O Conselho Nacional de Educação como agência reguladora do sistema federal de ensino

Palavras-chave: Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito Educacional; Agência Reguladora; Constitucionalidade da Lei nº 9.131/95.

Resumén: Se desea, con el presente trabajo, el estudio de la Ley nº 9.131, de 24 de noviembre de 1995. De ese modo, han sido analizados el origen de la referida norma educativa, su clasificación, disposiciones legales, la creación, la composición y las funciones del Consejo Nacional de Educación (CNE), la relación jurídico-educacional entre las Instituciones de Enseñaza Superior (IES) y sus respectivas entidades de mantenimiento y, finalmente, la constitucionalidad de los elementos normativos de esta ley. Se trata de un trabajo preponderantemente teórico-documental, en una perspectiva dogmática, empleada como forma de análisis de los resultados. Se ha concluido que el gobierno de Fernando Henrique Cardoso (FHC) instituyó, para la enseñanza superior, una política educacional basada en la evaluación, en la calidad de la educación, en la autonomía universitaria, en la mejora de la enseñanza y en la ampliación del espacio de las IES privadas, mediante Decretos-Leyes (MPvs) posteriormente convertidos en la Ley nº 9.131/95. El Ministerio de la Educación (MEC) es ayudado en sus atribuciones por el CNE. Se trata de un órgano regulador colegiado permanente y creado por ley, con competencia normativa, consultiva, deliberativa, de supervisón y asesoramiento del referido Ministerio. Desea garantizar la participación de la sociedad en el desarrollo de la educación nacional, sin perjuicio de sus funciones específicas. Su importancia se pone de relevo en la coordinación de la política nacional de educación, a cargo de la Unión. Su composición colegiada debería garantizar el comedido ejercicio del poder por las autoridades públicas, asegurando a los administrados sus derechos fundamentales. Con la conversión del Decreto-Ley (MPv) nº 1.890-64/99, en la Ley nº 9.870/99, se sanaron las inconstitucionalidades antes existentes en la Ley nº 9.131/95, porque dejó de existir la necesidad de verificación de los criterios de urgencia y relevancia en la edición de MPv y por otros motivos aquí presentados.

Palabras-clave: Derecho Constitucional; Derecho Administrativo; Derecho Educacional; Agencia Reguladora; Constitucionalidad de la Ley nº 9.131/95.

Abstract: It is desired, with the present work, the study of the Law nº 9,131, 24 of November of 1995. That way, the legal origin of the referred educative norm, its classification, dispositions, the creation, the composition and the functions of the National Council of Education (CNE), the legal-educational relation between the Institutions of Higher Education (IES) and their respective organizations of maintenance and, finally, the constitutionality of the normative elements of this law have been analyzed. One is a preponderantly theoretical-documentary work, in a dogmatic perspective, employee as form of analysis of the results. One has concluded which the government of Fernando Henrique Cardoso (FHC) instituted, for higher education, an educational policy based on the evaluation, the quality of the education, the university autonomy, the improvement of education and the extension of the space of the deprived IES, by means of Decree-Law (MPvs) later turned the Law nº 9.131/95. The Ministry of Education (MEC) is helped in its attributions by the CNE. One is a regulated organ permanent and created by law, with normative, consultative, deliberative competition, of supervision and advising of the referred Ministry. It wishes to guarantee the participation of the society in the development of the national education, without damage of its specific functions. Its importance is put of relief in the coordination of the national policy of education, in charge of the Union. Its composition would have to guarantee the moderate exercise of the power by the public authorities, assuring to people its fundamental rights. With the conversion of Decree-Law (MPv) nº 1.890-64/99, in the Law nº 9.870/99, before healed to existing unconstitutionalities in the Law nº 9.131/95, because it let exist the necessity of verification of the urgency criteria and relevance in the edition of MPv and by other reasons presented/displayed here.

Keys-word: Constitutional Law; Administrative Law; Educational Law; Regulated Agency; Constitutionality of the Law nº 9.131/95.

Sumário: 1. Introdução – 2. Evolução Histórica do Conselho Nacional de Educação – 3. Composição e Funções do Conselho Nacional de Educação – 4. Relação entre IES Privadas e Entidades Mantenedoras – 5. Da Constitucionalidade do art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95 – 6. Considerações Finais – 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Objetiva-se, com o presente trabalho, o estudo da Lei nº 9.131, de 24 de novembro de 1995. Desse modo, serão analisadas a origem da referida norma educativa, sua classificação, disposições legais, a criação, a composição e as funções do Conselho Nacional de Educação (CNE), a relação jurídico-educacional entre as Instituições de Ensino Superior (IES) e suas respectivas entidades mantenedoras e, finalmente, a constitucionalidade dos elementos normativos desta lei, sobre avaliação do rendimento escolar e institucional. Salienta-se que o âmbito e os limites do poder normativo do CNE, ou seja, de sua função regulamentar, não serão tratados neste artigo, em virtude da extensão da citada matéria e da necessidade de um trabalho específico para o estudo de tal problemática.

