O conflito existente entre os direitos fundamentais à liberdade (art. 5o, caput) e à saúde (art. 6o, caput) no que tange a proibição de fumar em recintos coletivos fechados (Lei 12.546/2011, diploma que alterou Lei 9.294/96)

Resumo: Durante muito tempo as indústrias de cigarro utilizaram as campanhas publicitárias para Levarem o produto até o consumidor final. O seu uso foi se alastrando por todo o mundo e junto a ele diversas doenças principalmente respiratórias. Estudos foram realizados e diante dos resultados os países começaram a adotar medidas para gerar a redução do consumo de cigarro, dentre elas a restrição na veiculação das propagandas do cigarro e também, mais recentemente aqui no Brasil, a edição de uma lei cujo objetivo é a proibição de fumar em recintos coletivos fechados, lei no 12.546/2011, alteradora da lei 9.294/96. A partir desta proibição de fumar em recintos coletivos fechados (lei 12.546/2011 que alterou a lei 9.294/96) surgiu um conflito entre os direitos fundamentais à liberdade (art. 5o, caput) e à saúde (art. 6o, caput). Por isso o presente estudo tem por finalidade minudenciar e solucionar o conflito existente entre esses dois direitos no que tange a proibição de fumar em recintos coletivos fechados. Observou-se que com a proibição por lei de fumar em recinto coletivo fechado bem como de se veicular propagandas incentivadoras do cigarro e com campanhas governamentais pode-se mostrar à população que o ato de fumar é um veículo para se levar a graves doenças respiratórias e cardíacas. Assim, este estudo concluiu, utilizando a revisão bibliográfica, com base em dados estatísticos pesquisados por órgãos especializados, que o direito de todos à saúde ressaltará quando conflitado com o direito à liberdade de apenas um indivíduo na situação exposta[1].

Palavras-chave: fumar; recintos fechados; conflito; direitos fundamentais; saúde; liberdade.

Abstract: For a long time the cigarette industry used publicity campaigns to bring the product to the end consumer. Its use was spreading throughout the world and along with it many diseases especially respiratory. Studies have been conducted and the results before countries began to adopt measures to generate reducing cigarette smoking, among them the restriction on the propagation of cigarette advertisements and also more recently in Brazil, the issue of a law whose purpose is to smoking ban in enclosed collective places, law number 12.546/2011, altering the Law 9.294/96. From this ban on smoking in enclosed collective places (12.546/2011 law amending the Law 9.294/96) emerged a conflict between fundamental rights to liberty (art. 5, caput) and health (art. 6, caput). Therefore the present study aims demonstrate and resolve the conflict between these two rights regarding the ban on smoking in enclosed collective places. It was observed that with the legal prohibition on smoking in enclosed public premises as well as to serve advertisements boosters cigarette and government campaigns can show people that this act is a vehicle to lead to serious respiratory and heart diseases. This study concluded that, using a literature review, based on statistical data researched by specialized organs, the universal right to health will highlight when conflicted with the right to freedom of one individual in the situation described. The present work deals with outsourcing of the logistic support in military operations. The civilians have been employed to complement.

Keywords: smoke; enclosed places; conflict; fundamental rights; health; liberty.

Sumário: Introdução. 1. Breve histórico do cigarro e a consciência nociva dele. 2. Fumantes. 2.1. Fumante ativo. 2.2. Fumante passivo. 3. História da publicidade do cigarro. 3.1. Programas governamentais no Brasil. 4. Das legislações acerca do tabagismo no Brasil. 4.1. Lei Rio Sem Fumo Lei n 5.517/2009. 4.2. Lei Antifumo Lei n 13.541/2009. 5. Dos direitos fundamentais. 5.1. Conflitos existentes entre direitos. 5.1.1. Direito à liberdade X direito à saúde. 6. Conclusão. 7. Referências.

INTRODUÇÃO

As propagandas sempre foram um meio utilizado para se levar o produto às pessoas. E não foi diferente com o cigarro. Mas como as propagandas faziam chegar o cigarro às pessoas? Elas as incentivavam a fumarem, manipulando informações e camuflando o seu verdadeiro risco a saúde. As indústrias de cigarros apresentavam campanhas publicitárias com um tom glamuroso, tentando induzir às pessoas de que fumar fazia bem à saúde, que era algo bonito e muito charmoso. Além disso, contratavam famosos ilustres e bonitos da época para produzirem esta falsa ideia; relacionavam o cigarro ao amor, ao natal e até ao esporte; e chegavam ao absurdo de exporem a figura de um bebê ou de uma criança nos seus rótulos e médicos aconselhando seus pacientes a fumarem para melhorarem a saúde.

As pessoas foram se tornando tabaco-dependentes[2] ao longo dos anos e junto à dependência do tabaco começaram a sofrer vários problemas de saúde. Percebendo isso, os Estados Unidos foram os primeiros a restringirem a veiculação de propagandas de cigarro. No Brasil, somente em 2011, com a Lei 12.546, que alterou a Lei 9.294/96, que a publicidade do cigarro foi proibida.

Com o fim educativo, o Governo vem publicando programas de incentivo a paralisação de fumar, como por exemplo, o INCA coordenando e executando, em âmbito nacional, o “Programa de Controle do Tabagismo e Outros Fatores de Risco de Câncer”.

Além do mais, a Lei abordada acima que proibiu a veiculação de propagandas de cigarro no Brasil teve como finalidade a proibição de fumar em local fechado tanto público quanto privado para que haja uma crescente redução do índice de tabagismo, iniciativa esta que também tiveram os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Mato Grosso, Acre, Amazonas, Rondônia, Roraima, Paraíba e Piauí, com as leis 13.541/2009, 5.517/2009, 16.239/2009, 9.256/2009, 1.764/2009, 3.441/2009, 1.969/2008, 745/2009, 8.958/2009, 4.034/2009, respectivamente.

