Resumo: O presente artigo tem por escopo, a partir da análise do debate entre defensores e opositores ao intituto, analisar a real necessidade de aplicação da pena capital, estudar a eficácia de sua introdução no sistema de leis vigente como instrumento capaz de produzir a queda dos índices de criminalidade e a possibilidade de apresentar um caráter inócuo no tocante à profilaxia social, pretendida por seus fervorosos defensores.
Sumário: Introdução: O Direito de punir e o contrato social; A Proporcionalidade Entre Delitos E Penas; Finalidades Da Punição; Admissão Da Pena de Morte Em Caso De Guerra; Argumentos Contrários; a) Direitos humanos e certos dogmas religiosos; b) Erro judiciário; c) Escopo de ressocialização; d) O exemplo americano; e) Inutilidade da pena como profilaxia; f) Barreira constitucional; Argumentos Favoráveis; Direitos humanos e defesa social; b) Aspecto econômico; c) Falência do sistema prisional; Conclusão; Referências bibliográficas
Introdução: O Direito De Punir E O Contrato Social
Alcançando os homens o estágio em que os obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza, ultrapassam as forças que cada indivíduo pode empregar para mantê-la, nasce a imperiosa necessidade de agregação, a fim de sobrepujar a resistência que se estabelece. A associação, oriunda do concurso de muitos, visa a proteger a pessoa e os bens de cada associado. Nenhuma organização social poderia prescindir de um sistema de penas que a protegesse, seria inconcebível.
Na visão de J.J. Rousseau, a cláusula primordial do contrato aponta para a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, a toda a comunidade, se violado o pacto social, cada qual retorna aos seus primeiros direitos e retoma a liberdade natural.
Qualquer homem tem o direito de arriscar sua própria vida no intuito de conservá-la. O tratado social tem por finalidade a conservação dos contratantes, quem deseja os fins deseja também os meios, e estes, são inseparáveis de certos riscos, e até de determinadas perdas. “Quando o príncipe diz: é útil ao Estado que morras, deve morrer, pois foi somente graças a essa sujeição às determinações do pacto, que até então viveu em segurança, e sua vida já não é apenas uma dádiva da natureza, mas sim um Dom condicional do Estado”.
Qualquer criminoso que ataque o direito social, torna-se, por seus crimes, rebelde e traidor da pátria e deixa de ser um de seus membros ao violar as leis e até lhe promove guerra. Nesse caso, a conservação do Estado é incompatível com a do delinqüente, sendo necessário que um deles pereça, e, quando se faz morrer o culpado, é menos como cidadão que como inimigo. Os processos e o julgamento são as provas e a declaração de que ele rompeu o tratado social e, por conseguinte, de que já não é membro do Estado.
Se, anteriormente havia se reconhecido como parte integrante da coletividade, em razão, ao menos, de sua residência, deve ser afastado pelo exílio como infrator do pacto, ou pela morte como inimigo público, pois tal inimigo não é uma pessoa moral, é um homem, e então o direito de guerra é o de matar o vencido. Porém, afirma, ainda, não se deve matar, mesmo que para servir de exemplo, exceto aquele que não se pode conservar sem perigo para a maioria; o que contradiz sua argumentação de que o Estado, em virtude do pacto, adquire plenos poderes para dispor da vida de seus associados, constituindo uma espécie de cláusula restritiva. Tal é o raciocínio de J.J. Rousseau.
Refutado por Beccaria, para quem havia no contrato apenas a cessão de uma mínima parte da liberdade do indivíduo, o que não privava-o de todos os seus demais direitos, em obediência a essa restrição, a sociedade não possui poder para matar nenhum infrator.
Afirmava Beccaria que
“As leis são condições sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em contínuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil pela incerteza de sua conservação. Parte dessa liberdade foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante com segurança e tranqüilidade. A soma dessas porções de liberdade sacrificada ao bem comum forma a soberania de uma nação e o soberano é o seu legítimo depositário e administrador”.
Alguns delitos destroem imediatamente a sociedade ou quem a representa; alguns ofendem a segurança privada de um cidadão na vida, nos bens ou na honra; outros são ações contrárias àquilo que, por lei, cada qual é obrigado a fazer ou não fazer, em vista do bem público. Sendo a segurança individual o fim precípuo de toda legítima associação, não se pode deixar de aplicar em face da violação do direito de segurança adquirido pelo cidadão-associado, algumas das penas mais severas cominadas pelas leis.
O Princípio da Legalidade (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege) formulado por Feuerbach, limitou o âmbito de ação do Estado no tocante à aplicação das medidas penais. O referido princípio encontra-se inserido no art. 1° do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”, a mesma redação foi alçada à dispositivo constitucional (art.5°, XXXIX, C.F.).
Conforme sua determinação, alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, anti-social ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.
O postulado básico também inclui o princípio da anterioridade da lei penal. Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado. Exige o princípio, ora em análise, que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada, de modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. Desta forma, infringe o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não possibilita determinar qual a abrangência do preceito primário da lei penal dando ensejo ao arbítrio do julgador.
Também agride o princípio da legalidade a cominação de penas relativamente indeterminadas em margens elásticas, não especificando o quantum aplicado ao condenado, criando uma incerteza para este a respeito do tempo de privação de sua liberdade.