Para o ensino superior, o governo de Fernando Henrique Cardoso (FHC) instituiu uma política educacional baseada na avaliação, na qualidade da educação, na autonomia universitária, na melhoria do ensino e na ampliação do espaço das IES privadas do citado nível de educação, segundo Cunha[3] e Ranieri[4], o que perdura até os dias atuais.

A referida política foi parcialmente instituída por força de Medidas Provisórias (MPvs), decorrentes da Medida Provisória (MPv) nº 938, de 16 de março de 1995[5], posteriormente convertida na Lei nº 9.131/95. Para comprovar tal alegação, basta analisar os arts. 3º, § 1º[6], e 4º[7], da norma em questão, atualmente revogados pela Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004 (Lei do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – SINAES), que criaram os exames nacionais de avaliação de discentes formados em cursos de graduação[8], como forma de avaliar, parcialmente, as IES, seus cursos e a qualidade do ensino ministrado.

Ademais, o art. 1º Lei nº 9.131/95 determinou a alteração dos arts. 6º, 7º, 8º e 9º, da Lei nº 4.024, de 20 de dezembro de 1961, derrogando a antiga Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) em matéria fundamental, isto é, diretriz, para aumentar as atribuições do Ministério da Educação (MEC), substituindo o Conselho Federal de Educação (CFE) pelo CNE e declinando as competências deste último órgão. Neste ponto, a Lei nº 9.131/95 teve natureza formal e basilar de diretrizes e bases da educação nacional, ou seja, norma geral configuradora de princípio educacional, antes mesmo da LDB que viria a ser aprovada em 1996 (Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996). Tais “modificações sobrepuseram o MEC ao Conselho, subordinando-o ao ministro de Estado da Educação por meio da exigência de homologação de todas as suas decisões”[9][10].

Os arts. 1º e 2º Lei nº 9.131/95 estabelecem as atribuições do MEC e do CNE, a composição e funcionamento do referido Conselho, as competências de suas respectivas Câmaras [Câmara de Educação Básica (CEB) e Câmara de Educação Superior (CES)] e a necessidade de homologação de pronunciamentos e deliberações do Conselho Pleno e das CEB e CES, pelo Ministro da Educação. Cabe destacar que as competências específicas de tais órgãos não são objeto do presente estudo, tendo em vista a íntima relação com as funções normativas do Poder Público, o que deve ser analisado em trabalho próprio.

Os arts. 5º, 6º e 7º Lei nº 9.131/95 resolvem questões relativas à extinção do CFE e ao regime de transição ao CNE. Portanto, revogam as competências antes fixadas na lei, extinguindo os mandatos dos antigos conselheiros do CFE. Ademais e até a efetiva instalação do CNE, a sua competência foi exercida exclusivamente pelo Ministro da Educação da época, exigindo-se providências por parte da União, a fim de assegurar a referida instalação. Os processos administrativos que tramitavam perante o CFE seriam transferidos ao CNE, desde que os requerentes interessados o solicitassem no prazo de 30 dias, contados da vigência plena da Lei nº 9.131/95, sob pena de extinção por desinteresse. Além disso, convalidaram-se os atos praticados em função das MPvs nº 1.126, de 26 de setembro de 1995, 1.094, de 25 de agosto de 1995, 1.018, de 11 de maio de 1995, e 967, de 12 de abril de 1995, todas decorrentes da MPv nº 938/95, que acabou por instituir a própria Lei nº 9.131/95.

Este artigo é preponderantemente teórico-documental, exaurindo a parte legal que trata do tema abordado, sob uma perspectiva dogmática, empregada como forma de análise dos resultados.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO

Cury[11] apresenta sinteticamente os marcos históricos que levaram à criação do atual CNE. Em 1891, proclamada a República brasileira, a instrução pública ficou a cargo do Ministério da Instrução Pública, Correios e Telégrafos, instituído pelo Decreto nº 346, de 19 de março de 1890, quando Benjamin Constant era titular do posto. O referido ministério deixou de existir com o advento da Lei nº 23, de 30 de outubro de 1891, nos termos de seu art. 10. Em data anterior, 02 de janeiro de 1891, o General Manoel Deodoro da Fonseca, então Chefe do Governo Provisório, expediu o Decreto nº 1232-G, para instituir o Conselho de Instrução Superior e aprovar o seu regulamento interno.