Com a edição dessas leis estaduais em virtude da lei federal, houve uma crescente discussão sobre os direitos envolvidos na questão, surgindo a pergunta: qual o direito prevalecerá, o direito de liberdade do fumante ou o direito dos não fumantes em permanecerem em locais fechados sem ficarem expostos à fumaça ambiental do tabaco?

Este tema tem relevância tanto pela parte social quanto pela parte da saúde, pois uns partem para a linha de raciocínio de que o direito de liberdade sobressai aos outros existentes enquanto que outros acreditam que fumar realmente causa prejuízo à saúde e concordam que com os programas existentes de incentivo a paralisação de fumar vão, aos poucos, levar ao fim almejado – a redução relevante de pessoas fumantes.

Por isso, utilizando-se da revisão bibliográfica, o presente artigo científico tem como objetivo demonstrar e solucionar a colisão existente entre os direitos fundamentais à liberdade e à saúde no que tange a proibição de fumar em recintos coletivos fechados, utilizando dados estatísticos que sirvam de elementos comprobatórios ao fim proposto.

1. Breve histórico do cigarro e consciência nociva dele

A folha do tabaco foi plantada pela primeira vez pelo povo Maia no século X. Quando Cristóvão Colombo chegou à América cinco séculos depois tomou gosto pelos hábitos dos povos nativos e logo quis fumar um chumaço de planta de tabaco enrolado no barbante. Neste mesmo momento o navegador Rodrigo de Xerxes também experimentou fumar a planta e gostou. Este navegador, por isso, foi o responsável por levar maços de tabaco para a Europa consigo quando retornou à sua casa.

Logo a população europeia inventou o charuto com o chumaço do tabaco, no século XVI. Ocorre que este produto, por ser considerado uma especiaria, era muito caro e somente os cidadãos mais ricos tinham condições financeiras de comprá-lo. Devido a este fato, os trabalhadores pobres, que obviamente não possuíam condições de comprar o charuto, pegavam restos dele no chão e enrolavam em um papel, daí surgiu a primeira ideia de cigarro.

Porém, o produto demorou cerca de três séculos para entrar no hábito dos europeus. Estima-se que a população preferia mascar o tabaco que fumá-lo. É de se destacar que o cigarro foi um dos primeiros produtos a desenvolver marcas comerciais no início do século XIX.

Mas foi somente no final do século XIX que James Buck Duke popularizou o cigarro, pois foi o responsável por criar a máquina de enrolar cigarros. Depois disso o produto passou a ser mais saboroso e mais rápido de ser feito, o que fez aumentar 50% do consumo dele nas duas últimas décadas do século XIX.

O grande marco histórico para o consumo do cigarro foi na Primeira Grande Guerra (1914 – 1918), quando os soldados ganhavam carteiras de cigarro para fumarem nas trincheiras de guerra.

Além do mais, foi a Primeira Guerra Mundial que inseriu as mulheres no mundo do cigarro. A partir deste período, com as novas propagandas relacionando o cigarro à virilidade dos homens, as mulheres acharam que o simples gesto de fumar poderia ser uma forma de sedução.

Foi a partir deste movimento, que a indústria do cinema explorou ainda mais o cigarro relacionando-o ao sexo, tendo em vista que naquela época beijar era proibido em filmes. Então os filmes davam a entender que quando a mulher fumava glamurosamente estava tentando seduzir o homem.

Com isso a relação cinema e cigarro ficou mais consistente e mais forte, chegando a pagar cachês altos a atores para fumarem nos filmes.

Um dado importante disponibilizado pelo site da revista veja aponta que na década de 90 cerca de 87% dos 250 filmes americanos mais populares apresentavam alguém fumando.

Com as maciças campanhas publicitárias para a população, tanto homem quanto mulher, consumir o cigarro, aumentaram significativamente os índices de doenças cancerígenas e respiratórias. Por isso que na década de 50 as primeiras pesquisas foram feitas com o intuito de mostrar à população a relação entre o tabaco e o câncer de pulmão.

Já no início da década de 60 o governo inglês se pronunciou dizendo que o cigarro era nocivo à saúde. Em réplica as indústrias do tabaco, então, lançaram um produto supostamente menos agressivo a saúde, o cigarro com filtro. Com este novo produto elas deixaram de lado os assuntos relacionados à saúde e começaram a realçar seu sabor.

As indústrias do cigarro, segundo escreve o jornalista Mario Cesar Carvalho[3], já sabiam dos malefícios do tabagismo desde os anos 50. Porém foi somente nos anos 90 que elas admitiram este conhecimento. Coincidência ou não, foi nos anos 90 também que os países começaram campanhas para conscientização da população dos malefícios causados pelo cigarro.

2. Fumantes

Com base nos dado expostos pelo Ministério da Saúde, o cigarro possui mais de 4,7mil substâncias tóxicas e é composto por alcatrão, monóxido de carbono e nicotina.

“O alcatrão, por exemplo, é composto de mais de 40 compostos cancerígenos. Já o monóxido de carbono (CO) em contato com a hemoglobina do sangue dificulta a oxigenação e, consequentemente, ao privar alguns órgãos do oxigênio causa doenças como a aterosclerose (que obstrui os vasos sanguíneos). A nicotina é considerada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) droga psicoativa que causa dependência. Ela também aumenta a liberação de catecolaminas, que contraem os vasos sanguíneos, aceleram a freqüência cardíaca, causando hipertensão arterial.”[4]

A fumaça solta no ar devido ao cigarro e inalada pelas pessoas que estão ao redor do fumante gera o chamado tabagismo passivo, que será abordado em um tópico separado abaixo.

