O critério da alternância como meio efetivador do direito constitucional da reserva de vagas em concurso público para pessoas com necessidades especiais

Resumo: Em vista da deficiência normativa sobre o critério de nomeação, em concursos públicos, de candidatos com necessidades especiais, percebe-se a adoção, pela Administração Pública, de critérios de nomeação que inviabilizam o comando constitucional de reserva de vagas para candidatos com necessidades especiais. Diante de tal fato, através de uma hermenêutica constitucional e uma abordagem prática, demonstra-se a necessária aplicação do critério da nomeação alternada como forma de resguardar a reserva constitucional de vagas para candidatos com necessidades especiais em concursos públicos.

Sumário: 1. Introdução e delimitação do tema. 2. Da reserva constitucional de vagas aos candidatos com necessidades especiais – da legislação pertinente. 3. Do critério da alternância para nomeação de candidatos com necessidades especiais. 4. Da inconstitucionalidade formal de legislação municipal que trata da nomeação de candidatos com necessidades especiais.

1. Introdução e delimitação do tema

A abertura de concursos, sem limitação de vagas específicas, o chamado cadastro de reserva, somado aos diferentes critérios de nomeação, tem ameaçado o direito constitucional de reserva de vagas para pessoas com necessidades especiais.

Frisa-se que inexiste, na normatização feita pela União-Federal, regulamentação específica sobre o critério de nomeação dos candidatos com necessidades especiais aprovados em concurso público.

Notemos, através de uma abordagem prática, a questão como tem sido tratada no universo jurídico nacional para, ao final, expor a solução jurídica mais adequada.

2. Da reserva constitucional de vagas aos candidatos com necessidades especiais – da legislação pertinente

O direito fundamental[1] de reserva de vagas em concurso público para candidatos com necessidades especiais está previsto expressamente na Constituição da República. A norma está contida no texto do artigo 37, inciso VIII da Constituição. Vejamos o teor do artigo:

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas  portadoras  de deficiência  e definirá  os critérios  de sua admissão;”

Destaca-se que o artigo 27, “a”, “b” e “g”, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência[2], aprovado nos termos do artigo 5º, §3°, da Constituição da República (força de emenda constitucional) impõe aos Estados signatários a obrigação de inclusão das pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, aí incluído o setor público.

Os comandos constitucionais acima dispostos[3] constitucional estão regulamentados pela Lei Federal n.º 7.853/89 e Decreto nº 3.298/99. A Lei Federal trata do tema no seguinte dispositivo:

“Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, (…).

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: (…)

III – na área da formação profissional e do trabalho:

d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;”

O Decreto n.º 3.298/99, por sua vez, assim disciplina a matéria:

“Art. 37. Fica assegurado à pessoa portador de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade  de condições com os  demais  candidatos, para provimento  de  cargo  cujas  atribuições sejam compatíveis com a deficiência  de que é portador.

§ 1º. O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo  o  percentual  de cinco por  cento em face da classificação obtida.“

Importante destacar que o candidato com necessidades especiais participa do processo de seleção em igualdade de condições com aqueles sem deficiência. É o texto expresso do artigo 41 do Decreto n.º 3.298/99:

“Art. 41.  A pessoa portadora de deficiência, resguardadas as condições especiais previstas neste Decreto, participará de concurso em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne:

I – ao conteúdo das provas;

II – à avaliação e aos critérios de aprovação;

III – ao horário e ao local de aplicação das provas; e

IV – à nota mínima exigida para todos os demais candidatos.”

Portanto, irrefutável que é garantido às pessoas com necessidades especiais o direito de acesso a concurso público, observado o percentual de 5% (cinco por cento) para o provimento das vagas.

A problemática enfrentada pelos candidatos com necessidades especiais, entretanto, aparece com o critério de nomeação adotado, em certas situações, pela Administração.

Imagine que, apesar de assegurado a porcentagem prevista, a Administração procede à nomeação do candidato com necessidades especiais em último lugar. Imagine, então, um concurso público feito apenas para classificação em cadastro de reservas, sem vagas determinadas. Tal fato evitaria, quase por completo, a nomeação do candidato com necessidades especiais.