Com a formulação do Código de Ensino, em 1901, que pretendia reparar os defeitos da norma anterior, julgava-se “ter sido convertida a liberdade de freqüência em licença de vadiar”[12]. Portanto, o Código de Ensino tentou criar, sem sucesso, normas suaves, posto que uniu a livre freqüência à livre docência, que garantia ao discente a escolha de seu professor, que poderia ser qualquer cidadão, desde que habilitado a ensinar nos estabelecimentos oficiais. No que concerne à Reforma Rivadávia, de 1911, instalou-se outro período educacional, compreendido entre 1911 a 1931, por força do Decreto nº 8.659, de 05 de abril de 1911. Tal norma estabeleceu o Conselho Superior de Ensino, para efetuar a transição dos cursos superiores oficiais para as corporações autônomas e o sistema de acesso à educação superior, chamado vestibular. Com isso e nos institutos oficiais, a livre freqüência não foi suficiente para a necessidade de expansão do ensino superior, fazendo com que o Decreto nº 8.659/11 procedesse à equiparação dos institutos particulares aos oficiais. Ademais, abriu à iniciativa privada a distribuição do ensino, findando com o monopólio dos estabelecimentos oficiais. Desse modo, determinou-se que as instituições federais de ensino seriam transformadas em corporações autônomas (art. 2º), instalando o Conselho Superior de Ensino para a administração das mencionadas entidades. Entre as atribuições do novo conselho encontravam-se a gestão superior e a intermediação entre o Poder Público e as instituições de ensino.

Com isso, a desoficialização do ensino e a liberdade na criação de escolas foram políticas públicas consideradas fracassadas, ensejando o retorno à oficialização. Face ao exposto, Carlos Maximiliano expediu o Decreto nº 11.530, de 18 de março de 1915, pelo qual reorganizou o ensino secundário e superior. Quando a educação estava sob a jurisdição do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, a Lei nº 4.632, de 06 de janeiro de 1923, permitiu ao Presidente da República reestruturar o Conselho Superior de Ensino e o Conselho Universitário, criando o Conselho Nacional de Instrução, cujas competências focavam o desenvolvimento e melhora do ensino público no Brasil, segundo art. 3º, inciso XII, alínea “b”, Lei nº 4.632/23. A citada reforma foi levada a cabo pelo Decreto nº 16.782, de 13 de janeiro de 1925, que transformou o Conselho Superior de Ensino, originado em 1911, em Conselho Nacional de Ensino (CNEn). Criou, ainda, o Departamento Nacional de Ensino, na qualidade de órgão executivo do novo conselho e supervisor da autonomia das escolas.

A “Revolução de 1930” substituiu o CNEn pelo antigo CNE, mediante a regulamentação do Decreto nº 19.850, de 11 de abril de 1931, durante o governo provisório de Getúlio Vargas, que foi instalado em 20 de junho de 1931, por Francisco Campos, Ministro da Educação e Saúde Pública da época. Na vigência da Constituição de 1934, em seu art. 152, parágrafo único, constitucionalizou-se o CNE, que foi operacionalizado pela Lei nº 174/36, aprovada pelo Congresso Nacional, e definido como órgão consultivo e colaborador do Executivo. Como conseqüência, ensejou a “dignidade constitucional de um Conselho, diferentemente dos outros similares existentes, desde a Velha República, comumente criados por Leis ordinárias ou mesmo Decretos”[13].

Após a Constituição de 1946, a Lei nº 4.024/61 extinguiu o antigo CNE e instituiu, em substituição, o CFE, segundo os seus arts. 8º e 9º. Além disso, previa-se a existência de Conselhos Estaduais de Educação (CEEs) também munidos de poder normativo, tendo em vista os arts. 5º[14], 9º, alínea “p”, § 2º[15], 10 e seu parágrafo único[16], 35 e seus §§[17], 40[18], 87[19], 96, alíneas “a” e “b”[20], e 100, alínea “b”[21], Lei nº 4.024/61. O art. 71 Lei nº 5.692/71 outorgou competência aos Conselhos Estaduais para delegarem parcela de suas atribuições aos Conselhos Municipais de Educação, quando houvesse prévia autorização de funcionamento aos últimos, o que se manteve sob a égide da Lei nº 7.044/82.

