O controle difuso de constitucionalidade mediante recurso extraordinário

Resumo: Este artigo trata do controle difuso de constitucionalidade mediante Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Tem-se nesta espécie recursal importante instrumento de realização de direitos e de democracia participativa. Tratou-se do objeto, legitimidade e competência para suscitar o incidente, seu procedimento bem como o se processamento no Supremo tribunal Federal. Foi abordado, ainda, a ampliação dos efeitos da decisão inter partes através do art. 52, X da CF e sua releitura feita pelo Supremo Tribunal Federal.       

Palavras-chave: controle de constitucionalidade – recurso extraordinário –controle difuso.

Sumário: 1. Introdução 2. Objeto, legitimidade e competência para argüir o incidente de inconstitucionalidade; 3. O procedimento: do primeiro grau de jurisdição ao STF; 4. O controle difuso exercido na competência recursal do Supremo Tribunal Federal: O Recurso Extraordinário; 5. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade incidental do STF; 6. Ampliação dos efeitos: O art. 52 X da Constituição de 1988; 7. A teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão constitucional em sede de controle difuso e a mutação constitucional do art. 52, X da CF; 8. Conclusão.

1. Introdução.

A Constituição Brasileira de 1988 trouxe importantes avanços no campo dos direitos individuais e coletivos, inovando no ordenamento jurídico com a ampliação do leque destes interesses em comparação com a ordem constitucional anterior, disponibilizando inclusive instrumentos a disposição da sociedade como um todo para que estes direitos possam ser efetivados.

Apesar da Constituição prever este arcabouço de normas garantidoras e ao mesmo tempo prover mecanismos destinados à efetividade de suas normas, em regra os direitos nela previstos estão muito aquém da concreção social. Muitas questões acerca da aplicabilidade de seus dispositivos carecem de eficácia social.

Essa questão tem proporcionado muito debate na doutrina e no meio forense por ser um ponto de extrema importância em qualquer conflito de interesses, seja o ramo que for do direito. Isso se dá devido à supremacia constitucional e importância de suas normas.

Diante deste cenário surge a efetividade das normas constitucionais como uma necessidade prática de aplicabilidade do Texto Magno e o controle de constitucionalidade como um instrumento da concreção social destes direitos. 

Nessa linha de pensamento, se faz importante otimizar instrumentos de efetividade das normas constitucionais para que a Constituição não seja uma mera carta de intenções políticas positivista, sendo, dessa forma, o sistema difuso de controle de constitucionalidade um instrumento democrático e participativo por possibilitar que qualquer órgão jurisdicional e em qualquer instância tenha competência para apreciar o incidente de inconstitucionalidade.

Nesta linha de pensamento, o trabalho desenvolve-se acerca do estudo do controle difuso de constitucionalidade como instrumento de efetividade das normas constitucionais.

Na pesquisa bibliográfica pátria e estrangeira está o norte instrumental da pesquisa, ora buscando informações em autores que se firmaram como o alicerce doutrinário para o desenvolvimento da matéria, ora trazendo elementos de monografias específicas sobre os contornos atuais e pertinentes ao tema.

Este trabalho tem na pesquisa jurisprudencial, sobretudo junto ao Supremo Tribunal Federal, importantes elementos para a estruturação do tema, buscando em seus julgados a posição final da jurisprudência constitucional pátria, assim como os conceitos utilizados pela corte no que tange a matéria.

2. Objeto, legitimidade e competência para argüir o incidente de inconstitucionalidade

O Brasil adotou o controle misto de constitucionalidade (ação e incidental). No controle direto de constitucionalidade compete ao Supremo Tribunal Federal processá-lo e julgá-lo originariamente. Nesse o autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (não existe caso concreto a ser solucionado) com eficácia erga omnes da decisão. Os legitimados estão elencados no art. 103 da Constituição Federal alterado pela EC 45/2004[1].