Pois bem, para evitar tal afronta e dar efetividade ao mandamento constitucional, a doutrina e jurisprudência passaram a adotar um critério de nomeação denominado de critério da alternância ou critério da nomeação alternada. Vejamos:

3. Do critério da alternância para nomeação de candidatos com necessidades especiais

O critério da alternância nasceu da necessidade de manutenção da eficácia do direito fundamental da reserva de vagas, considerando-se a inexistência de norma regulamentadora específica. Sua aplicação é paliada pelos princípios da isonomia material e da proporcionalidade.

Pois bem, a aplicabilidade do referido critério da alternância se dá da seguinte forma: primeiro, a publicação do resultado do concurso deve classificar os candidatos em duas listas, uma geral e uma especial. Nesta última figurarão apenas as pessoas com necessidades especiais aprovadas. Denota-se, outrossim, que os candidatos com necessidades especiais também aparecerão na lista geral.

Delimitada as duas listas, geral e especial, a pessoa portadora de necessidades especiais aprovada deverá ser nomeada para posse do número de vagas estabelecido no percentual delimitado no artigo 37 do Decreto n.º 3.298/99, de forma alternada. Assim, nomeia-se primeiro um candidato da lista geral e, subseqüentemente, um da lista especial até o preenchimento do percentual legal.

Se acaso o candidato com necessidades especiais estiver melhor classificado também na lista geral, ele será nomeado em primeiro lugar. Por essa razão o candidato com necessidades especiais deve figurar também na lista geral.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça coaduna com o que ora se expõe. Notemos o seguinte aresto:

“O candidato portador de deficiência física concorre em condições de igualdade com os demais não-portadores, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. (…) Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou  últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser  feito  é  a  nomeação  alternada  de  um  e  outro,  até  que  seja  alcançado o  percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos.” (STJ – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 18.669 – RJ (2004/0104990-3))

De fato, o critério de nomeação, denominado de alternância, é o único apto a fazer valer o princípio da isonomia, no seu aspecto material, evitando abusos de interpretação da norma.  Nesse sentido:

“Da necessidade de observância do princípio da isonomia material decorre, dentre outras coisas, que o critério de nomeação dos candidatos deve obedecer ao critério da alternância, isto é, a nomeação de um candidato da lista geral deve ser sucedida pela nomeação de um candidato da lista especial, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo edital aos portadores de deficiência.” (TJSP – Mandado de Segurança n.º 990.10.122062-8)[4]

Por fim, caso o percentual de vagas a ser preenchido não atinja um número inteiro ou se apresente de forma fracionada, deve ser arredondado para o número inteiro subseqüente. Há norma específica tratando do tema no § 2º do artigo 37 do Decreto n.º 3.298/99, in verbis:

“§ 2º. Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.”

No mais das vezes, percebe-se a edição de legislação municipal tratando sobre o tema, de forma a evitar a utilização do critério da nomeação alternada. Pois bem, não pode uma norma municipal se sobrepor ao critério da alternância (apesar de ser criação doutrinária e jurisprudencial), mesmo que verificada a inexistência de norma específica na legislação federal. É o que, pela relevância prática, passa-se a expor:

4. Da inconstitucionalidade formal de legislação municipal que trata da nomeação de candidatos com necessidades especiais

As normas editadas para a integração social das pessoas portadoras de necessidades especiais são, nos termos do artigo 24, inciso XIV, da Constituição da República, de competência legislativa concorrente.

Conforme se depreende do artigo 24, inciso XIV, da Constituição Federal, compete concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar sobre normas de integração de pessoas com necessidades especiais. Os Municípios não estão incluídos no rol do artigo.

Apesar disso, os Municípios podem legislar sobre as matérias constantes no artigo 24 da Constituição da República desde que isso seja estritamente necessário ao interesse estritamente local, nos termos do artigo 30, inciso I, da CF. Sobre o assunto:

“Aos Municípios é dado legislar para suplementar a legislação estadual e federal, desde que isso seja necessário ao interesse local.” (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, Saraiva, pag. 822)

A integração de pessoas com necessidades especiais, especialmente a forma de nomeação em concurso público, não é, evidentemente, matéria de interesse estritamente local. Assim sendo, as eventuais normas municipais que dispuserem sobre o assunto serão formalmente inconstitucionais.