Com o advento da Lei nº 9.394/96 (LDB), por força do art. 22, inciso XXIV, Constituição da República de 1988 (CR/88), os arts. 8º e 9º LDB recepcionaram o CNE, constituído pela Lei nº 9.131/95, cabendo aos demais entes federados a instituição de órgãos normativos para seus sistemas de ensino. Dessa forma, “por força de suas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, por continuidade do que era exigido pelo art. 10 da Lei nº 4.024/61, no caso dos Estados, tais órgãos se denominam Conselhos (Estaduais/Municipais/Distritais) de Educação”[22].

3. COMPOSIÇÃO E FUNÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO

Dito isso, o MEC é auxiliado em suas atribuições pelo CNE, em conformidade com o art. 6º, § 1º, Lei nº 4.024/61 e com o art. 9º, § 1º, Lei nº 9.394/96. Trata-se de órgão permanente[23] e instituído por lei, com competência normativa[24], consultiva, deliberativa[25], de supervisão e assessoramento do referido Ministério. Pretende garantir a participação da sociedade no desenvolvimento da educação nacional (art. 7º Lei nº 4.024/61), sem prejuízo das competências específicas, atribuídas pelo art. 6º Decreto nº 5.773/06. Sua importância (art. 7º, § 1º, Lei nº 4.024/61) salienta-se na coordenação da política nacional de educação, a cargo da União. De maneira que o atual CNE foi criado pela Lei nº 9.131/95, que alterou dispositivos da Lei nº 4.024/61, fazendo parte da administração pública direta do MEC, sendo órgão público colegiado, com funções normativas, repita-se, de acordo com os arts. 8º, § 1º, e 9º, § 1º, LDB, devendo seguir os princípios previstos no art. 37, caput, CR/88. Como conseqüência, não integra a administração pública indireta por não ser fundação ou autarquia (art. 37, inciso XIX, CR/88).

No ordenamento jurídico brasileiro, a regra geral é a existência de atos administrativos normativos executivos, subordinados à lei originária prévia, com algumas exceções, entre elas os arts. 51, inciso IV, 52, inciso XIII, 84, inciso VI, alínea “a”, e 96, inciso I, alínea “b”, todos da CR/88. Nesse sentido:

“[…] Há que se lembrar que, em matéria de telecomunicações e de petróleo, as Emendas Constitucionais nº 8/95 e 9/95 alteraram, respectivamente, a redação dos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III, para prever a promulgação de lei que disponha sobre a exploração dessas atividades e a instituição de seu órgão regulador[26]. Com base nesses dispositivos, foram criadas a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel (Lei nº 9.472, de 26-12-96) e a Agência Nacional do Petróleo – ANP (Lei nº 9.478, de 6-8-97). Além disso, leis ordinárias foram criando outras agências reguladoras, algumas com funções ligadas a concessões, como é o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel (Lei nº 9.427, de 26-12-96), outras com funções de polícia em áreas específicas, a exemplo da Agência Nacional de Águas – ANA (Lei nº 9.984, de 17-7-2000), Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa (Lei nº 9.782, de 26-1-99), Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei nº 9.961, de 29-1-2000), além de agências criadas nos âmbitos estadual e municipal. Isso significa que esses órgãos reguladores exercerão função normativa, porém dentro dos limites do princípio da legalidade” […][27].

A estrutura do CNE está indicada no art. 8º Lei nº 4.024/61, com redação dada pelo art. 1º Lei nº 9.131/95, bem como a forma de escolha dos conselheiros, a composição das respectivas câmaras e a duração dos mandatos. Trata-se, então, “de um órgão público, permanente, criado por lei, integrante do poder executivo, com composição formalmente adequada, com finalidades claras e com abertura para o controle jurisdicional de suas decisões”[28]. Ressalta-se a existência de vários segmentos da sociedade na estrutura do CNE, compondo-se pelos Secretários de Educação do MEC[29] e de outras entidades federadas, professores, gestores de instituições de ensino, reitores e diretores de IES, discentes e representantes da comunidade científica, desde que tenham reputação ilibada e que já tenham prestado serviços relevantes à educação, cultura e ciência. Tentar-se-á, ademais, representar todas as regiões do Brasil e as várias modalidades de ensino, garantindo, formalmente, a possibilidade de participação da sociedade no desenvolvimento da educação nacional (art. 7º, caput, Lei nº 4.024/61, com redação dada pelo art. 1º Lei nº 9.131/95, e Decreto nº 3.295, de 15 de dezembro de 1999[30]).