Em razão do já aludido princípio, é vedado o uso da analogia para punir alguém por um fato não previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela definido. O princípio em questão é obtido no quadro da denominada “função de garantia penal”, que provoca seu desdobramento em outros quatro: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia(proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade; b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário); c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta(proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia); d)nullum crimen, nulla poena sine lege certa (proibição de leis penais indeterminadas).
A Proporcionalidade Entre Delitos E Penas
A Lei de Talião que limitava a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (olho por olho), constituiu um verdadeiro avanço na história do Direito Penal, pois reduziu a abrangência da ação punitiva. Na fase da vingança privada, que deu ensejo ao surgimento do talião, se cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem observar qualquer proporção à ofensa perpetrada, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo.
Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o colocava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte. Na hipótese de violação praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da “vingança de sangue”, considerada obrigação religiosa, de natureza sagrada, implicava verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, na maioria das vezes, com a eliminação completa de um dos grupos.
Tais práticas, evidentemente, foram suprimidas no decorrer do processo evolutivo do Direito. O princípio da proporcionalidade, derivado do princípio da legalidade, exige, em seu aspecto defensivo, uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção que lhe será infligida; e, em seu aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal.
O princípio da proporcionalidade é reconhecido pelos doutrinadores como medida de justiça, a pena deve ser tão intensa quanto a gravidade do fato. A dificuldade reside em quantificar com preciso rigor a sanção adequada para determinadas transgressões. Que pena respeitaria o princípio supra mencionado para um delinqüente que estupra e mata uma criança de cinco anos?
Quiçá, tal preceito não devesse ser inflexível, em virtude da impossibilidade de aplicá-lo sempre com exata precisão, uma vez que, em certas situações não é viável sua mensuração, e também em decorrência de seu alcance, restrito somente ao resultado, ignorando a conduta, o que caracteriza um incentivo à prática delituosa.
Finalidades Da Punição
A finalidade da pena possui três grandes correntes:
a) Absolutistas. Conceituam pena como retribuição justa ao fato injusto. Têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça, considerava irrelevante a pessoa do infrator. A corrente adere ao seguinte brocardo: “Punitur quia peccatum est” (pune-se porque pecou).
“Ainda no caso de que o Estado se dissolva voluntariamente deve ser antes executado o último assassino, a fim de que sua culpabilidade não recaia sobre o povo que não insistiu nesta sanção: porque este poderia ser considerado co-partícipe da lesão pública da justiça”. Kant.
b) Relativistas. Também chamados utilitários, dão à pena um fim exclusivamente prático, o de prevenção. A pena é intimidação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. A pena evita novas infrações, o delinqüente que a sofreu não tornará a delinqüir, e os outros, pelo exemplo, não se arriscarão à prática delituosa. A primeira hipótese refere-se à prevenção especial. a segunda à prevenção geral. Aderem ao brocardo: “Punitur ut ne peccetur” (pune-se para que não se peque).
c) Mistas ou Ecléticas. Concilia as duas anteriores, entendem que a natureza da pena é retributiva, mas sua finalidade não é tão somente preventiva, como também educativa. A pena deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infração. A corrente prega a adoção de outras medidas em relação aos autores dos crimes, além de conservar seu caráter tradicional.
As modernas tendências doutrinárias ensinam que a pena deve Ter um caráter de recuperação do delinqüente. Teoria ressocializadora, fundada na idéia de que a sociedade apenas é defendida na medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social. A finalidade de reinserção é incompatível com a pena capital. Esta não encontra espaço dentro do moderno conceito de defesa social, como prevenção do crime e tratamento do delinqüente, adotado pelas Nações Unidas (1948). Tal conceito substitui a concepção antiga de proteção da sociedade, exclusivamente através da repressão ao crime. Assim, o infrator deixa deixa de ser submetido à Justiça Penal unicamente com fins expiatórios, de vingança ou de retribuição, para ser objeto de tratamento, por meio do estudo conjunto de sua personalidade e do fato criminoso.
Admissão Da Pena de Morte Em Caso De Guerra
A legislação própria que regula a pena de morte em caso de guerra é o Código Penal Militar, em seu livro II – “Dos Crimes Militares em Tempo de Guerra”. Nesse diploma legal encontram-se 35 dispositivos prescrevendo a pena de morte:
Art. 335°. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar serviços nas forças armadas de nação nação em guerra contra o Brasil:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 359°. Prestar o nacional ao inimigo informações ou auxílio que lhe possa facilitar a ação militar:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 360°. Aliciar o nacional algum militar a passar-se para o inimigo ou prestar-lhe auxílio para esse fim:
Pena – morte, grau máximo, reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 365°. Fugir o militar, ou incitar à fuga, em presença do inimigo:
Pena – morte, grau máximo, reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 372°. Render-se o comandante, sem Ter esgotado os recursos extremos de ação militar; ou, em caso de capitulação, não se conduzir de acordo com o dever militar:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 387°. Praticar, em presença do inimigo, qualquer dos crimes definidos nos arts. 163 (recusa de obediência) e 164 (oposição à ordem da sentinela):
Pena – morte, grau máximo; reclusão de dez anos, grau mínimo.
Art. 390°. Praticar, em presença do inimigo, crime de abandono de posto, definido no artigo 195:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 392°. Desertar em presença do inimigo:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 396°. Amotinarem-se prisioneiros em presença do inimigo:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 406°. Praticar o saque em zona de operações militares ou em território militarmente ocupado:
Pena – morte, grau máximo; reclusão de vinte anos, grau mínimo.