Inúmeros julgados já foram proferidos em nossos pretórios declarando a inconstitucionalidade de Leis municipais que tratam da integração de deficientes, ainda mais, quando estas visavam restringir direitos. Notemos o seguinte aresto, proferido no bojo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal:

“Não poderia, pois, a norma municipal, Lei n. 1.508/99, sem afronta o artigo 24, XIV, da Constituição Federal, que é de observância obrigatória pelo artigo 8º da Constituição Estadual, disciplinar acerca da integração social das pessoas portadoras de deficiência, ainda mais para definir de forma mais restrita.” (TJRS – ADIN n.º 70025359332)

O Supremo tem acórdão sobre a matéria:

“É inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto de âmbito nacional.” (STF – RE-AgR n.º 596489)

Portanto, é inaplicável legislação municipal que pretenda tratar da matéria por extrapolar a competência legislativa estabelecida pelo artigo 24, inciso XIV, combinado com o artigo 30, inciso I, da Constituição da República. Não há, no caso de integração social das pessoas com necessidades especiais, peculiaridades locais que exijam a edição de legislação municipal[5].

5. Conclusão

A regulamentação deficiente sobre a matéria deu azo a interpretações sobre o tema de forma a burlar ou reduzir as chances de nomeação dos candidatos com necessidades especiais,  trazendo a ineficácia quase que completa do comando constitucional pertinente.

A nomeação alternada, estreitamente vinculado aos princípios da força normativa constitucional e da máxima efetividade[6], reflete, nesse contexto, critério que resguarda a efetividade da norma constitucional de reserva de vagas para pessoas com necessidades especiais.

Notas:

[1] O fato de o direito de reserva de vagas não estar previsto expressamente no artigo 5º da Constituição da República não tira seu caráter de direito fundamental. Como bem se sabe, o Supremo Tribunal Federal, calcado na noção material de direitos fundamentais, já reconheceu a existência de direitos fundamentais fora do artigo 5º. Nesse sentido: “Os julgados deixam ver que o STF é sensível à identificação de normas de direito fundamental fora do catálogo específico, a partir do exame da existência de especial vínculo, que pode ser evidenciado por considerações de ordem histórica – do bem protegido com alguns dos valores essenciais ao resguardo da dignidade humana enumerados no caput do art. 5º da Carta (vida, igualdade, segurança e propriedade).” (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, Saraiva, pag. 238/239).

[2] “art. 27. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros: a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho; b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho; (…) g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;”

[3] O Tratado Internacional supracitado é também norma constitucional, apesar de não estar previsto dentro do corpo formal da Constituição da República. Sua aprovação, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição, feito através do Decreto Legislativo n.º 186/2008, lhe confere força de emenda constitucional. Essa existência de normas materialmente constitucionais fora do corpo formal da Constituição é evolução conceitual, doutrinária e legislativa, que reconhece o  denominado bloco de constitucionalidade.

[4] O critério da alternância é amplamente defendido, também, pela doutrina especializada: “No momento da nomeação ou da contratação, os candidatos ‘sem’ e ‘com’ deficiência deverão ser chamados de forma alternada e proporcional, obedecida à ordem de classificação das listas geral e de pessoas com deficiência, que o regulamento designa como especial. Essa regra de alternância e proporcionalidade decorre da reserva mínima de 5% e, face de classificação obtida, lembrando que o candidato com deficiência concorre a todas as vagas.” (Procuradora Maria Aparecida Gurgel em sua obra “Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público”, Ed. UCG, 2006, págs. 104/105 – citado pelo TJSP no Mandado de Segurança n.° 0155054-13.2010.8.26.0000).

[5] “Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem mediante legislação autônoma, agindo “ultra vires”, transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinente a determinada matéria (…).” (STF – ADI n.º 2667)

[6] (…) o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.” (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, Saraiva, pag. 118).