No controle difuso o objeto é uma questão prejudicial de caráter constitucional no processo. Não é o objeto da ação principal. É um incidente indispensável ao julgamento do mérito da causa, outorgando ao interessado a obtenção da declaração de inconstitucionalidade para afastar a aplicação da lei no seu caso concreto em sede recursal.

A competência na via de exceção para conhecer e decidir a constitucionalidade é do juiz ou tribunal que esteja julgando o processo principal. Logo, de forma difusa todo e qualquer juiz ou tribunal do país tem competência para conhecer e controlar a (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal[2] frente a Constituição Federal, desde que esta constitucionalidade seja um impedimento para que julgue um processo de sua competência.

Saliente-se, porém, que o “juiz singular não declara a inconstitucionalidade de uma lei, apenas deixa de aplicá-la” (STREK, 2004, p. 456), a declaração de inconstitucionalidade somente pode ser feito respeitando a cláusula de reserva de plenário (CF art. 97), que exige maioria absoluta dos membros do tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial[3], e “(…) atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade (…) aplicando-se para todos os tribunais via difusa, e para o STF, no controle concentrado.” (MORAES, 2003, p. 250).

O tribunal ou o juiz só conhecerá da alegação de inconstitucionalidade, quando ela emanar de pessoa, cujos direitos individuais tenham sido ofendidos pela lei. Assim, qualquer das partes tem legitimidade para argüir o incidente no curso da ação, assim como “também o Ministério Público e, de ofício, o juiz da causa” (STREK, 2004, p. 456).

3. O procedimento: do primeiro grau de jurisdição ao STF

Como já foi visto, qualquer parte, em um processo judicial, assim como o Ministério Público e o Juiz da causa de ofício, podem suscitar a inconstitucionalidade de uma lei, quando este pronunciamento judicial for absolutamente necessário para a decisão do caso concreto.

Suponhamos que um juiz opte pela inconstitucionalidade de uma Lei em demanda que irá julgar. Deixando de aplicá-la no caso concreto a ação será fatalmente improcedente no seu mérito. O processo, já em grau de recurso, é distribuído para um dos órgãos fracionários do Tribunal (turma, câmara ou seção) no qual três desembargadores irão julgar, sendo que um deles será o relator[4] do processo. Este dará vista ao Ministério Público[5] para emitir parecer sobre o incidente de inconstitucionalidade antes de submetê-lo a turma[6], “sob pena de nulidade” (NERY e NERY, 2003, p. 822). Caso entendam que a lei é constitucional julgarão o mérito da ação, pois a favor dos atos normativos do poder público milita a presunção de constitucionalidade não necessitando, para tanto, de quorum qualificado do tribunal. Porém, se entenderem que a lei é inconstitucional, o processo fica suspenso e a questão, lavrada em acórdão, será remetida ao plenário ou órgão especial[7], pois em razão do art. 97 da CF:

“A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, pelo respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário…” (MOARES, 2001, p. 566)

O Pleno (ou órgão especial) irá decidir, por unanimidade ou maioria absoluta, somente a (in)constitucionalidade, pois conforme aduz Theodoro Júnior “… O  julgamento é puramente de direito, em torno da questão controvertida. Não há devolução da matéria de fato, nem de outras questões de direito não atingidas pela argüição…” (2002, p. 578). A cognição do Pleno ou órgão especial é limitada, em sentido horizontal, funcionalmente à questão de constitucionalidade. Destaca-se, ainda, a não vinculação do Plenário aos fundamentos do incidente de inconstitucionalidade alegados pelas partes, pois não há uma suposta causa pretendi, “… até porque a argüição não constitui pedido em sentido técnico, e as questões de direito são livremente suscitáveis, ex officio, pelos órgãos judiciais, na área que lhes toque exercer atividade cognitiva” (MOREIRA, 2007, p. 182). Caso tenha declarado a constitucionalidade da lei, remeterá os autos à Turma originária para se pronunciar sobre a matéria de fato, pois “…Todo tribunal tem competência para declarar a inconstitucionalidade de lei, mas dentro dele só o plenário tem essa competência…” (NERY e NERY, 2003, p. 823)[8]. Esta competência para apreciar a constitucionalidade das normas nos tribunais é funcional, logo, absoluta. 