Art. 408°. Praticar qualquer dos crimes de violência carnal definidos nos artigos 232 (estupro) e 233 (atentado violento ao pudor) em lugar de efetivas operações militares:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Parágrafo único – Se da violência resulta:
a) lesão grave: Pena – reclusão, de oito a vinte anos;
b) morte: Pena – morte, grau máximo; reclusão de quinze anos, grau mínimo.
Em se tratando de crime contra a segurança nacional, praticamente o mundo inteiro adota ou já adotou a pena capital com sanção aplicável à violação de tais preceitos.
A despeito da possível validade de aplicação das referidas medidas, nestes casos específicos, interessante notar que, a pena capital não fora prescrita em nenhum dos dispositivos mencionados de forma isolada, ou seja, havia outra opção, o que pressupõe a possibilidade dos infratores daquelas normas, após julgamento, receberem punição distinta da pena capital.
Bastante improvável, também, que o Brasil venha a se envolver em algum conflito de natureza militar, dadas as circunstâncias atuais, nas quais um país não poderia dispor de plena liberdade para se aventurar em exercícios bélicos, sem que sofresse imediata retaliação de outras forças.
Esta admissão circunstancial, portanto, em decorrência da imensa improbabilidade de ocorrer, conduz ao entendimento de que tais normas não passam de letra morta.
Argumentos Contrários
a) Direitos humanos e certos dogmas religiosos
Portugal consagrou em sua Carta Política, que muito inspirou a Constituição Federal do Brasil, o princípio do direito à vida, através das seguintes proclamações:
1. A vida humana é inviolável.
2. Art. 24°. Em caso algum haverá pena de morte.
A pena de morte, não obstante os contorcionismos ideológicos que a queiram legitimar, é um crime contra a justiça, e contra o esforço civilizatório da raça humana. Humanizar-se é poder suprimir ou sublimar os impulsos primitivos que levam a combater o crime com o crime. A pena capital tem como fundamento não o desejo de reparação, ou de justiça, mas a sede bruta de vingança. Sua adoção compromete o homem filosófica e moralmente. Se o mal com o mal se paga, não haveria por que não condecorar, com as mais altas insígnias republicanas, os esquadrões da morte, a referida pena, incluída no texto do Código Penal, consagraria e institucionalizaria o procedimento desses bandos criminosos, transformando-o em norma de justiça, em matéria de efeito danoso de desordem, poucas medidas poderiam chegar tão longe.
A vingança é a resposta mais frívola, ao mesmo tempo em que é a negação da essência do cristianismo, essa mensagem vem do âmago do ensinamento de Cristo, imolado na cruz, em sentença de morte, por pregar uma conduta de amor e fraternidade entre os homens.
Para os seguidores de doutrinas religiosas, a vida humana é um Dom divino, portanto, não está sujeita à vontade dos homens, somente Deus poderia decidir sobre sua doação ou extinção. O mandamento “não matarás” deve ser observado, fundamentando o posicionamento contrário em relação a pena. A vida de qualquer ser humano é intangível, a pena em questão é contra os direitos humanos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece:
Art. 2°. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Art. 3°. Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Art. 5°. Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, foi ato internacional no qual o Brasil depositou sua carta de adesão, e nele se encontram as seguintes disposições:
Art. 4°. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado de sua vida arbitrariamente. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
Art. 5°. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
Tais legislações representam uma conquista da humanidade, uma avanço no processo civilizatório, instituem o respeito pleno ao ser humano, decretando a proibição de toda e qualquer atitude que possa aviltá-lo. A pena de morte seria um retrocesso dentro desta evolução.
Segundo Albert Camus, a pena absoluta exige a inocência absoluta de quem a aplica. Pode-se argumentar que, em relação a qualquer tipo de crime é ilegítimo que a sociedade, representada pelo poder de punir do Estado, se considere absolutamente inocente, impondo uma expiação unilateral e farisaica, sem contabilizar na reação a sua parcela de culpa na própria gênese do crime.
Nos crimes políticos, essa culpa se mostra ainda mais evidente, pois o crime resulta, muitas vezes, direta e imediatamente, da conduta dos representantes do Estado. E a sua falta de inocência absoluta torna-se ainda mais flagrante se se pensar que o Estado, embora puna os crimes de sabotagem, espionagem, traição ou desmoralização das forças armadas, quando cometidos contra si, é muitas vezes o fomentador e o patrocinador desses crimes, quando cometidos contra Estados inimigos. O Estado suprimir a vida de um delinqüente, que ajudou a fabricar, seria o mesmo que um dos membros de uma parceria criminosa matar o co-partícipe, na esperança de eliminar um testemunho vivo de sua própria culpa. Verdadeira queima de arquivo oficializada.
São fatores que seguramente desencadeiam a onda de violência: a fome, a miséria, o desemprego, a falta de moradia, a inexistência de auxílio médico-hospitalar, a subnutrição, o analfabetismo, as favelas, o profundo desnível social entre uma minoria extremamente rica e a esmagadora maioria do povo brasileiro demasiadamente pobre, conseqüência de uma das piores distribuições de riqueza de todo o mundo, salários vis, descaso dos governantes no tocante às questões sociais, não atuando com interesse em evitar a produção de excluídos. Em nome da defesa da ética, seria conveniente, antes, combater as causas da violência, eliminando-as, a fim de impedir a eclosão de seu produto, e nesse caso, Ter de condená-lo à morte sem lhe oferecer mínimas condições de existência digna.