Em termos gerais, a competência das CEB e CES, do CNE, objetiva a coordenação da política nacional sobre a educação básica, compreendendo-se todas as modalidades de ensino a ela inerentes e constantes no Capítulo II da LDB, e sobre a educação superior, constante no Capítulo IV da referida norma, sem prejuízo de outras diversas disposições esparsas, respectivamente, em conformidade com as previsões dos §§ 1º e 2º, do art. 9º Lei nº 4.024/61, com redação formulada pelo art. 1º Lei nº 9.131/95. Dessa forma:

“Um Conselho de Educação é, antes de tudo, um órgão público voltado para garantir, na sua especificidade, um direito constitucional da cidadania. Eis porque um conselheiro, membro desse órgão, ingressa no âmbito de um interesse público cujo fundamento é o direito à educação das pessoas que buscam a educação escolar. A educação escolar regular, distinta da educação livre, é regular porque está sub lege e seus certificados e diplomas possuem validade oficial. Suas funções, voltadas para essa finalidade, são um múnus público, e devem ser levadas adiante por um órgão colegiado, formado por membros que se reúnem em uma colegialidade, horizontalmente organizada. Sob coordenação não hierárquica, todos os membros se situam no mesmo plano concorrendo, dentro da pluralidade própria de um Conselho, para a formação de uma vontade majoritária ou consensual do órgão”[31].

Finalmente, cabe ressaltar a importância do CNE no sistema educacional brasileiro, sendo uma agência reguladora[32] indispensável ao incremento e melhora do ensino nacional. Sua composição deveria garantir o comedido exercício do poder pelas autoridades públicas, assegurando aos administrados seus direitos fundamentais. Dentre esses direitos, encontra-se o fornecimento da educação, um direito individual e social. Em um Estado Democrático de Direito, nada mais justo de que este se submeta ao exercício do dever de respeitar os cidadãos, na titularidade de seus direitos individuais e coletivos, em que todos os atos estatais devem ser controlados e fiscalizados, posto que o poder emana do povo e, em seu nome, é exercido, demonstrando, ainda, a prevalência do ordenamento jurídico posto. Por sua vez, ao se relativizar “a participação da sociedade na Administração, não se incorre apenas em desrespeito ao Estado Democrático de Direito, mas penaliza-se duplamente a própria sociedade”[33]. Dessa forma, faz-se necessário aprofundar-se, em outro momento mais oportuno, na questão referente aos limites do poder normativo do CNE, a fim de que se confira maior segurança jurídica aos cidadãos e à própria sociedade, como um todo.

4. RELAÇÃO ENTRE IES PRIVADAS E ENTIDADES MANTENEDORAS

O regime jurídico das IES particulares[34] guarda, primeiramente, identidade com a natureza jurídica da entidade mantenedora[35], ou seja, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que financiam e administram as primeiras, de acordo com o art. 19, inciso II, LDB. Do mesmo modo, o art. 20 LDB, quando classifica as IES particulares, segundo a composição dos membros de sua mantenedora, apresentando os pressupostos que devem ser cumpridos pela última. Tais elementos ensejam:

“[…] a preocupação da LDB com a atividade econômica na área educacional, exercida, no geral, de forma complementar, por dois entes distintos: uma pessoa física ou jurídica, com capacidade econômico-financeira, titular do patrimônio (a mantenedora), e outra pessoa jurídica, prestadora de serviços, que congrega a capacidade física instalada e os recursos humanos disponíveis (a mantida)”[36].

Ainda para Ranieri[37], a divisão entre as atividades de ensino e gestão institucional foi criada no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 21 Lei nº 4.024/61[38], abandonado, posterior e implicitamente, pelos arts. 4º[39] e 11, alínea “a”[40], Lei nº 5.540/68. Não obstante, os arts. 19 e 20 LDB retomaram o paradigma instituído em 1961, em função dos efeitos decorrentes da dualidade entre mantenedora e mantida e a obrigatoriedade de identidade de naturezas jurídicas, entre elas, civil ou empresarial (arts. 7º-A, 7º-B, 7º-C e 7º-D Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99), ou seja, em virtude das “implicações fiscais e previdenciárias que decorrem da existência, ou não, de finalidade lucrativa nas instituições de educação”[41], delimitando a incidência da imunidade tributária (art. 150, inciso VI, alínea “c”, e seu § 4º, CR/88) e da isenção de contribuições à seguridade social (art. 195, § 7º, CR/88)[42]. De maneira que não há óbice legal para que sejam exercidas, em apenas uma entidade, todas as atribuições administrativas, econômicas e de ensino, relativas à atividade educacional, desde que o regime jurídico, civil ou empresarial, esteja expresso nos atos constitutivos das IES. Caso haja separação das atividades, a lei determina que a mantenedora e a mantida possuam a mesma natureza[43], embora sejam pessoas jurídicas diferentes, “para que da bipartição não se” beneficie “a entidade mantenedora de uma aparente finalidade não lucrativa”[44], mandamento cuja base legal está nos arts. 170, parágrafo único, 209, caput e inciso I, CR/88, 19 e 20 LDB.