Com a alteração em 1.998 do art. 481 do CPC[9], houve uma certa mitigação da cláusula da reserva de plenário, pois desobriga os órgãos fracionários dos tribunais a submeter ao plenário ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF (art. 481, § único).  Streck (2004, p. 458) adverte:

Tenho sérias dúvidas acerca da constitucionalidade desse dispositivo. Observe-se que o dispositivo vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos (…) Um olhar constitucional sobre a matéria indica que a dispensa da suscitação do incidente é bem vinda quando a decisão vem do plenário do Supremo Tribunal Federal; entretanto, quando a decisão advém de outro tribunal, o incidente não pode ser dispensado, estando presente, aqui, a violação do art. 97 da Constituição.

Porém, se a câmara originária enviou a questão ao Pleno do Tribunal local (ou órgão especial) por não ter ocorrido a situação acima, estará vinculada a decisão deste após o seu pronunciamento, pois

“… O julgamento do incidente figura como ‘premissa inafastável’ da solução que a turma ou câmara vier a dar. A vinculação, todavia, é apenas para o caso concreto dos autos, podendo, perfeitamente, voltar a ser discutido o acerto, ou não, do entendimento em hipóteses futuras. (THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 589)         

Se o Pleno do tribunal entender que a lei que embasa a relação jurídica do autor e réu é constitucional, mais uma vez, a parte sucumbente, o réu, neste caso, não se conformando com a decisão interpõe Recurso Extraordinário, o qual deve atacar o acórdão da câmara ou turma, pois o acórdão do Pleno que resolve o incidente de inconstitucionalidade é irrecorrível[10], uma vez que

“No incidente nada se julga: apenas se afirma a constitucionalidade ou não da norma questionada (…). Somente do acórdão que resolver o caso concreto perante a câmara ou turma, aplicando a tese firmada pelo plenário, é que poderá eventualmente caber recurso…”. (NERY e NERY, 2003, p. 823)

A partir de então, se esgota a jurisdição da instância ordinária. O controle de constitucionalidade será exercido pelo Supremo Tribunal Federal na sua competência recursal.

4. O controle difuso exercido na competência recursal do Supremo Tribunal Federal: O Recurso Extraordinário

O Supremo Tribunal Federal poderá realizar o controle incidental de constitucionalidade tanto em suas ações originárias (CF, art. 102, I, com exceção da alínea ”a” que trata da ação direta de inconstitucionalidade) quanto no exercício de sua competência recursal ordinária (CF, art. 102, II) e precipuamente via recurso extraordinário (CF, art. 102, III) objeto deste tópico. Porém, segundo Mendes, Coelho e Branco (2009, p 1.126) ao contrário do que se verifica nas demais instâncias, que só poderão declarar a inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada à causa, o STF entende que:

“(…) Ainda que não seja essencial à decisão da causa ou que a declaração de ilegitimidade constitucional não aproveite à parte suscitante, não pode o Tribunal — dado o seu papel de ‘guarda da Constituição’ — se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206-AgR, 8-5-97, Pertence, RTJ 190/908; Inq 1915, 5-8-2004, Pertence, DJ 5-8-2004; RE 102.553, 21-8-86, Rezek, DJ 13-2-87) (…)”.