Ocorre que já se sabe de um terceiro elemento que não seja o fumante ativo nem o fumante passivo. No programa de televisão Bem Estar, da Rede Globo, foi abordado sobre a fumaça do cigarro após apagado. Segundo explicou a consultora do programa e cardiologista Dra. Jaqueline Issa até o cigarro apagado elimina substâncias tóxicas que prejudicam a saúde. Isso é o que ela chama de fumo de terceira mão – vale esclarecer que o fumo de segunda mão é o fumante passivo. Ela acrescenta ainda que o fumo de terceira mão nada mais é que os resíduos restantes depois que o indivíduo fumou.

“A fumaça determina a deposição de materiais particulados e nitrosaminas que são cancerígenas. Então hoje já se consegue, através de metodologia de avaliação, avaliar quanto que está contaminado o ambiente. Têm pesquisas feitas na Califórnia em automóveis de pais fumantes mostrando que a concentração de nitrosamina é excessivamente elevada e que isso talvez, agora que a gente sabe que o ambiente fica contaminado, vai se poder monitorar e avaliar o impacto também do fumo de terceira mão no ambiente e na coletividade […]”[5]

2.1. Fumante ativo

O fumante ativo, segundo a Fiocruz[6], nada mais é que aquela pessoa que faz uso do produto chamado cigarro ou seus derivados[7], que possuam como principal droga a nicotina.

O tabagismos ativo é a segunda maior causa de morte evitável no mundo, conforme constatação feita pelo Ministério da Saúde.

Dr. Roberto Kalil, também consultor do programa Bem Estar e cardiologista, explicou que na artéria a nicotina e as substâncias tóxicas podem causar vaso espasmos (estreitamento das artérias) e também formar coágulos ou trombos em virtude do sangue ficar, leigamente falando, mais grosso. Isso possibilitará uma chance elevada de fechar por completo a artéria do coração da pessoa exposta ao cigarro e ter um infarto. Além disso, aumenta muito as chances dessa pessoa ter um câncer ou um derrame cerebral.

Acrescentou ainda que para as pessoas que têm outros fatores de risco, como hipertensão e colesterol alto, a chance de acontecer um trombo e, consequentemente, um infarto é ainda maior.

Então o cigarro está diretamente ligado a 30% das mortes por câncer em geral, 90% das mortes por câncer de pulmão, 25% das mortes por problemas no coração, 85% das mortes por doença pulmonar obstrutiva crônica e 25% das mortes por doenças cerebrovasculares.[8]

Mas por que ao longo do tempo as pessoas foram fumando mais e mais? De acordo com o Ministério da Saúde o índice de tabagismo aumentou consideravelmente entre os jovens e as mulheres, principalmente, devido a propagandas massivas das indústrias do cigarro incentivando-os a começarem a fumar, é o que será abordado no próximo capítulo.

2.2. Fumante passivo

O fumante passivo, assim conceituado pelo INCA como a pessoa não-fumante que está exposta a fumaça de derivados do tabaco em ambientes fechados, é a terceira maior causa de morte evitável do mundo, precedida do fumante ativo, como dito acima, e do consumo excessivo de álcool.

Esta fumaça de derivados do tabaco é chamada de poluição tabagística ambiental (PTA). Ainda segundo o Instituto, a OMS confirma que a PTA se agrava em ambientes fechados, contendo em média três vezes mais nicotina no ar, três vezes mais monóxido de carbono e até cinquenta vezes mais substâncias cancerígenas em comparação a fumaça que entra pela boca do fumante depois de passar pelo filtro do cigarro.

Ainda de acordo com o INCA, a PTA em ambientes fechados pode causar em adultos não-fumantes risco elevado de doenças relacionadas ao tabagismo assim como um risco de 30% a mais de ter câncer de pulmão e 24% a mais de ter infarto do coração; nas crianças pode causar uma maior frequência de se ter resfriados e infecções do ouvido médio bem como maior risco de doenças respiratórias como pneumonia, bronquites e asma; e por fim, nos bebês esta exposição a fumaça do cigarro aumenta em cinco vezes o risco de terem uma morte súbita infantil sem causa aparente e também aumenta o risco de terem doenças pulmonares até o primeiro ano de idade proporcionalmente ao nível de exposição à fumaça.

3. História da publicidade do cigarro

A veiculação da propaganda do cigarro teve início por volta de 1910. As indústrias do cigarro acharam nelas um meio de chamar a atenção da população para o produto.

Nesta época, as mulheres estavam tentando construir um respeitado lugar na sociedade machista que ainda a excluía. Vendo uma boa oportunidade nisso, as indústrias relacionavam a sedução ao gesto de fumar. Então, as mulheres começaram a fumar para se afirmarem na sociedade e também como forma de seduzir um homem.

As indústrias, então, usavam de meios persuasivos para convencer as pessoas a fumarem. Foi, portanto, através da propaganda que o cigarro passou a ser levado às residências de todo o mundo.

Figura 1 – Mulher fumando pela igualdade dos sexos (Sérgio de Souza, 2009).

Assim, há registros de propagandas de atrizes e atores hollywoodianos incentivando o tabagismo bem como relacionando as datas festivas, principalmente o natal ao cigarro: colocavam o papai Noel fumando e levando de presente pacotes e mais pacotes do produto. Por isso, naquela época, no início do séc XX, era status fumar, além de ser algo glamuroso, chique e natural para um ser humano.

Figura 2 – Ronald Reagan dando de presente de natal cigarro (Sérgio de Souza, 2009).

De mais a mais, chegaram ao absurdo de colocar em suas propagandas médicos fumando e fazendo campanhas para as mulheres grávidas fumarem, pois diminuía, assim, a pressão sanguínea[9].

Figura 3 – Mais médicos fumam Camels que qualquer outro cigarro (Sérgio de Souza, 2009).

E também incluíam a participação de crianças.