Como conseqüência, o processo de instituição e avaliação das IES, inclusive os procedimentos de credenciamento e recredenciamento, estão atrelados à finalidade lucrativa ou não das instituições, mediante definição preliminar na sua criação, conforme art. 7º-B, parágrafo único, Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99.

5. DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º-B, INCISO V, LEI Nº 9.131/95

Por sua vez, a Lei nº 9.131/95, em sua redação original, não possuía qualquer regulamentação sobre a relação entre as IES privadas e suas entidades mantenedoras, o que também se aplica à LDB, ressalvada a previsão genérica dos arts. 19 e 20 LDB.

Como conseqüência, a Lei nº 9.131/95 teve a inserção de um art. 8º em seu texto, mediante a edição da MPv nº 1.477-35, de 15 de abril de 1997, a fim de disciplinar as entidades mantenedoras das IES particulares. Salienta-se que a MPv nº 1.477, cuja versão original manteve-se inalterada até a 34ª reedição, tratava do reajuste anual das mensalidades escolares. O referido art. 8º Lei nº 9.131/95 foi modificado pela MPv nº 1.477-39, de 08 de agosto de 1997, que também acrescentou os arts. 9º, 10 e 11 na mesma lei, todos sobre o assunto em questão. Com a MPv nº 1.477-47, de 27 de março de 1998, somente a numeração dos arts. 8º, 9º, 10 e 11 Lei nº 9.131/95 foi alterada, passando a ser arts. 7º-A, 7º-B, 7º-C e 7º-D, respectivamente. Em 14 de dezembro de 1998, a MPv nº 1.733-56 repetiu integralmente a MPv nº 1.477-55, de 19 de novembro de 1998, idêntica à MPv nº 1.477-47, que convalidou os atos respaldados por seu conteúdo e a revogou. Por sua vez, a MPv nº 1.890-64, de 28 de julho de 1999, deu a redação atual dos arts. 7º-A, 7º-B, 7º-C e 7º-D Lei nº 9.131/95, em razão de sua conversão em lei federal, efetivada pela Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999.

O art. 7º-A, caput e seu parágrafo único, Lei nº 9.131/95, estabelecem a possibilidade das pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras das IES particulares, serem constituídas nas formas previstas em lei, com natureza civil ou empresarial. Fixa, ainda, a obrigação de comunicação das alterações estatutárias, na forma da lei, ao MEC, para que o Ministério tome eventuais providências. O art. 7º-B Lei nº 9.131/95[45] formula os parâmetros para se classificar as mantenedoras das IES não lucrativas, bem como da eventual “instituição que não tenha cindido as suas atividades educacionais e administrativas”[46], vinculando o credenciamento ou o recredenciamento das mesmas ao cumprimento integral de tais normas. Já o art. 7º-C Lei nº 9.131/95, determina que as mantenedoras de IES comunitárias, confessionais e filantrópicas, ou constituídas como fundações, não terão finalidade lucrativa, fazendo jus à imunidade tributária, sem prejuízo do cumprimento integral do art. 7º-B Lei 9.131/95. Por fim, o art. 7º-D Lei nº 9.131/95 determina a obrigatoriedade das mantenedoras das IES privadas, com fins lucrativos, em elaborar balanços financeiros por contadores, economistas ou administradores, devidamente habilitados, sobre cada exercício social.

Ranieri[47] critica, veementemente, a forma de regulamentação dos dispositivos ora estudados, referentes às entidades mantenedoras, posto que os mesmos violaram flagrantemente os limites do ordenamento jurídico, constitucional e infraconstitucional, “sendo paradigmático da atuação atabalhoada do Executivo federal em matéria regulamentar de ensino superior”[48]. Além das inúmeras alterações da Lei nº 9.131/95, manejadas por medidas provisórias, “sem qualquer preocupação com a segurança jurídica ou a certeza do Direito” que “não se caracterizavam como de urgência e relevância”[49] (art. 62 CR/88), os Decretos nº 2.207/97 (que regulamentava os arts. 19, 20, 45, 46 e § 1º, 52, parágrafo único, 54 e 88 LDB) e 2.306/97 (que regulamentava os arts. 16, 19, 20, 45, 46 e § 1º, 52, parágrafo único, 54 e 88 LDB, bem como o art. 10 MPv nº 1.477-39/97), na parte que complementavam a questão em tela e em outras providências, extrapolaram os limites do poder normativo[50], por criarem normas originárias e por exorbitarem a matéria educacional, ao estabelecerem restrições de índole cível às mantenedoras de IES particulares.