É entendimento corrente de alguns que, o criminoso nunca tem culpa de ser o que é, seja em virtude da influência do meio (mesocriminoso), ou em razão do fator hereditário (biocriminoso), ambos representando um fato alheio à sua vontade. Considerando a criminalidade como conseqüência natural de problemas sociais, a pena capital não seria capaz de eliminar suas causas. O Estado tem a obrigação de prover melhores condições de vida para a população, essa seria a melhor maneira de solucionar a questão.
Percebe-se com clareza que em um grupo social pouco desenvolvido, falta autoridade moral para aplicação da referida pena, a sociedade brasileira é a principal co-responsável pelos crimes que pretende reprimir desta forma.
b) Erro judiciário
A possibilidade de erro judiciário representa um dos argumentos mais contundentes da corrente contrária à aplicação da pena “in extremis” , há, indubitavelmente, a falibilidade humana como fator de insegurança; porém, tal perspectiva é indissociável de sua natureza.
Caso célebre de erro judiciário no Brasil foi o de Mota Coqueiro. Acusado de ter chacinado o colono Francisco Benedito e toda sua família por vingança à suposta oposição aos ilícitos amores daquele com uma das filhas deste. Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, o réu, denominado pelo povo de “fera de Macabu”, foi condenado à forca não obstante reiterados e veementes protestos de inocência. Em 05 de agosto de 1855 foi executado. Posteriormente, por confissão dos escravos indiciados como co-autores e que haviam conseguido ocultar-se, ficou demonstrada a falta de envolvimento do sentenciado com o crime. A mulher deste, movida por ciúmes, foi quem armou o braço dos escravos assassinos.
O ocorrido provocou forte abalo na opinião pública, grande foi o clamor suscitado contra a pena de morte, em virtude da irreparabilidade na hipótese de equívoco do Poder Judiciário. Levando o imperador D. Pedro I, no uso de seu Poder Moderador, a comutar, sistematicamente, a pena capital pela pena nas galés (trabalhos forçados por toda a vida). A justiça humana está sujeita às limitações do próprio homem.
A simples possibilidade do Estado equivocar-se sentenciando à morte um inocente deveria bastar como refutação aos argumentos favoráveis de implantação da medida, nada poderia denegrir tanto a imagem da justiça.
c) Escopo de ressocialização
A atual inclinação da pena objetiva a recuperação do delinqüente, procura proporcionar-lhe meios para o reingresso ao convívio social sem a ameaça ou com reduzida possibilidade de reincidência. Para tanto, deve-se combater a total ineficácia da Lei de Execução Penal. A execução da pena, obrigação exclusiva do Poder Judiciário, encontra-se completamente divorciada da realidade prisional, ficando sempre na dependência dos critérios e conveniências políticas da Administração Pública; não atendendo, por conseguinte, ao escopo idealizado.
É entendimento corrente entre os desfavoráveis à adoção da medida, que ao Estado cabe recuperar o indivíduo e não assassiná-lo em nome de uma falsa idéia de segurança nacional. No desequilíbrio econômico encontra-se a raiz da violência criminal. Uma sociedade pouco desenvolvida, com desigual distribuição de renda, gera concentração de riqueza para uma minoria e exclusão de oportunidade para os demais, não podendo, desta forma, se furtar à sua quota de responsabilidade, sua autoridade moral fica prejudicada.
A execução penal deve ser individualizada observando os antecedentes e a personalidade do condenado, submetendo-o ao exame criminológico realizado por profissionais do ramo. A ressocialização deve ser enfrentada de maneira científica, para cada delinqüente deve haver um tipo de recuperação.
A pena de morte não é exemplar, as execuções capitais, quando públicas, exercem perniciosa influência no seio das multidões, despertando instintos sanguinários e tendências mórbidas para o crime. Por este motivo passou-se a evitar a publicidade de sua execução, realizada em pátios fechados ou em câmaras secretas, portanto, não há como considerar exemplar um espetáculo que é preciso ocultar.
A corrente contrária aponta a incoerência da medida aplicada pelo Estado. Para fugir a ela a lei que instituir a pena de morte deve prever a exclusão de culpabilidade dos que matarem os autores dos crimes nela definidos. Somente com a legitimação da vingança privada, haverá harmonia e racionalidade na promoção da vingança pública.
Compreendendo que a vida humana é o valor de maior expressão entre os bens jurídicos, o Estado tem o dever supremo de a proteger, não apenas contra as ofensas do indivíduo e da sociedade, como também das agressões provenientes do próprio poder que representa. Quando o Estado declara a inviolabilidade da vida humana (princípio erigido a dogma constitucional) e, concomitantemente, comina a pena de morte, incorre em flagrante contradição, tornando-a, portanto, ilegítima.