No mais, foi na 2ª Guerra Mundial que o tabagismo se alastrou pelo mundo inteiro e por incrível que pareça foram os nazistas que fizeram campanhas anti-fumo, ou seja, eram completamente contrários ao tabagismo.

O cigarro estava presente até na Fórmula 1 como sua patrocinadora.

Na década de 60 as indústrias do cigarro começaram a realçar o sabor do produto e colocaram, pois a imagem começou a contar muito, nos carros de corrida os logotipos das marcas de cigarro.

Todavia, percebendo a condição nociva do cigarro, os países começaram a restringir as campanhas publicitárias relacionadas a ele. Foi primeiramente na Noruega que houve o banimento total das propagandas de cigarro em 1975. A partir daí, este governo realizou estudo que constatou que houve uma queda na venda do produto de cerca de 30%. E também na Finlândia, cerca de 40%.

Em 2007 a Federação Internacional de Automobilismo (FIA) proibiu a exibição de marcas de cigarros nos carro da Fórmula 1 para esta temporada. Em 2008 o governo do Bahrain proibiu a propagando das marcas de cigarro nos carros de corrida.

No Brasil, esta proibição veio somente com a lei 12.546/2011 diploma alterador da lei 9.294/96, que em seu texto original continha restrições à propaganda nos termos do parágrafo 4º do artigo 220 da CRFB/88. Uma pesquisa realizada pela Organização Pan-Americana da Saúde chamada “Política Internacional do Controle do Tabaco” e divulgada pela ANVISA em seu sito eletrônico constatou que um em cada três brasileiros deixaram de fumar em um universo de 1.800 (mil e oitocentas) pessoas situadas em Porto Alegre, Rio de Janeiro e São Paulo entre 1989 e 2010. Esta pesquisa foi fruto de uma parceria entre Ministério da Saúde, Inca, Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e a Universidade de Waterloo, no Canadá.

“O diretor-geral do Instituto Nacional do Câncer, Luiz Antônio Santini, ressaltou os problemas relacionados à publicidade dos produtos derivados do tabaco. ‘Os embates, quando se trata da questão da publicidade, são duros, sabemos que a publicidade gera o agravamento da situação de quem fuma e contribui para iniciação, especialmente de jovens e de parcelas menos esclarecidas da população’, disse Santini.”[10]

3.1. Programas governamentais no Brasil

No intuito de tentar diminuir radicalmente a população fumante, o Brasil realizou campanhas de prevenções além de aumentar os impostos sobre o cigarro e assim aumentar o valor do maço.

Em 1988, o alerta “O Minstério da Saúde adverte: fumar é prejudicial à saúde” passou a ser obrigatório em todas as embalagens de cigarro e em 1990 passou a ser obrigatório nas propagandas de rádio e televisão.

Em 1996, publicou a lei 9.294 para dispor sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos, dentre outros, fumígeros, além de restringirem o fumo somente em lugares destinados aos fumantes, os chamados fumódromos.

Em 2000, a propaganda do cigarro e seus derivados fica completamente proibidas. Ou seja, houve a proibição da publicidade em revistas, jornais, outdoors, televisão, internet e radio.

Em 2001, através da Medida-Provisória 2.190-34, que alterou parte da lei acima citada, o governo proibiu o uso do cigarro em aeronaves e veículo de transporte público. Além disso, a ANVISA determinou o nível máximo de teor de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono.

Em 2002, foi proibida a produção, a venda e a propaganda de produtos como o chocolate com a forma de cigarro.

Por fim, em 2011 foi proibido fumar em recinto coletivo fechado inclusive extinguindo os ‘’fumódromos’’.

O INCA desenvolve papel importante como Centro Colaborador da Organização Mundial da Saúde (OMS) para o Programa “Tabaco ou Saúde” na América Latina, cujo objetivo é estimular e apoiar políticas e atividades controle do tabagismo nessa região, e no apoio à elaboração da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco[11], idealizada pela OMS para estabelecer padrões de controle do tabagismo em todo o mundo.

No dia 13 de março de 2013, a ANVISA decidiu por unanimidade proibir as indústrias de tabaco a produzirem cigarros com aditivos de menta e cravo.

No dia 28 de maio de 2013, a Organização Pan-Americana da Saúde iniciou uma nova campanha cujo slogan é “Tabaco: proíba publicidade, promoção e propaganda”.

Ainda de acordo com a pesquisa supracitada – no final do item 4 – realizada pelo INCA, Ministério da Saúde e Universidade de Waterloo, 92% dos não fumantes e 89,1% dos fumantes no Brasil concordam que o país deve realizar mais campanhas, ou seja, fazer mais para combater o tabagismo. Além disso, o número de pessoas fumantes que admitem a propaganda do cigarro reduziu quase pela metade, isto é, de 44,8% dos fumantes que aceitavam o marketing do produto em 2009, agora são 22,6% somente.[12]

4. Das legislações acerca do tabagismo no Brasil

A fim de se tentar se aproximar mais do artigo 8[13] da Convenção-Quadro para controle do tabagismo e alcançar um índice reduzido de população fumante no Brasil, o governo federal editou a lei 9.294/96, que mais tarde foi alterada pela lei 12.546/2011.

Segundo constata o site do governo federal, www.brasil.gov.br, excluindo o estado do Amapá, todos os demais estados da Federação possuem leis restritivas ao uso do cigarro. Porém somente os estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Amazonas, Rondônia, Roraima e Paraíba que já possuem lei proibindo além de fumar em recintos coletivos fechados a implementação de fumódromos ou áreas reservadas a fumantes. Nos demais estados os fumódromos ainda são permitidos.

Cabe ressaltar que a restrição de fumar não cabe tão-somente ao cigarro e sim aos seus derivados, como charutos, cigarrilhas, cachimbos, dentre outros.