A título de exemplo, o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95 era ilegal em contraposição ao antigo art. 22 Código Civil/1916 (CC/16)[51], atual art. 61 Código Civil/2002 (CC/02), já que demandava alteração estatutária para satisfação do preceito, em violação ao “princípio da autonomia da vontade, corolário do princípio da legalidade e da liberdade de associação (artigo 5º, caput e XVII, da CF)”[52]. Assim, Ranieri[53] apontou a inconstitucionalidade do art. 7º-B Lei nº 9.131/95 e de vários dispositivos do Decreto nº 2.306/97 (arts. 6º, 7º, 13, 14, § 1º), hoje revogados, por contrariarem o princípio da estrita legalidade (art. 37, caput, CR/88), da não intervenção no funcionamento das associações (art. 5º, inciso XVIII, CR/88), da livre iniciativa na ordem econômica, prévia autorização (art. 170, caput e seu parágrafo único, CR/88), do cumprimento das nacionais normas gerais educacionais (art. 209, inciso I, CR/88) e da autonomia universitária (art. 207 CR/88).

No momento em que formulou suas críticas, Ranieri[54] tinha parcial razão. Todavia, com a revogação do Decreto nº 2.306/97 e com a conversão da MPv nº 1.890-64/99, na Lei nº 9.870/99, sanaram-se as inconstitucionalidades antes alegadas, porque deixou de existir a exorbitância do exercício do poder regulamentar e a necessidade de verificação dos critérios de urgência e relevância na edição de MPv.

Não é possível, ademais, concordar com a alegação de inconstitucionalidade do art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95, por violação do princípio da autonomia da vontade (art. 5º, caput e inciso XVII, CR/88), da não interferência da Administração Pública no funcionamento das associações (art. 5º, inciso XVIII, CR/88) e da livre iniciativa na ordem econômica (art. 170 CR/88), pelos seguintes motivos: em primeiro lugar, o princípio da autonomia da vontade não foi contrariado por não ter sido limitada a liberdade de associação e porque a lei prevaleceria sobre qualquer estatuto, não havendo necessidade de se modificar a referida disposição[55]. Em segundo lugar, não houve interferência do Poder Público no funcionamento das associações, somente intervenção na sua extinção ou dissolução, o que manteve a plena liberdade das mantenedoras de IES não lucrativas no curso de suas atividades. Em terceiro lugar, com relação à livre iniciativa na ordem econômica, existe limitação constitucional no parágrafo único, do art. 170 CR/88 (norma de eficácia contida[56]), qual seja, a necessidade, prevista em lei, no caso os arts. 16, inciso II, e 46 LDB, de autorização de funcionamento e reconhecimento de cursos de IES superiores, sabendo que a finalidade primordial das associações seria manter financeiramente tais instituições, o que as vincula indiretamente ao cumprimento integral do ordenamento educacional, constante na Lei nº 9.394/96.

Poderia, sim, dizer que houve contradição com o art. 22 CC/16 e, conseqüentemente, violação ao art. 22, inciso I, CR/88 (usurpação da competência do Congresso Nacional para legislar em matéria de direito civil), o que também deixou de ser uma verdade após a aprovação da Lei nº 9.870/99, que converteu a MPv nº 1.890-64/99 em lei ordinária. Assim, com o advento da Lei nº 9.870/99, que introduziu os arts. 7º-A, 7º-B, 7º-C e 7º-D na Lei nº 9.131/95, criou-se uma incompatibilidade entre o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95 e o art. 22 CC/16, denominada antinomia jurídica própria[57]. Para solucionar tal conflito de normas, o critério hierárquico não serviria, posto que ambas são leis ordinárias. O cronológico, também, não poderia ser empregado, pois ensejaria a derrogação[58] do CC/16, o que não seria conveniente ao ordenamento jurídico, por deixar sem normatização todas as associações sem fins lucrativos não abrangidas pela Lei nº 9.131/95. Dessa forma, o parâmetro da especialidade seria o mais apropriado para resolver a antinomia, pois se trata de norma específica aplicável às mantenedoras de IES privadas sem fins lucrativos, integrantes do sistema federal de ensino, prevalecendo, então, o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99, para tais entidades, sem prejuízo da vigência plena do art. 22 CC/16, na qualidade de norma geral as outras associações de índole não econômica. Mesmo após a ab-rogação[59] do CC/16 pelo CC/02, a mesma interpretação seria aplicável, com vigência irrestrita do art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99, sobre o art. 61 CC/02, para as mantenedoras de IES não lucrativas. Nesse sentido, “em regra, o critério da especialidade prevalece sobre o cronológico”[60].