Há, ainda, outro aspecto de relevo. Em um país como o nosso, em que comumente se verifica extremo rigor contra “os ladrões de galinha”, ao passo que os criminosos de “colarinho branco” raramente são levados à justiça por seus delitos, como acreditar que a implantação deste instituto não receberia destinação exclusiva aos menos favorecidos pela fortuna? Em suma, a aplicação da pena capital é totalmente contrária ao escopo de ressocializar o infrator, por motivos óbvios.
d) O exemplo americano
Interessante proceder a uma breve análise sobre o país de maior pujança econômica do globo e que adota a pena capital. Entre os diversos estados da União Norte-Americana, alguns aboliram a referida penalidade, outros a mantém (35, para crimes como estupro, roubo, seqüestro ou morte de crianças, homicídios, etc.), nenhum aumento de criminalidade nos primeiros e nenhuma diminuição dela nos últimos. Nos estados federados em que há aplicação da medida nota-se elevado índice de linchamentos sumários, evidenciando-se o predomínio da brutalidade sangrenta onde a própria lei é a primeira a desconhecer o respeito do direito à vida.
Quando um país opta por abolir a pena capital, percebe-se que desde há muito a criminalidade violenta encontrava-se em franco declínio, devido a causas diversas; ao contrário, quando um país restabelece a pena, o aumento da grande criminalidade prossegue sob o influxo dos mesmos fatores etiológicos, que não desaparecem com a ameaça ou profusa execução do homicídio legal.
Dois terços do povo norte-americano são favoráveis à aplicação da pena de morte aos crimes de homicídio, este número segue crescendo, isto dificulta para os condenados terem suas sentenças comutadas. A injeção letal é a mais sofisticada e mais atual forma de execução. A fila dos condenados à morte nos Estados Unidos é composta em sua maioria por negros, embora os negros representem apenas 12% da população do país. Por exigência legal, neste país, todo aquele já sentenciado à morte, obrigatoriamente deve apelar ao Poder Judiciário, requerendo o prolongamento de sua execução, visando com isso a obtenção de mais alguns anos de vida.
Enquanto a tendência mundial, principalmente na Europa Ocidental, tem sido a de eliminar a pena capital, nos Estados Unidos, a corrente flui na direção oposta. Se um jovem estuda em uma universidade pública pelo período de quatro anos, custará ao Estado aproximadamente 20.000 dólares. Mas se cometer um crime e for encarcerado numa penitenciária por igual prazo, custará ao Estado cerca de 50.000 dólares.
Trata-se da nação mais rica do mundo, onde há trabalho, oportunidades, garantias do Estado, em suma , qualidade de vida, e no entanto, é onde se verifica o maior índice de assassinatos bárbaros desprovidos de qualquer sentido ou atenuante, o que configura um contrasenso absurdo.
O país mais rico paradoxalmente apresenta os maiores índices de violência, evidenciando dois aspectos: a) a criminalidade não decorre tão somente de fatores sociais; b) a utilização da pena capital não logra êxito em seu intento de reprimir os impulsos criminosos.
e) Inutilidade da pena como profilaxia
A pena de morte não possui nenhuma comprovação científica de exercer influência efetiva na prevenção da delinqüência. Ao contrário, no estado do Texas (E.U.A.), por exemplo, verificou-se após a adoção da medida punitiva, visível incremento nos índices de criminalidade, ao passo que na França, onde a referida medida encontra-se sem vigência, a quantidade de homicídios não sofreu impacto.
Entre os anos de 1608 a 1985, aconteceram quatro mil execuções nos Estados Unidos; proporcionalmente à população, a violência americana é dez vezes maior que a brasileira, não obstante a pena de morte. Não há notícia de aumento da criminalidade nos países que aboliram a medida, tampouco anseio social solicitando seu retorno, o que corrobora a inverdade do poder de intimidação da pena.
Essa suposta força jamais intimidaria os despojados de sensibilidade moral, os assassinos profissionais, psicopatas, fanáticos, apaixonados, doentes mentais; além do que, os delinqüentes de maior periculosidade pouco ou mesmo nenhum receio têm da morte, não sendo incorreto afirmar que alguns encontram grande prazer e motivação em enfrentar esse risco. Para o indivíduo que pretende praticar um crime, é indiferente que a pena cominada seja de um mês ou dez anos de reclusão, perpétua ou capital; irá delinqüir independentemente da sanção aplicável, movido por suas paixões e pela crença na perspectiva de impunidade, confiante de que o Sistema Penal não atuará em seu caso. Se esta pena de fato possuísse eficácia no tocante ao efeito intimidativo, o criminalidade seria reduzida drasticamente após séculos de sua aplicação.
Em suma, as nações que aplicaram este tipo de pena não obtiveram redução na incidência do crime. Em sentido oposto, concorreu para exacerbar a criminalidade, criando a convicção de que tudo é valido para quem de uma forma ou de outra vai mesmo morrer. O clima de aprovação da morte institucionalizada produz no seio da sociedade formas desregradas de aplicação da justiça, predominando o espírito de vingança. Cresce a tendência de fazer justiça pelas próprias mãos sem a devida defesa e identificação dos culpados.
A administração da justiça humana é precária, há espaço para falsas acusações e falhas processuais que podem culminar em condenação de um inocente, o que seria intolerável em razão de uma medida que sequer possui real efeito intimidativo na supressão do crime.
f) Barreira constitucional
A proposta de instituir a pena capital submetendo a questão à plebiscito é flagrantemente inconstitucional. A Constituição assim dispõe:
Art. 60° “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:”
Parágrafo 4°. “ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Inciso IV. “ os direitos e garantias individuais”.
