do Executivo perante as violações da Lei Fundamental.

As lições da História nos têm revelado que há inúmeros exemplos de maiorias totalitárias tais como o nazismo e o fascismo, a exigir a observância de direitos fundamentais de todos, façam eles ou não parte da maioria.

O princípio da maioria não está assentado no absolutismo da maioria ou na opressão de minorias.

Lembremos que o conceito de democracia não pode ser atrelado e reduzido ao governo ou a ditadura da maioria. O direito da maioria deve respeitar o das minorias, pois, em uma democracia, uma minoria pode, ocasionalmente, tornar-se maioria.

As Constituições modernas preveem valores e opções de políticas fundamentais com o fim de formar consenso mínimo a ser observado pelas maiorias, pois afinal, a democracia exige mais do que a mera observância da regra majoritária. O que retira a discricionariedade da política ordinária, vinculando o grupo político que detém o poder, a fim de garantir a realização dos direitos de todos.

Quanto mais houver texto constitucional, maior limitação existirá, a impor deveres negativos ou a impor maior imposição de tarefas (deveres positivos). Uma boa Constituição deve ser compreendida tanto como uma ordem-quadro, quanto uma ordem-fundamental.

Pois na qualidade de ordem-quadro deve impor limitações, em determinadas matérias, mediante ordens e proibições, à atuação do legislador, confiando aos poderes públicos, em outras matérias, consideradas não essenciais, aberturas ou margens de ação (discricionariedade).

O que a Constituição atribui à discricionariedade do legislador mostra-se apenas constitucionalmente possível, ou seja, não é nem necessário e nem impossível.

Por outro viés, a Constituição deve funcionar como ordem-fundamental, impondo, para a sociedade, mediante mandatos e proibições, questões essenciais ou um sistema de valores no qual se incluem certamente os direitos fundamentais, além de outros princípios como o do Estado Democrático de Direito[4] que servem não apenas como limites, mas principalmente, como fundamentos, fins ou tarefas que devem nortear a atividade estatal ou não, por meio de deveres de proteção.

E, nesse final aspecto, a Constituição pode ser compreendida no sentido quantitativo ou qualitativo. No primeiro, é uma ordem fundamental sem posições discricionária, pois nada confia ao legislador, noutros termos, para tudo enfim existe um mandato ou uma proibição.

De sorte que é impossível que a Constituição seja simultaneamente uma ordem-quadro e uma ordem-fundamental, em sentido quantitativo. Porém, em sentido qualitativo, faz pensar no modelo de Constituição capaz de conciliar-se com aquele que a estabelece como uma ordem-quadro, é uma ordem fundamental que então resolve as perguntas fundamentais para a comunidade, apesar de deixar sem respostas outras perguntas, pois não ordena e nem proíbe, para as quais serve apenas como uma ordem-marco, confiando na discricionariedade dos poderes públicos.

Conclui-se que a relação existente entre o princípio da maioria e da constitucionalidade é ambivalente, na medida em que, de um lado, a Constituição limita o exercício do legislador ordinário e, de outro lado, é a expressão do princípio da maioria que funda e constitui a comunidade política.

Os direitos fundamentais formam, portanto, um consenso mínimo oponível a qualquer grupo político que ocupe o poder. Vinculam às maiorias, porque, além de constituírem elementos valorativos essenciais à existência do Estado Democrático de Direito, descrevem exigências indispensáveis ao funcionamento adequado de procedimentos de deliberação democrática.

Assim, ter um direito fundamental num Estado Democrático de Direito equivale metaforicamente a ter um trunfo num jogo de cartas. Tal carta é aquela que prevalece sobre as demais, assim o direito fundamental constitui um trunfo contra a maioria.

Portanto, não basta cogitar em Estado de Direito ou Estado Social[5], conceitos que foram desenvolvidos a partir do século XIX, em oposição ao Estado Policial bem característico do século XVII, uma vez que, no Estado de Direito, era suficiente o respeito à lei, sem se preocupar com o seu conteúdo: a lei se impunha mesmo se redundasse em medidas pessoais, concretas e retroativas que poderiam coincidir com a vontade de um ditador ou de um partido político.

Os direitos fundamentais representam os elementos definidores e legitimadores de todo o ordenamento jurídico positivo, revelando um concreto e objetivo sistema de valores de aplicação imediata e de vinculação do poder público. Definem uma cultura jurídica e política, limitando o poder do Estado. Por essa razão, o moderno Estado Democrático de Direito e constitucional que deve ser chamado de Estado de Direitos Fundamentais.

Afinal, o Estado de Direito é uma categoria interdependente dos direitos fundamentais, porque somente são soberanas as leis que constituam manifestação externa das exigências de racionalidade e de liberdade, não da vontade arbitrária daqueles que detêm o poder.

O conteúdo da lei e do direito deve ser protegido regiamente pelo Estado de Direito Constitucional. E, a supremacia do princípio da Constituição, os direitos fundamentais se tornam posições jurídicas tão relevantes que a sua garantia não pode ser deixada ao bel alvitre das maiorias parlamentares, não subtraindo do cidadão, amparado por tais direitos, a sua posição jurídico-prestacional.