O recurso extraordinário tem seu cabimento previsto no art. 102, III, alíneas a, b, c e d da Constituição, que o admite, nas causas julgadas por outros tribunais, em única ou última instância quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.[11]

Pela línea “b” percebe-se que não há exigência que a lei seja pós-constitucional como há para o conhecimento no controle abstrato segundo a jurisprudência do STF inaugurada na ADIn 02, da relatoria do Min. Paulo Brossard, com importantes argumentos contrários do Min. Sepúlveda Pertence. Nesta ADIn ficou assentado que não há inconstitucionalidade superveniente no sistema de controle direto judicial brasileiro.[12]

De acordo com MENDES (2007, p. 209): “Tais reflexões permitem afirmar que, para os fins de controle de constitucionalidade incidenter tantum no âmbito do recurso extraordinário, não assume qualquer relevância o momento da edição da lei…”.

Ainda, segundo Mendes, Coelho e Branco (2009, p 1.124) diverso do que ocorre com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle[13] somente a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada o ato normativo. Logo, não é incomum constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tendo como referencia a Constituição de 1967/69 já revogada.

A decisão objeto de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal federal não precisa ser de tribunal, em que pese ser a maioria dos RE’s, como ocorre no recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Este tribunal superior só pode julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (CF, art. 105, III).

A fundamentação do recurso extraordinário é vinculada pois segundo Silva (1998, p. 412) além da sucumbência pressupõe outros requisitos de admissibilidade, e não de fundamentação livre como a apelação. Assim, trata-se de recurso excepcional, admissível apenas nas alíneas constitucionais acima descritas. A Constituição não exige, frise-se, que a decisão seja de um tribunal, mas que tenha esgotada a via recursal originária[14], “dessa forma cabível o recurso extraordinário das decisões de juiz singular (quando inexistir recurso ordinário) e das Turmas Recursais dos Juizados Especias Criminais e Cíveis” (MORAES, 2003, p. 253). Portanto, os pressupostos do recurso são o julgamento da causa em última ou única instância, o que não impede o seu cabimento contra decisões terminativas, definitivas ou interlocutórias, desde que presentes os seus requisitos de fundamentação consubstanciados nas alíneas acima. O STF realiza o controle de constitucionalidade em última instância, de modo que se exige o prequestionamento revelado pela expressão “causas decididas” , o qual, “…pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurídico versado no recurso, pelas instâncias ordinárias…” (idem, ibidem). Portanto, se a decisão recorrida for omissa sobre a pretensa ofensa à Constituição, “deverá a parte, antes de interpor o recurso extraordinário, provocar o pronunciamento sobre a questão constitucional por meio de embargos de declaração” (THEODORO JUNIOR, 2002, p. 553), e, assim, suscitar o incidente.

O Supremo Tribunal Federal tem a função precípua de guardião da Constituição, e através da via recursal, assegurar a supremacia constitucional de acordo com a sua própria hermenêutica, tendo neste aspecto uma função política. Dessa forma, conhecendo e provendo o Recurso Extraordinário, a suprema corte exerce uma dupla função: tutela a carta magna e profere nova decisão ao caso concreto. Porém, esse recurso não se presta para o simples reexame da matéria de fato, “… presume-se esta ter sido dirimida pelas instâncias ordinárias, quando procederem à tarefa da subsunção do fato à norma de regência…” (MORAES, 2005 , p. 1472), assim como outras questões de direito, que não as constitucionais, podem ser objeto de Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça.[15]

Quanto aos efeitos do Recurso Extraordinário destaca-se a inexistência de eficácia suspensiva (CPC art. 542, § 2º), com isso o recurso é recebido apenas no efeito devolutivo, e as decisões por ele impugnadas podem produzir efeitos desde logo, ensejando execução provisória (CPC art. 475-O) da decisão objeto do recurso. Quando houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, admite-se o ajuizamento de ação cautelar, a fim de obstar-se a execução provisória da decisão recorrida[16]. Cabe também ao tribunal a quo admitir ou não a ação cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso, conforme a Súmula 635 do Supremo Tribunal Federal.[17]

Importante modificação trouxe a EC 45/2004. Esta emenda constitucional, entre outras importantes modificações, acrescentou ao art. 102 da CF o § 3º com a seguinte redação: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros” (grifo nosso).