Art. 5°. “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:”
Inciso XLVII. “não haverá penas:”
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”.
A Constituição em vigor é rígida e estabelece os limites ao Poder de Reforma. Nos termos do art. 60°, parágrafo 4°, inciso IV, não poderá ser objeto de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O exame da admissibilidade de uma proposta de emenda à Constituição que convoque plebiscito para decidir sobre a adoção da pena de morte remete ao exame das limitações materiais que a Constituição da República impõe ao Poder de Reforma, através da chamada “cláusula pétrea”, tradição republicana que veda a deliberação sobre propostas de emenda tendentes a abolir determinados princípios nucleares da ordem constitucional.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), celebrado em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, ao cuidar do direito à vida, proíbe aos Estados Membros a extensão da aplicação da pena de morte a delitos aos quais não se aplique atualmente e determina a impossibilidade de restabelecê-la nos Estados que a tenham abolido. Como no Brasil só a existe a previsão da referida pena para crimes militares em tempo de guerra, não poderia ser estendida nem restabelecida aos crimes comuns. A adesão do Brasil ao supra mencionado Pacto constitui obstáculo definitivo ao retorno da referida pena ao direito comum e um reconhecimento de que os direitos fundamentais do homem transcendem a ordem interna para assumir caráter universalizante.
Não é possível realizar uma emenda constitucional mediante consulta popular. Uma vez aprovada na Câmara e no Senado, as respectivas mesas a promulgarão, isto é, a emenda tomará um número de ordem e passa a integrar a Carta. Não se pode emendar a Constituição através de plebiscito, porque esta não é a forma de modificá-la. A emenda é votada pelas duas casas do Congresso e o texto promulgado pelas mesas da Câmara e do Senado. Esta pretensão não encontra amparo explícita tampouco implicitamente no texto constitucional, sendo, portanto, absolutamente extravagante tal intento.
Argumentos Favoráveis
a) Direitos humanos e defesa social
Os defensores dos Direitos Humanos se manifestam de modo contrário à aplicação da pena capital sob alegação de que a vida humana é intangível e, por conseguinte, deve ser preservada em qualquer circunstância. A invocação de tais direitos tem servido como defesa para os delinqüentes.
Esta linha de argumentação é incoerente, defender a existência de criminosos à todo custo implica colocar em risco a vida de todos os cidadãos pacatos. Proteger a sociedade contra os delinqüentes de extrema periculosidade é indubitavelmente muito mais humano.
Não se pode aceitar que um assaltante, de arma em punho, decrete, arbitrariamente, inapelavelmente, a pena de morte à vítima e nos tribunais seus direitos sejam preservados. Manter intacta a vida de psicopatas equivale ao sacrifício de muitos inocentes. Exterminar o grupo de inimigos do gênero humano é o mesmo que defender-se de uma alcatéia de lobos famintos. Para casos de caráter extremamente ofensivo ao corpo social, excepcionais, é passível de crítica o fato do país Ter erigido em preceito constitucional a inaplicabilidade da pena capital.
Fator relevante a considerar é a permissibilidade da religião. Para um credo religioso que ensine que, para além da vida terrena, outra há, eterna e verdadeira onde cada um é recompensado ou castigado, segundo o mérito ou demérito de sua conduta na sociedade dos homens, a pena capital nunca poderia significar um autêntico castigo supremo, tampouco poderia revestir-se daquele caráter definitivo e irreparável que constitui um dos aspectos mais freqüentemente criticado pelos adversários desta forma última de reação criminal.
Aceitando-se, como verdade dogmática que a alma é imortal, e que somente no tribunal divino os juízos condenatórios se revestem de valor absoluto e verdadeiro, jamais a pena de morte representaria para o crente, uma condenação irreversível. A crença na vida eterna justificaria a aplicação da medida. A moral católica reconhece esse direito ao Estado, desde que o crime seja claramente comprovado e se verifique a necessidade de penalidade tão grave.
Há várias passagens na Bíblia que mencionam a utilização da pena extrema, o que comprova a ausência de desarmonia entre esta e a religião. A argumentação de que a vida é um Dom divino e, portanto, inadmissível à justiça dos homens tirá-la de quem quer que seja, é totalmente refutável uma vez que a liberdade também o é, ainda assim não se cogita a extinção dos presídios.
A aplicação da pena capital de modo algum poderia ser utilizada indiscriminadamente, banalizando-a . Seu uso requer o preenchimento de determinados pressupostos indispensáveis à obtenção de legitimidade.
Imprescindível que haja certeza da existência do fato e convicção plena da autoria. Não se permite ao juiz pronunciar sentença desfavorável ao réu sem estar absolutamente seguro da existência do fato e da respectiva autoria. Se o nexo causal entre fato e seu autor não ficar claramente comprovado, aplica-se o princípio In dubio pro reo. Em se tratando de pena de morte, o zelo da justiça deve estar bem presente para eliminar o risco de erro judiciário.
O crime praticado pelo réu deve alcançar grande reprovação social, ou seja, o agente que pratique tentativa de homicídio não deve receber a pena em questão. Não tendo alcançado a meta optata, configura-se apenas o perigo de dano, e a reprovação social, nesta hipótese, não é acentuada. O julgador analisando o caso concreto, decidirá se houve reprovação social suficiente para que o delinqüente mereça a referida pena. A defesa social não deve depender da culpabilidade do delinqüente.