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O governo de FHC instituiu, para o ensino superior, uma política educacional baseada na avaliação, na qualidade da educação, na autonomia universitária, na melhoria do ensino e na ampliação do espaço das IES privadas do citado nível de educação, mediante MPvs posteriormente convertidas na Lei nº 9.131/95.

Ademais, o art. 1º Lei nº 9.131/95 determinou a alteração dos arts. 6º, 7º, 8º e 9º, da Lei nº 4.024/61, derrogando a antiga LDB em matéria fundamental e, por isso, neste ponto, teve natureza formal e basilar de diretrizes e bases da educação nacional, antes mesmo da aprovação da atual LDB (Lei nº 9.394/96), que acabou por recepcionar a primeira lei ordinária.

O MEC é auxiliado em suas atribuições pelo CNE. Trata-se de órgão regulador colegiado permanente e instituído por lei, com competência normativa, consultiva, deliberativa, de supervisão e assessoramento do referido Ministério. Pretende garantir a participação da sociedade no desenvolvimento da educação nacional, sem prejuízo de suas competências específicas. Sua importância salienta-se na coordenação da política nacional de educação, a cargo da União.

Ressalta-se a importância do CNE no sistema educacional brasileiro, sendo agência reguladora indispensável ao incremento e melhora do ensino nacional. Sua composição deveria garantir o comedido exercício do poder pelas autoridades públicas, assegurando aos administrados seus direitos fundamentais. Dentre esses direitos, encontra-se o fornecimento da educação, um direito individual e social. Em um Estado Democrático de Direito, nada mais justo de que este se submeta ao exercício do dever de respeitar os cidadãos, na titularidade de seus direitos individuais e coletivos, em que todos os atos estatais devem ser controlados e fiscalizados, posto que o poder emana do povo e, em seu nome, é exercido, demonstrando, ainda, a prevalência do ordenamento jurídico posto.

O regime jurídico das IES particulares guarda, primeiramente, identidade com a natureza jurídica da entidade mantenedora, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que financiam e administram as primeiras, de acordo com o art. 19, inciso II, LDB. Como conseqüência, o processo de instituição e avaliação das IES, inclusive os procedimentos de credenciamento e recredenciamento, estão atrelados à finalidade lucrativa ou não das instituições, mediante definição preliminar na sua criação, conforme art. 7º-B, parágrafo único, Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99.

Com a conversão da MPv nº 1.890-64/99, na Lei nº 9.870/99, sanaram-se as inconstitucionalidades antes existentes na Lei nº 9.131/95, porque deixou de haver a necessidade de verificação dos critérios de urgência e relevância na edição de MPv. Tal afirmativa não abrange o poder normativo do CNE, que deve ser analisado, em outro momento mais oportuno, para outorgar maior segurança jurídica aos cidadãos e à própria sociedade, como um todo.

Além disso, o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95, é constitucional, por vários motivos. Em primeiro lugar, o princípio da autonomia da vontade não foi contrariado por não ter sido limitada a liberdade de associação e porque a lei prevalece sobre qualquer estatuto de pessoa jurídica de direito privado. Em segundo lugar, não houve interferência do Poder Público no funcionamento das associações, somente intervenção na sua extinção ou dissolução, o que mantém a plena liberdade das mantenedoras de IES não lucrativas no curso de suas atividades. Em terceiro lugar, com relação à livre iniciativa na ordem econômica, existe limitação constitucional no parágrafo único, do art. 170 CR/88, qual seja, a necessidade, prevista em lei, no caso os arts. 16, inciso II, e 46 LDB, de autorização de funcionamento e reconhecimento de cursos de IES superiores, sabendo que a finalidade primordial das associações seria manter financeiramente tais instituições, o que as vincula indiretamente ao cumprimento integral do ordenamento educacional, constante na Lei nº 9.394/96.

Finalmente, a contradição legal existente entre o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95 e o art. 61 CC/02, é solucionada pelo critério da especialidade das leis, pois se trata de norma específica aplicável às mantenedoras de IES privadas sem fins lucrativos, integrantes do sistema federal de ensino, prevalecendo, então, o art. 7º-B, inciso V, Lei nº 9.131/95, com redação dada pela Lei nº 9.870/99, para tais entidades, sem prejuízo da vigência plena do art. 61 CC/02, na qualidade de norma geral as outras associações de índole não econômica.

Informações Sobre o Autor

Magno Federici Gomes

Pós-doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal. Pós-doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em Educação pela PUC Minas. Professor Adjunto da PUC Minas. Coordenador do NADIP da Faculdade Padre Arnaldo Janssen. Advogado Sócio do Escritório Raffaele & Federici Advocacia Associada