Conclui-se que a função básica da Constituição é suprimir certas decisões do processo político. Quando a Constituição coloca os direitos acima das decisões da maioria, faz do sistema de direitos fundamentais o critério último de validade de todo o ordenamento jurídico.

Não se limita o âmbito da deliberação democrática, ao revés, impõe-se a devida atenção democrática aos interesses humanos fundamentais, os quais poderiam restar negligenciados no processo político comum.

Não são documentos sagrados as Constituições e nem um conjunto de políticas que devem continuar fornecendo as exigências constitucionais mínimas, prevendo direitos e liberdades definidores da cidadania, da pessoa, da política e da economia e que são intocáveis pelas maiorias governamentais.

Portanto, a Constituição esboça a perspectiva mínima da legitimidade ética e material, servindo de garantia contra o desmoronamento moral de direitos fundamentais, através de reformas legislativas, desregulações, flexibilidades e liberalizações.

Cabe à Constituição estabelecer os fundamentos da teoria da justiça, definindo as básicas estruturas da sociedade, incorporando um projeto de emancipação que não seja indiferente às condições particulares dos excluídos.

Ao se delinear condições jurídicas diferenciadas de promoção dos direitos daqueles que merecem proteção especial em particular para crianças, adolescentes, idosos, portadores de necessidades especiais, consumidores e trabalhadores, permite-se a maior inclusão social, além de exprimir refrações morais no âmbito do contrato social constitucional.

Além de instituírem direitos fundamentais, as Constituições reconhecem a supercomplexidade da sociedade e assimilam o pluralismo jurídico. Fornecem categorias críticas para melhor entendimento da sociedade, o que evita a propagação de concepções totalitárias e, por isso, inadequadas à complexidade social contemporânea.

Sendo possível responder às exigências do livre desenvolvimento da pessoa humana, reduzir o número de excluídos da justiça e construir uma sociedade mais justa e solidária.

As Constituições preveem valores e expectativas muito elevadas, por vezes, até parecendo ser utópicas. Mas, são sinceras utopias[6] de direito positivo que embora jamais se realizem de forma plena, sem admitem aperfeiçoamento, se traduzindo como metas colocadas pelo Direito para a contínua transformação da sociedade.

A Constituição cidadã prevê como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária o que deve ser buscado constantemente e intensamente pelo Estado e pela própria sociedade.

Faz parte da ciência jurídica a política jurídica utópica, os sonhos latentes do direito contemporâneo, pois o direito do presente deve ser desafiado com as possibilidades de amanhã e, nessa inclusão recíproca, entre o ideal e o real, arquiteta-se as argumentações racionais na busca da materialização de direitos fundamentais e do progresso da sociedade humana.

Lembremos que o direito antes de ser regra, princípio e instituição se mostra como discurso, cujo significado está em suspensão, e se articula entre as coisas, entre a regra e o fato, entre a ordem e a desordem, entre a letra e o espírito e, finalmente, entre a força e a justiça.

Portanto, as mais recentes Constituições exercem papel crucial na modificação da realidade, pois se caracterizam pela existência de metarregras (direito sobre direito), ou seja, são dotadas de normas superiores conforme confirma a supremacia da Constituição, justamente por vincular os poderes públicos, impondo-lhes limites aos interesses da maioria, a fim de transformar o direito na direção da materialização diária dos direitos fundamentais de todos.

O neoconstitucionalismo está focado à realização fática do Estado Democrático de Direito, por meio da efetivação dos direitos fundamentais. E, onde se aposta no caráter transformador, como as utopias do direito positivo, que servem de bússola para orientar as necessárias mudanças sociais.

As aspirações reformistas começam pela educação que devem ajudar na compreensão crítica do meio social e ser dotada de possíveis mecanismos para a sua transformação.

A Constituição como a ordem na pólis (politeia) segundo Aristóteles faz confundir o conceito da Carta Fundamental com o Estado. Através das revoluções burguesas ao final do século XVIII deu-se a alteração semântica e normativa da Constituição que passou a ser concebida como a carta da liberdade ou o pacto de poder.

Afinal para regular o contrato social que serve apenas para justificar moralmente o poder exercido na forma do direito positivo, que serve para justificar a existência do Estado. Mas, também referenda a cidadania pois o compromete o Estado em buscar o bem comum.

Vai além, Habermas que fulcrado na noção de ética universalista[7] de Karl Otto Apel afirmou que as normas somente podem ser justificadas se forem observadas por todos.

Afinal, a finalidade da ética é mesmo a eliminação de conflitos por meios não coercitivos, cabendo à ética a nobre tarefa de apresentar os princípios e valores para eliminar os conflitos por intermédio do discurso. Mas, não se pode esperar que os sujeitos observem de livre e espontânea vontade as normas jurídicas, eis que então, sejam exigíveis quando haja a obrigatoriedade jurídica.

Enfim, as constituições contemporâneas representam a expressão do contrato social, sendo a grande metáfora da democracia constitucional, buscando conciliar a democracia política ou formal, arranjando a legitimidade do poder público se funda no consenso dos contratantes; ou seja, decorre do princípio da maioria, em vez de ser ditada de cima para baixo, pela vontade do soberano, com a democracia substancial, o consenso está condicionado à observância dos direitos fundamentais de todos; em outros termos, há limites e vínculos impostos à maioria.