A flagrante periculosidade do agente, a impossibilidade de reinserção no convívio social, sendo a reincidência forte indício deste óbice, também necessitam ser observados. A pena capital seria tão somente aplicada àqueles que se enquadrassem em todos estes pressupostos, destinada apenas aos crimes de maior gravidade. O que caracteriza a gravidade de um crime é a intensidade da reprovação social.
Adequam-se a este conceito os crimes de estupro (principalmente de crianças); seqüestro seguido de morte da vítima; tráfico de entorpecentes; homicídios praticados com requintes de crueldade; latrocínio; crimes contra a segurança nacional; terrorismo; desvio e apropriação de verbas públicas.
b) Aspecto econômico
Economicamente seria bastante vantajoso ao Estado utilizar-se da pena capital uma vez que o custo da manutenção de um encarcerado é bastante dispendioso aos cofres públicos.
As verbas aplicadas na falida estrutura prisional, falida porque não alcança seus objetivos de ressocialização, servindo tão somente para desumanizar o indivíduo, lançando-o de volta ao seio social ainda mais brutalizado e perigoso, poderiam Ter destinação diversa, revertidas em benefício das comunidades mais carentes, aplicadas em projetos sociais.
Estima-se que o Estado gaste em torno de cinco salários-mínimos com a manutenção de um preso comum, informação aparentemente infundada ou contraditória em virtude das condições sub-humanas que vivem os detentos.
Questiona-se a prioridade de investimentos. Educação pública, saneamento básico, casas populares, frentes de trabalho, erradicação da miséria, combate à fome, enfim, tudo que possa concorrer para estimular o indíviduo a manter-se dentro de um padrão de conduta que não afronte a lei, que não o impulsione a uma vida marginal, constitui inegavelmente, investimento mais relevante, lógico e produtivo. Manter um sistema que apenas reproduz celerados deixando ao desamparo menores abandonados, chefes de família despojados de fonte de renda, é bastante incoerente. Em suma, a pena permitiria que parte da receita pública fosse empregada em aspectos mais úteis à sociedade como, amparo ao menor abandonado, auxílio aos familiares dos condenados, benefício das vítimas, recuperação de infratores não sujeitos à pena capital, ensino público etc.
c) Falência do sistema prisional
Há unanimidade entre os especialistas de que a cadeia não regenera nem ressocializa ninguém; ao contrário, avilta, degrada, embrutece, estigmatiza, é uma alimentadora infatigável da criminalidade organizada. Atualmente se estuda uma forma possível de eliminar a prisão, criando substitutivos ou alternativas para manifestar a reprovação da sociedade contra o crime. Prisão é uma incubadora cara, eficaz e prolífica para a geração e crescimento de marginais, aperfeiçoados pelo convívio com outros marginais já reincidentes.
Faz-se necessária uma urgente reformulação do sistema carcerário em nosso país, a fim de que os criminosos não sejam apenas punidos e isolados, mas efetivamente auxiliados a se regenerar e se reintegrar à sociedade, isto para aqueles em que se verifica tal possibilidade.
Questão de extrema relevância e estreitamente ligada a esta reformulação do sistema é a da inaplicabilidade da Lei de Execuções Penais. A letra da lei confere uma série de garantias aos presos dando mostras da intenção do legislador de efetivamente atender ao escopo de ressocialização. Contudo, a realidade encontra-se bastante distante de tal intuito. Esse ponto deve ser bem definido, quer o Estado e a sociedade realmente reabilitar o preso? Em caso afirmativo, as condições de subsistência dos presídios devem ser condizentes com este objetivo. Na hipótese contrária, melhor eliminá-los a reinseri-los no convívio social ainda mais violentos, uma vez que as penitenciárias têm se prestado com eficiência a esse papel.
A condenação ao encarceramento prolongado ou mesmo perpétuo é improcedente. Condenar um criminoso a penas que excedam quinze anos pode ser um petardo de efeito contrário, uma vez que penas longas contribuem apenas e tão somente para a formação de uma personalidade brutal, assassina. Nada se pode esperar daqueles condenados a trinta, quarenta, cinqüenta anos, pois a vida nada mais lhes significará, visto que não conseguirão suportar as agruras do tempo.
Uma condenação por demais prolongada e, em certos casos não há como ser diferente, acarreta a transformação da personalidade colocando em risco todo o sistema. Líderes de rebeliões abrigam-se no ódio desenfreado de vingança, há entrega à pederastia, aos tóxicos, proliferação de doenças sexualmente transmissíveis, como a aids, instalação de poder paralelo que chega a exercer controle sobre a vida dos detentos mesmo fora dos presídios.
Verifica-se nítido despropósito de aplicação da pena perpétua como substitutivo da pena capital. O preso sabendo-se condenado pelo resto de sua existência, jamais se tornaria dócil, motivado a trabalhar, ainda que com o escopo de ajudar seus familiares, isto porque a renda alcançada seria irrisória após os descontos de indenização junto ao Estado. Este teria de sustentá-lo pelo resto da vida, a despesa de manutenção é sempre maior do que a renda que o preso pode gerar, representando, desta forma, enorme despesa. Além de ser totalmente contrário ao intento de ressocializar.