Como são muitas leis abordando o mesmo assunto, duas leis serão destacadas e minudenciadas abaixo: as leis do Rio de Janeiro e de São Paulo.

4.1. Lei Rio Sem Fumo (Lei n. 5.517/2009)

A lei Rio sem fumo foi editada em 2009 pelo governador do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Cabral através da lei no 5.517/2009. O governo viu na Lei federal 9.294/96 alterada pela lei 12.546/2011 uma grande oportunidade de estender ao Estado esta proibição de fumar em recintos coletivos fechados como forma a preservar a saúde pública e, principalmente, a vida.

Além de todos os malefícios e informações já prestadas pelos órgãos de saúde do Brasil e internacionais, o governo através do site www.riosemfumo.rj.gov.br fez uma constatação bem interessante: a proibição de fumar em recintos coletivos fechados também ajuda na saúde dos fumantes, tendo em vista que reduz a sua exposição ao fumo passivo. Isto é o governo do Estado do Rio de Janeiro pensando não só na saúde das pessoas que não são fumantes, mas também na saúde dos fumantes.

Explicam também que, diante da discussão gerada de que os estabelecimentos comerciais iriam ter prejuízos com a implementação da lei, não houve nenhuma diminuição no fluxo de clientes, e sim uma permanência ou até um aumento, pois muitas são as pessoas que gostam de viver em um ambiente 100% livre do cigarro.

Outro dado importantíssimo diz respeito aos gastos usados na saúde pelo governo do Estado para tratar dos fumantes passivos, além das três doenças evitáveis decorrentes do fumo: infarto, derrame cerebral e o câncer de pulmão.

“O mais recente estudo sobre os custos do fumo à sociedade e ao Sistema Único de Saúde (SUS) foi encomendado pela Secretaria de Estado de Saúde (SES) ao Núcleo de Estudos e Tratamento do Tabagismo da Universidade Federal do Rio de Janeiro e cobre o período de 2004 a 2008. Ele revela que nada menos do que R$ 263 milhões foram gastos pelo Estado do Rio para tratar as três principais doenças evitáveis decorrentes do fumo – infarto, derrame cerebral e câncer de pulmão.
Outro estudo também inédito, desta vez do Inca, mostra que no país R$ 100 milhões são debitados do orçamento da Saúde com o tratamento de fumantes passivos. Pelo INSS, são gastos R$ 439,2 milhões.”[14]

4.2. Lei Antifumo (Lei n. 13.541/2009)

A lei antifumo foi desenvolvida e publicada pelo governo do Estado de São Paulo através da lei no 13.541/2009 seguindo as tendências internacionais de se chegarem a ambientes 100% livres do tabaco.

Por esta lei ficam também proibidos os fumódromos em ambientes de trabalho e as áreas reservadas para fumantes em restaurantes.

Importante dizer que, segundo o site www.leiantifumo.sp.gov.br, a lei apenas restringe a utilização do cigarro e não proíbe.

“O cigarro continua autorizado dentro das residências, das vias públicas e em áreas ao ar livre. Estádios de futebol também estão liberados, assim como quartos de hotéis e pousadas, desde que estejam ocupados por hóspedes. A responsabilidade por garantir que os ambientes estejam livres de tabaco será dos proprietários dos estabelecimentos. Os fumantes não serão alvo da fiscalização.”[15]

Percebe-se, portanto, que os governos dos diversos Estados do Brasil, que publicaram leis restringindo o uso do cigarro, nada mais querem que preservar a vida das pessoas, o bem maior, quando expostas à fumaça do cigarro em detrimento do direito à liberdade, um bem que nesse caso terá que sofrer as devidas restrições.

Também é de se constatar que atualmente após 4(quatro) anos da publicação da lei antifumo o governo do Estado de São Paulo vem aplicando em média 1,6 multa por dia a estabelecimentos que descumprem a determinação da lei e, de 2009 até 2013, já foram 2.345 autuações. A diretora da Vigilância Sanitária Cristina Megid considera que a realmente a lei está sendo cumprida e consolidada.

“De acordo com o levantamento, a Baixada Santista é a região que lidera o descumprimento da lei: foram 313 multas aplicadas depois de 53.513 comércios vistoriados (0,58%). […] A região do Alto Tietê é a segunda em descumprimento à lei, seguida pela capital – onde foram aplicadas 716 multas em 173.352 locais inspecionados (0,41%).”[16]

5. Dos direitos fundamentais

Quando aparece a expressão “direitos fundamentais” muitos se questionam o que seriam e quais são eles. Os direitos fundamentais, dentre outros, surgiram no ordenamento jurídico brasileiro para se tentar buscar a manutenção da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais foram regulamentados na Constituição da República Federativa do Brasil em seu Título II “Dos direitos e garantias fundamentais” e se dividem em direitos individuais e coletivos, previstos no artigo 5º, direitos sociais, nos artigos 6º ao 11, direito à nacionalidade, nos artigos 12 e 13 e, por fim, direitos políticos, previstos nos artigos 14 a 17.

Contudo, o próprio diploma permite a inclusão de outros direitos e garantias, tornando aqueles meramente exemplificativos. Esta inclusão, é de se destacar, não só ocorre ao longo do texto constitucional, mas também ocorre por meio de Emenda Constitucional (EC) ou por meio de Tratados Internacionais em que o país seja parte. Um bom exemplo ocorreu em 2004 com a EC45, que acrescentou no artigo 5º o inciso LXXVII, segundo o qual: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” [17].