Portanto, surgiu mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário com a finalidade de que esta instância especial não conheça mais de matérias estritamente individuais, trazendo ao recurso extraordinário uma análise em abstrato do caso, mitigando a separação existe entre o controle concreto e abstrato de constitucionalidade. Logo, deve o recurso extraordinário ultrapassar os aspectos subjetivos da causa. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada regulamentada pela lei 11.418/06 que ao incluir o art. 543-A no CPC, buscou ao definir no §1º o que é repercussão geral dizendo que “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” ou “sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal” (art. 543-A, §3º, CPC). Percebe-se que o legislador infraconstitucional estabeleceu dois critérios de verificação da existência da repercussão geral, um de natureza subjetiva no § 1° e outro de natureza objetiva, ou presumida, no § 3°.[18]

De toda sorte, cabe ao recorrente demonstrar em sua preliminar de recurso (art. 543-A, §2º, CPC) a existência da repercussão geral, sendo esta apreciação competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.[19] O resultado desta apreciação feita pela Suprema Corte poderá ser utilizado pelas instancias inferiores para negar seguimento ao Recurso Extraordinário (art. 543-B, §2º, CPC).

Pelo texto constitucional, para declarar a ausência de repercussão geral o plenário poderá fazê-lo mediante a decisão de dois terços. No entanto, para não acumular todas as apreciações de repercussão geral no plenário, e com isso atrasar a tramitação, pois todos deveriam passar pelo plenário, a lei abrandou ao autorizar a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, dispensando, com isso a remessa do recurso ao Plenário (art. 543-A, §4º, CPC).

Semelhante com o que ocorre com o amicus curiae da lei 9.868/99  (lei da ADI e ADC)[20], prevê o art. 543-A, § 6, do CPC, que o relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal.

Ainda reza o código que se negada a existência de repercussão geral ou julgado o mérito  do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão, respectivamente, apreciados ou considerar-se-ão automaticamente não admitidos (art. 543-B, §§ 2º e 3º). Trata-se do efeito vinculante[21] da decisão de repercussão geral no sentido de diminuir o número de recursos extraordinários repetidos, principalmente nas chamadas demandas de massa (previdenciárias, tributárias etc.).

Por fim, não é previsto no Código de Processo Civil custas para interpor o Recurso Extraordinário, ele é processado independente de preparo.

5. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade incidental do STF

Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo do poder público pelo STF, esta terá eficácia de coisa julgada somente entre as partes do processo donde o incidente foi argüido e aos processos afetados com repercussão geral.

Devido à natureza declaratória desta decisão, seus efeitos são, em regra, retroativos (ex tunc), desfazendo o ato jurídico baseado nesta norma inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dela derivadas, pois[22]

“… uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados…”. (MORAES, 2005, p. 1.403)

Esta decisão de inconstitucionalidade do STF possui o efeito substitutivo da decisão anterior (art. 512, CPC), de forma a mantê-la ou alterá-la, proferindo, assim, seu próprio julgamento[23] e inaugurando a competência rescisória[24] desta Corte (CF, art. 102, I, j).

6. Ampliação dos efeitos: O art. 52 X da Constituição de 1988

Julgada o recurso pelo Supremo Tribunal Federal, este comunica formalmente o Senado Federal que no caso concreto deu pela inconstitucionalidade da norma, conforme prescreve o art. 52, inciso X, da CF.

Dessa forma, a lei declarada incidenter tantum inconstitucional pelo STF, continua válida e eficaz para as demais pessoas até que o Senado suspenda sua executoriedade, esta manifestação “… não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos” (SILVA,  1999, p. 54).

O dispositivo não especifica se a lei foi apreciada em tese ou em concreto pelo STF. Porém, como o texto se refere a “decisão definitiva”, entende-se que se trata, conforme Silva (idem, ibidem), “… de uma série de decisões, o que é característica de decisão num processo concreto, não compreendidas decisões definitivas prolatadas em processos de competência originária do próprio Pretório Excelsio”.