Não há razões para supor que a perpétua é mais humana ou mais ética que a capital. Lícito levantar a hipótese de que as penas mais contundentes podem ser, ainda que paradoxalmente, mais humanas. Os próprios presos a preferem, melhor morrer do que passar o resto da existência enclausurado. O sofrimento contínuo é inegavelmente superior.
Face ao exposto, conclui-se, acreditar que se as riquezas fossem mais eqüitativamente distribuídas não haveria crimes, constitui crença demasiado pueril. Há criminosos que agem movidos tão somente pela sua índole perversa e não por força da necessidade. A civilização moderna trouxe ao mundo benefícios incomensuráveis. Mas trouxe também erros de julgamento que, não raras vezes, invalidam seus benefícios. Um desses é o que considera todos os homens iguais em sua índole, e esta naturalmente boa.
Por esta linha de raciocínio, quando um sujeito comete um crime, deve-se procurar a causa de seu comportamento não em seu caráter próprio, mas em algum fator exterior a ele, notadamente na sua pobreza, real ou suposta. As autoridades eclesiásticas, legislativas e judiciárias no afã de serem clementes para com os criminosos, incentivam-nos, na realidade, e dão-lhes argumentos para se justificar.
Segundo a fórmula : “o homem nasce bom, a sociedade o corrompe”, todos os ladrões, assassinos, assaltantes, estupradores não são responsáveis por seus atos, são, ao contrário, vítimas da sociedade, e como tais, devem ser tratados com carinho. E um dia, com a melhoria das condições de vida, o crime desaparecerá, e os homens viverão numa fraternidade universal. A justiça social deve ser uma meta em qualquer sociedade merecedora de respeito. O que não se pode aceitar é fazer das desigualdades sociais uma justificação indiscriminada da criminalidade.
Condenável em nosso sistema de leis o excessivo rigor com o qual se limita a aplicação da justiça. A pena máxima no ordenamento penal brasileiro alcança trinta anos, independentemente do crime perpetrado. Tal imposição confere ensejo a grandes falhas. Se houvesse uma atentado terrorista no Brasil que acarretasse elevado número de óbitos, e seus responsáveis fossem levados ao tribunal, a sanção cominada não passaria de uma piada. A possibilidade dessas distorções precisa ser eliminada, suprimindo os entraves que impedem uma plena adequação do delito à resposta social.
A aplicação da pena capital não é capaz de produzir queda dos índices de criminalidade, ainda que se possa contra-argumentar favoravelmente, alegando que as penas restritivas de liberdade também não logram fazê-lo; o caráter inócuo da medida no tocante à profilaxia social é flagrante. Determinados criminosos apenas obedecem a seus impulsos, simplesmente não deixarão de agir, sendo irrelevante a sanção cominada, ainda que severa, seja reclusão prolongada ou mesmo a extinção da vida. Alguns agem em virtude da atração que o risco exerce, servindo de modo contrário, a pena, como um estimulante ao delito.
Verificou-se que a proibição de aplicar a pena de morte constitui cláusula pétrea na Constituição Federal, salvo em casos de guerra. E também que o plebiscito não representa meio idôneo para produzir emendas à Constituição. O pacto de San José ao qual nosso país aderiu atua da mesma forma como um sólido obstáculo ao reingresso da medida em nosso ordenamento.
Questão de grande relevância é a pertinente aos preceitos democráticos que integram a própria Carta Magna. Se o povo exercerá o poder por intermédio de representantes eleitos, seria lícito promover alteração nas leis objetivando total consonância com os anseios sociais. Entretanto, tal discurso merece refutação tendo em vista que, o povo nunca recebeu em época alguma boa educação, não possui efetivamente uma capacidade razoável de discernimento; e vale lembrar que a plebe, exercendo direito de decisão, escolheu Barrabás, condenando Jesus Cristo ao martírio.
Em um país com grandes índices de analfabetismo e de extrema desigualdade na distribuição de renda não se pode cogitar uma democracia plena. Há incoerência no argumento de que a pena de morte é imoral e religiosamente condenável. Afirma-se que Deus concedeu a vida aos homens e somente a ele caberia retirá-la. Entretanto, os próprios inimigos da pena capital admitem o homicídio em diversos casos, como numa guerra defensiva. Admitem que se mate sob a influência de emoções descontroladas como ciúme, medo, provocação, autodefesa. Se somente Deus pode retirar uma vida outorgada por ele não há espaço para concessões.
É profundamente contraditório permitir que se mate sob efeito de uma emoção, mas não deliberadamente, ou seja, o homem, definido como animal racional, é justificado quando age irracionalmente, matando provavelmente quem não o merece, mas não quando age racionalmente, condenando à morte quem o merece. Em uma guerra defensiva chega-se a exterminar populações inteiras de acordo com planos cuidadosamente estabelecidos. Por que uma nação tem o direito de matar para se defender contra um exército estrangeiro e não contra um exército de facínoras que atua dentro de suas fronteiras.
Sabe-se que a referida pena já possui aplicabilidade em nosso território, de modo não oficial. Há também as excludentes de antijuridicidade que em circunstâncias especiais permitem a eliminação de um indivíduo. Cabível o questionamento de que, inobstante a ineficiência comprovada da pena como meio de intimidação e, por via da conseqüência, de controle e redução dos índices de criminalidade, lícita poderia ser sua aplicação como forma retributiva em face de delitos específicos de extrema gravidade e reprovação social.
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