Como características, cada doutrinador escolhe a sua. Pedro Lenza[18] utiliza como características marcantes: (a) a imprescritibilidade, não sendo atingidos pelo instituto da prescrição; (b) a historicidade, por ser um direito advindo do Cristianismo, percorrendo tempos, chegando até os dias atuais; (c) a universalidade, posto que atingem a todos sem discriminação; (d) a limitabilidade, tendo em vista que não existe direito absoluto, sendo que até mesmo o direito à vida é relativo; (e) a inalienabilidade, posto que ninguém pode alienar os seus direitos fundamentais; (f) a irrenunciabilidade, tendo em vista ninguém poder renunciar seus direitos fundamentais – aqui cabe uma ressalva: às pessoas é conferido o direito do não-exercício, mas nunca o de renunciá-los; e (g) concorrência, visto que eles podem ser exercidos de forma cumulativa, quando, conforme o próprio autor exemplifica, o jornalista exerce seu direito de informação e de opinião na situação em que esta transmitindo uma notícia e emitindo sua opinião acerca do assunto.

Ainda de acordo com o autor, a doutrina clássica divide os direitos fundamentais em dimensões e a moderna em gerações. Esta doutrina entende equivocada aquela nomenclatura, porque além de dar uma falsa ideia de progressividade, que a 1ª geração vem antes da 2ª e assim sucessivamente, ela também remete a uma noção de hierarquia.

Os direitos humanos de 1ª geração apareceram entre os séculos XVII e XIX em resposta ao Absolutismo. Documentos, tais como o Bill of Rigths em 1688 e as Declarações americana e francesa, de 1776 e 1789, respectivamente, esta em virtude da Revolução Franceas, trouxeram à tona o direito e o respeito à liberdade dos homens.

Os direitos humanos de 2ª geração surgiram no século XIX inspirados na Revolução Industrial europeia. Em decorrência das péssimas condições para com os trabalhadores, surgiu a necessidade de se buscar direitos trabalhistas e normas de assistência social para se chegar a um equilíbrio social. Esta geração, portanto, privilegiou os direitos de igualdade e  de saúde advindo dos direitos sociais.

Os direitos humanos de 3ª geração chegaram depois a Segunda Guerra Mundial com as alterações da sociedade na busca por um Estado cooperativo, fraterno e solidário. Assuntos como preservação do meio ambiente e proteção aos consumidores surgiram nesta época.

Os direitos humanos de 4ª geração ainda são alvos de discussões. Para Pedro Lenza, seguindo os ensinamentos de Noberto Bobbio, são direitos referentes à biotecnologia.

“Segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético. Segundo o mestre italiano: ‘… já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo’[19].”

Mas para outros são direitos referentes à democracia. Conforme constata o Dr. José Eliaci Nogueira Diógenes Júnior em seu artigo:

Além de Paulo Bonavides, outros constitucionalistas vêm promovendo o reconhecimento dos direitos de quarta geração ou dimensão, conforme podemos perceber nas palavras do mestre Marcelo Novelino[20] (2008, p. 229), quando ressalta que  “tais direitos foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política.” [21]

Acrescenta-se aqui o direito de quinta dimensão mencionado por Paulo Bonavides. Segundo explicita o autor em sua obra “A quinta geração dos direitos fundamentais”[22], o direito de quinta dimensão deve ser mencionado por ser relacionado à paz, um direito que a priori estaria inserido nos de terceira dimensão, mas que, na época do surgimento desta dimensão, não foi dada a devida importância, acabando por ficar no esquecimento.

O direito à paz não está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. Porém para este autor, tal direito merece ser elevado ao status de direito fundamental, posto que a paz está diretamente ligada a manutenção da dignidade da pessoa humana.

Diante deste prisma, a maioria dos doutrinadores falam que a divisão de gerações é uma divisão meramente didática, posto que  o principal de tudo isso é se ter a consciência de construir defesas à manutenção da dignidade da pessoa humana, a essência do que seriam direitos e garantias fundamentais.

5.1. Conflitos existentes entre direitos

Os direitos fundamentais possuem um chamado “núcleo essencial”. Segundo esta expressão se demonstra, os direitos fundamentais possuem um mínimo de sua essência que não podem ser modificados ou afastados.

A partir deste contexto, conflitos foram surgindo com o fim de se afastar um núcleo essencial e fazer prevalecer em cima deste um outro núcleo essencial. Assim ocorre com o direito à liberdade e à saúde no que se refere à proibição legal de fumar em recintos coletivos fechados. Mas como solucionar este conflito?

5.1.1. Direito à liberdade X direito à saúde

O direito de liberdade está previsto no art. 5o da CRFB/88 ao passo que o direito à saúde vem disposto no art. 6o da CRFB/88. Isto é, os dois direitos estão inseridos no rol dos direitos ditos fundamentais, possuindo, portanto, as características acima explanadas.

De acordo com os dizeres de Pedro Lenza[23], a relatividade do direito fundamental também é conhecida como limitabilidade, ou seja,

“os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesse. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugado-a com a sua mínima restrição; […]”

Em uma situação em que haja conflito de direitos, sempre em busca da justiça e da manutenção da dignidade da pessoa humana, deve o intérprete ou o magistrado sopesar qual dos dois direitos será relativizado e qual prevalecerá.

A dignidade da pessoa humana, cumpre dizer, atualmente, é um assunto muito abordado tanto pelos operadores do direito quanto pelos leigos. Isso ocorre porque há uma tendência mundial em tentar conscientizar as pessoas a respeitar sempre o próximo: só de a pessoa ser humana já merece todo o respeito do outro.

Então, ter um ambiente 100% livre da exposição à fumaça do cigarro é começar a construir a ideia do respeito para com o próximo, de respeitar a manutenção da dignidade de cada um, preservando-lhe a saúde, e, por consequência, a vida.

Por isso, conclui-se que o direito de muitos em ter um ambiente livre de exposição ao cigarro merece prevalecer sobre o direito de apenas um em continuar fumando em qualquer lugar, inclusive em recintos coletivos fechados, como forma de utilizar seu direito de liberdade.