Não há que se falar, portanto, em decisão definitiva referente às ações originárias do Pretório Excelso, pois o feito se originou na própria casa e não compreendeu decisões outras de instância anteriores antes de chegar ao órgão máximo do Judiciário. Assim entende o Supremo Tribunal Federal:

“Assim, independentemente da preclusão maior, lançou-se ao mundo jurídico a determinação de que fosse comunicado o Legislativo municipal sobre a inconstitucionalidade declarada. Ora, tal decisão conflita com a ordem natural das coisas e, mais do que isso, com o preceito do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, de observância obrigatória nos Estados federados, por encerrar verdadeiro princípio, segundo o qual, enquanto não fulminada em definitivo a lei, ante a pecha de inconstitucional, continua ela sendo de observância obrigatória. (…) Tratando-se de hipótese em que a competência para julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade é do Tribunal de Justiça, não cabe a comunicação à Casa Legislativa. Esse é o sistema que decorre da Carta Federal. Declarada a inconstitucionalidade de ato normativo no abstrato, em processo objetivo e não subjetivo, a decisão irradia-se. Vale dizer que fulminada fica a lei, não cabendo providência voltada à suspensão.” (RE 199.293, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-5-04, DJ de 6-8-04, grifo nosso). 

Como ensina Moraes (2005, p. 1.403), “A constituição previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF …”.

O entendimento do STF e do Senado Federal é o Senado Federal age discricionariamente, ou seja, “… não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal …” (MORAES, 2003, p. 254).           

Segundo o entendimento do ex-ministro do STF Paulo Brossard apud Moraes (2003, p. 254), “tudo leva a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.” advertindo, ainda, que essa competência deve ser exercida com “… equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência …”.

No sentido de que esta competência senatorial é vinculada, estão Bastos e Martins (apud MORAES, 2003, p. 255). Para estes doutrinadores, o papel do Senado é meramente formal. Presente os requisitos constitucionais para a declaração de inconstitucionalidade – como o quorum e definibilidade da decisão -, a atuação será compulsória.

Destaca-se que segundo a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a incidência do art. 52, X da CF, não se aplica se a norma não foi recepcionada pela Constituição, como se depreende do julgado a seguir:

“Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal.” (RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-8-07, DJE de 1º-2-08)

Cumpre destacar, ainda, que esta resolução do Senado federal pode gerar efeitos inclusive no controle abstrato de normas realizado pelo STF. Por razões de ordem prática, a norma objeto da ADI que já teve a sua eficácia suspensa pelo Senado Federal não pode ser conhecida por absoluta falta de interesse de agir uma vez que a suspensão do ato normativo atacado já possui eficácia erga omnes. Este é o entendimento que se depreendo do seguinte julgado do STF:

“Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995 Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 9º, por incompatibilidade com os arts. 195 da Constituição e 56 do ADCT/1988, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16-12-1992, Min. Marco Aurélio (DJ de 2-4-1993), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, negou-se a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas.” (ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-6-07, DJ de 31-8-07)

7. A teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão constitucional em sede de controle difuso e a mutação constitucional do art. 52, X da CF

Como vimos, a decisão em sede de controle difuso, salvo hipótese de processos afetados com repercussão geral, possui eficácia inter partes. Porém, com a resolução discricionária Senatorial a eficácia da norma declarada inconstitucional de modo definitivo pelo Supremo Tribunal Federal será suspensa erga omnes (art. 52, Xda CF).

Contudo, grande parte da doutrina autorizada vem querendo aplicar a teoria da transcendência da ratio decidendi da decisão constitucional, típica do controle abstrato, em sede de controle concreto para dar eficácia erga omnes também a estas decisões.

Em outras palavras. A decisão num processo subjetivo onde se alega um incidente de inconstitucionalidade como defesa, seria vinculante a todos destinatários da norma declarada inconstitucional no caso concreto, desprezando a necessidade de oficiar o Senado Federal para que este suspenda os efeitos desta norma. Parte da doutrina chama esta transformação de abstrativização do controle difuso.      

Tal aplicação, como se vê, tem que passar por uma releitura do art. 52, X da Constituição Federal, que em termos doutrinários, denomina-se mutação constitucional.  

A mutação constitucional, de origem alemã, é um processo informal de mudança da constituição. Segundo Bulos apud Lenza (2007, p. 110):

“… é o meio pelo qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação constitucional, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e costumes constitucionais”.

Na Reclamação 4.335 (informativo 454), o Ministro Gilmar Mendes, relator desta ação, propôs esta mutação constitucional no art. 52, X da CF. O Min. Gilmar Mendes reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, interpretar este dispositivo no sentido de que se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Atualmente este processo está com pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski. 

Esta corrente tem forte guarida também no Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do voto do Ministro Teori Albino Zavascki no Recurso Especial nº 828.106/SP ao analisar o tema, in verbis:

“(…) Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” ), e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”).

Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países (SOTELO, José Luiz Vasquez. “A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’”, in Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescência de la bipolaridad ‘modelo americano-modelo europeo kelseniano’ como critério nalitico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, apud Parlamento y Constitución, Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), nº 6, p. 1-53). No atual estágio de nossa legislação, de que são exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem “não parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte, estão a indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988″ (MENDES, Gilmar Ferreira. “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165). (STJ, Primeira Turma, RESP 828.106/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgamento em 2-5-06, DJ de DJ: 15/05/2006).

Como se vê há uma forte tendência de se mitigar a dicotomia conceitual e prática entre controle concreto e abstrato. O que se quer com esta teoria é dar eficácia erga omnes na decisão concentrada exercida pelo Supremo Tribunal Federal, seja no processo objetivo, seja no processo subjetivo. 

Em que pese ser uma teoria e não um instituto jurídico, pois carece de previsão legal, a sua aplicabilidade traz alguns argumentos justificantes, conforme resumo de LENZA (2007,p. 184): força normativa da constituição, princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos destinatários; o Supremo Tribunal Federal enquanto guardião da Constituição e seu interprete máximo; dimensão política das decisões do Supremo Tribunal Federal.

8. Conclusão

Este artigo demonstrou a importância do controle difuso no sistema constitucional brasileiro. Desde o primeiro grau de jurisdição até os tribunais, o cidadão/parte dispõe deste instrumento de efetividade das normas constitucionais, podendo inclusive obter o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no seu litígio subjetivo mediante o Recurso Extraordinário. Com as mudanças legislativas devesse demonstrar a repercussão geral no caso concreto como requisito de admissibilidade deste recurso. O Pretório Excelso pode oficiar ao Senado Federal para que este, em um ato discricionário, suspenda a norma declarada incidentalmente inconstitucional, dando assim, maior efetividade à via de exceção, ou ainda, decidir uniformemente demandas de massa mediante o expediente da súmula vinculante. A prática jurisprudencial da nossa corte constitucional demonstra que ela tem exercido este seu mister sem a necessidade de afetar a segurança jurídica das relações sociais, pois, ao modular os efeitos das decisões mantém um estado de direito baseado no princípio da proteção da confiança.

Portanto o que se percebe é que o controle difuso é uma expressão da democracia participativa pois possibilita aos cidadãos atuarem diretamente na condução do Estado Constitucional influindo, dessa forma, de forma efetiva na construção das decisões judiciais. Não seria possível pensar um processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais sem o controle difuso de constitucionalidade.     

Informações Sobre o Autor

Fernando Amaral

Professor-assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande (Rio Grande/RS); Especialista em Direito Público pela Escola Verbo Jurídico (Porto Alegre/RS); advogado