6. Conclusão

Durante muitos anos o cigarro fez parte do cotidiano das pessoas. Eles foram sendo cada vez mais consumidos devido à exposição do cigarro em propagandas publicitárias de rádio, televisão, revista, jornal e até de filmes. O cigarro apareceu muito nos filmes, pois as indústrias do tabaco além de pagarem cachês aos atores incentivavam o uso pelas mulheres como forma de sedução. Com a exposição maciça do cigarro, ele passou a ser sinônimo de glamour, autoafirmação na sociedade e algo natural do ser humano.

Ao longo dos anos as pessoas foram ficando dependentes da nicotina e junto a esta dependência diversas doenças tanto para elas, fumantes ativos, como para os fumantes passivos e os de terceira mão. Por isso estudos foram realizados e observaram o quão nocivo era o cigarro. Diante deste contexto, iniciou-se uma campanha mundial para advertir à população dos riscos do tabaco.

Então o Brasil, signatário do tratado CQCT, realizado pela OMS, intensificou sua busca por ambientes 100% livres das mais de 4,7 mil substâncias tóxicas eliminadas do cigarro quando aceso. Foi quando, alterando a lei 9.294/96, publicou a lei 12.546 em 2011, proibindo a população a fumar em recintos coletivos fechados e excluindo os locais reservados para os fumantes, os chamados fumódromos.

A partir deste prisma, pode-se constatar que o direito à liberdade e o direito à saúde entraram em conflito. Porém, o estudo concluiu que, diante de tantas pesquisas e campanhas feitas internacionalmente ao longo dos anos, deve-se relativizar o direito de liberdade do indivíduo fumante e fazer prevalecer o direito de todos à saúde como manutenção a dignidade da pessoa humana, posto que estando exposto à fumaça do cigarro, o fumante passivo corre um risco de desenvolver doenças relacionadas ao fumo, podendo até perder sua vida por esta exposição.

Referências
ALIANÇA DE CONTROLE DO TABAGISMO. Legislação. Disponível em: http://actbr.org.br/tabagismo/legislacao.asp Acesso em: 20 de julho de 2013.
ANVISA, campanha mundial contra propaganda de cigarros. Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/anvisa+portal/anvisa/sala+de+imprensa/menu+-+noticias+anos/2013+noticias/campanha+mundial+contra+propaganda+de+cigarros Acesso em: 24 de julho de 2013.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração dos Direitos Fundamentais.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 18 de junho de 2013.
BRASIL. Lei 9.294/96. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9294.htm Acesso em: 18 de junho de 2013
BUCHALLA, Anna Paula e Cristina Poles. Fumo sob fogo cerrado: O projeto de lei contra o anúncio de cigarros fortalece a cruzada antitabagista e desafia o poder da indústria. Disponível em: http://veja.abril.com.br/230800/p_104.html Acesso em: 18 de junho de 2013.
CAIRES, Mariana. Maioria dos brasileiros é a favor do maior rigor sobre a publicidade nos cigarros. Disponível em: http://www.mundodigital.unesp.br/webjornalnovo/20/06/2013/maioria-dos-brasileiros-e-a-favor-do-maior-rigor-sobre-a-publicidade-nos-cigarros Acesso em: 18 de agosto de 2013.
CRUZ, Elaine Patricia. Lei antifumo completa três anos em SP com aplicação de 1.885 multas. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-08-07/lei-antifumo-completa-tres-anos-em-sp-com-aplicacao-de-1885-multas Acesso em: 15 de agosto de 2013.
DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750 Acesso em: 17 de março de 2013.
Estadão. Em 4 anos, lei antifumo rendeu 1,6 multa/dia. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=atualidades&link=ver.asp?id=2228 Acesso em: 15 de agosto de 2013.
Folha Online. Livro explica o cigarro como prazer e mostra tabagismo como epidemia. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/publifolha/ult10037u351926.shtml Acesso em: 05 de agosto de 2013.
GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO.  Lei antifumo. Disponível em: http://www.leiantifumo.sp.gov.br/portal.php/lei Acesso em: 20 de julho de 2013.
GOVERNO DO RIO DE JANEIRO. Rio sem fumo. Disponível em: http://www.riosemfumo.rj.gov.br/site/conteudo/index.asp Acesso em: 20 de julho de 2013.
GOVERNO FEDERAL. Leis antifumo no Brasil. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/sobre/saude/dependencia-quimica/leis-antifumo-pelo-brasil Acesso em: 15 de agosto de 2013.
HISTÓRIA DO MUNDO. A invenção do cigarro. Disponível em:  <http://www.historiadomundo.com.br/curiosidades/a-invecao-do-cigarro.htm> Acesso em: 15 de agosto de 2013.
INCA. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=faq Acesso em: 15 de agosto de 2013.
LEAL, Aline. ONU quer eliminar propaganda de cigarros. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-05-31/onu-quer-eliminar-propaganda-de-cigarros Acesso em: 15 de agosto de 2013.
LEAL, Aline. Restrição de propaganda de cigarro levou 33% dos brasileiros a deixarem de fumar, diz pesquisa. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-05-28/restricao-de-propaganda-de-cigarro-levou-33-dos-brasileiros-deixarem-de-fumar-diz-pesquisa Acesso em: 15 de agosto de 2013.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
Ministério da Saúde. Tabagismo. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/sobre/saude/dependencia-quimica/tabagismo1 Acesso em: 15 de agosto de 2013
OPAS/OMS. Dia mundial sem tabaco 2013 enfoca o combate à propaganda, promoção e patrocínio de tabaco. Disponível em: http://www.paho.org/bireme/index.php?option=com_content&view=article&id=208%3Atabaco&catid=15%3Aops-wdc&Itemid=73&lang=pt Acesso em: 18 de agosto de 2013.
PROGRAMA BEM ESTAR, Rede Globo. Disponível em: http://g1.globo.com/bem-estar/videos/t/edicoes/v/cigarro-pode-fazer-mal-mesmo-apos-ser-apagado/2667101/ Exibido em 02 de julho de 2013.
SANTOS, Débora. Anvisa proíbe cigarros com sabor, mas mantém adição de açúcar. Disponível em: http://g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia/2012/03/anvisa-proibe-cigarros-com-sabor-mas-mantem-adicao-de-acucar.html Acesso em: 18 de agosto de 2013.
SILVA, Ivana. Tabagismo – o mal da destruição em massa. Disponível em: http://www.fiocruz.br/biosseguranca/Bis/infantil/tabagismo.htm Acesso em: 16 de agosto de 2013.
SOUZA, Sérgio de. 10 inacreditáveis anúncios de cigarro. Disponível em: http://hypescience.com/10-inacreditaveis-anuncios-propagandas-cigarros Acesso em: 01 de julho de 2013.
Tabagismo – o mal da destruição em massa. Disponível em: http://www.fiocruz.br/biosseguranca/Bis/infantil/tabagismo.htm Acesso em: 15 de agosto de 2013.
UOL Ciência e Saúde. São Paulo tem exposição sobre propagandas enganosas de cigarro. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2011/08/29/sao-paulo-tem-exposicao-sobre-propagandas-enganosas-de-cigarros.htm Acesso em: 05 julho de 2013.
UOL últimas notícias. FIA proíbe a propaganda de cigarros no automobilismo a partir de 2007. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/inter/afp/2001/11/21/ult34u29094.shl Acesso em: 18 de agosto de 2013.
VERGARA, Rodrigo e Manuela Aquino. Ascensão e queda do tabaco. Disponível em: http://super.abril.com.br/ciencia/ascensao-queda-tabaco-443925.shtml Acesso em: 15 de agosto de 2013.

Notas:

[1] Trabalho orientado pelo Prof. Márcio Moreira Leal. Advogado e Consultor Jurídico da empresa Referência Condomínios. Ministra aulas há três anos.
[2] É considerada uma doença crônica adquirida pela dependência à nicotina e, por isso está no rol da Classificação Internacional de Doenças (CID10), segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS).
[3] Folha Online. Livro explica o cigarro como prazer e mostra tabagismo como epidemia. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/publifolha/ult10037u351926.shtml Acesso em: 05 de agosto de 2013.
[4] Ministério da Saúde. Tabagismo. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/sobre/saude/dependencia-quimica/tabagismo1 Acesso em: 15 de agosto de 2013.
[5] Programa Bem Estar, Rede Globo. Disponível em: http://g1.globo.com/bem-estar/videos/t/edicoes/v/cigarro-pode-fazer-mal-mesmo-apos-ser-apagado/2667101 Exibido em 02 de julho de 2013.
[6] Tabagismo – o mal da destruição em massa. Disponível em: http://www.fiocruz.br/biosseguranca/Bis/infantil/tabagismo.htm Acesso em: 15 de agosto de 2013.
[7] São derivados do tabaco os cigarros, charutos, cigarrilhas, cachimbos bem como outros produtores de fumaça.
[8] Dados extraídos do site do INCA. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=faq Acesso em: 15 de agosto de 2013.
[9] Segundo destaca Sérgio de Souza em seu texto “10 inacreditáveis anúncios de cigarro.” Disponível em:  http://hypescience.com/10-inacreditaveis-anuncios-propagandas-cigarros Acesso em: 01 de julho de 2013.
[10] ANVISA, campanha mundial contra propaganda de cigarros. Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/anvisa+portal/anvisa/sala+de+imprensa/menu+-+noticias+anos/2013+noticias/campanha+mundial+contra+propaganda+de+cigarros Acesso em: 24 de julho de 2013.
[11] Primeiro tratado mundial de saúde pública, do qual o Brasil é signatário.
[12] Dados extraídos do site http://www.mundodigital.unesp.br/webjornalnovo/20/06/2013/maioria-dos-brasileiros-e-a-favor-do-maior-rigor-sobre-a-publicidade-nos-cigarros/ Acesso em: 15 de agosto de 2013.
[13] Artigo 8: Proteção contra a exposição à fumaça do tabaco
1. As Partes reconhecem que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que a exposição à fumaça do tabaco causa morte, doença e incapacidade.
2. Cada Parte adotará e aplicará, em áreas de sua jurisdição nacional existente, e conforme determine a legislação nacional, medidas legislativas, executivas, administrativas e/ou outras medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados de trabalho, meios de transporte público, lugares públicos fechados e, se for o caso, outros lugares públicos, e promoverá ativamente a adoção e aplicação dessas medidas em outros níveis jurisdicionais.
[14] Benefícios da lei para finanças públicas. Disponível em: http://www.riosemfumo.rj.gov.br/site/conteudo/publicas.asp Acesso em: 13 de agosto de 2013.
[15] SP proíbe cigarros em ambientes fechados de uso coletivo. Disponível em: http://www.leiantifumo.sp.gov.br/portal.php/lei Acesso em: 13 de agosto de 2013.
[16] Estadão. Em 4 anos, lei antifumo rendeu 1,6 multa/dia. Disponível em: http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=atualidades&link=ver.asp?id=2228 Acesso em: 15 de agosto de 2013.
[17] BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
[18] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Pag. 588.
[19] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
[20] NOVELINO, Marcelo.  Direito Constitucional. 2.ed. Rev. Atual. e ampl.  São Paulo: Método, 2008. p-229 apud DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750
[21] DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750 acesso em: 17 de Março de 2013.
[22] BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração dos Direitos Fundamentais.
[23] Idem 18. pág. 590.

Informações Sobre o Autor

Taiana Pinho de Oliveira Velasco

Advogada. Formada pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduada em Direito Constitucional pela AVM Faculdade Integrada