O dever de licitar e as modalidades de licitação do ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O princípio da legalidade impõe que o administrador observe as regras contidas na Lei 8.666/93 o que o obriga a escolha da modalidade de licitação adequada. O presente artigo se propõe a estudar o dever de licitar e as modalidades de licitação previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chaves: licitação; modalidades; dispensa; inexigibilidade.

Sumário: 1. O dever de licitar; 2 Modalidades de licitação; 2.1 Convite; 2.2 Tomada de Preços; 2.3 Concorrência; 2.4 Concurso; 2.5 Leilão; 2.6 Pregão; 3 Exceções ao dever de licitar; 3.1 Dispensa de Licitação; 3.2 Inexigibilidade de Licitação. Conclusão.

1 O dever de licitar

A licitação é um cotejo de propostas feitas por particulares ao poder público, visando a execução de uma obra, ou uma prestação de serviço, ou fornecimento ou mesmo uma alienação pela Administração, em que esta deverá escolher a oferta mais vantajosa mediante um procedimento administrativo regrado, o qual deve proporcionar tratamento igualitário aos proponentes.[1]

Para que os objetivos das contratações públicas fossem alcançados, a Constituição Federal no inciso XXI do artigo 37 fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública, conforme se pode inferir do próprio texto constitucional:

“Art. 37.  Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. [2]

A Constituição Federal enunciou o que se pode chamar de princípio da obrigatoriedade de licitação[3] e é por isso que toda administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes, tanto da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sujeitam-se ao dever de licitar[4], devendo a Administração observar a Lei 8.666/93, já que esta estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

2 Modalidades de Licitação

Tendo em vista os diversos tipos de contratos que a Administração Pública pode realizar, os quais demandam formalidades distintas a depender da importância e da natureza do objeto licitado, o legislador criou modalidades de licitação pública.

O ordenamento brasileiro dispõe de sete modalidades de licitações, a saber: 1) convite; 2) tomada de preço; 3) concorrência; 4) concurso; 5) leilão; 6) pregão; 7) consulta[5].

Importa ressaltar que nos termos do artigo 22, § 8º, da Lei de Licitações, foi vedada a criação de outras modalidades de licitação ou combinação das modalidades existentes[6]. Portanto, passa-se neste momento ao estudo sucinto do cabimento das modalidades atualmente existentes.

2.1. Convite

Essa modalidade possui formalidades amenizadas, uma vez que deve ser utilizada somente em licitações públicas de menor relevância, ou seja, cujos valores envolvidos sejam reduzidos.

O convite tem cabimento nas licitações cujos valores não excedam R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) nos contratos de obras e serviços de engenharia e nos demais contratos cujos valores não sejam superiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), bem como nas licitações internacionais quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país.

2.2. Tomada de Preços

A tomada de preços tem lugar naqueles certames reputados pelo legislador de relevância mediana, ou seja, nos contratos para obras e serviços de engenharia cujo valor da contratação não exceda R$ 1.500.00,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para os demais contratos cujos valores não ultrapassem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), nos termos do artigo 23, inciso II, alínea b, da Lei de Licitações, bem como para licitações internacionais, nas hipóteses em que o órgão licitante possuir cadastro internacional de fornecedores.

2.3. Concorrência

É a modalidade padrão de licitação, que se destina aos contratos mais complexos e importantes, já que tem por objetivo a celebração de contratos de grande vulto.

De acordo com a Lei de Licitações, a modalidade concorrência se impõe nos seguintes contratos: a) contratos de obras e serviços de engenharia cujos valores ultrapassem R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); b) nos demais tipos de contratos cujos valores ultrapassem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) em compras e alienações de bens imóveis, ressalvado se o imóvel for decorrente de dação em pagamento ou decisão judicial, casos em que se pode utilizar tanto concorrência como leilão; d) licitações internacionais, salvo se o licitante possuir cadastro internacional de fornecedores; e) para as concessões de serviço público, nos termos do art. 2º, II, da Lei 8987/95[7], ressalvados os serviços inseridos no programa nacional de desestatização, caso em que a modalidade licitatória passa a ser o leilão.

2.4. Concurso

A modalidade concurso emprega-se para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial.

2.5. Leilão

A modalidade leilão é destinada a venda de bens móveis até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), de bens móveis inservíveis à Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou à alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance igual ou superior ao da avaliação.

O leilão ainda é utilizado em processos de desestatização de serviços públicos, conforme Lei 9.074/95[8] e Lei 9.491/97[9].

2.6. Pregão

A modalidade pregão foi criada pela Lei nº 9.472/97[10] para ser aplicada somente pela Agência Nacional de Telecomunicações. Posteriormente, o uso do pregão foi estendido para abranger toda a Administração Pública Federal.

O pregão é a modalidade de licitação, realizada de forma presencial ou eletrônica, através da qual a Administração Pública seleciona a melhor oferta, visando à contratação de bens e serviços comuns. 

Foi implantado no Brasil pela Medida Provisória n° 2.026 de 2000 apenas no âmbito da União Federal. Tal Medida Provisória foi reeditada dezoito vezes com alterações. Posteriormente, em 18 de julho de 2002 foi publicada a Lei nº 10.520/02[11], que instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios nova modalidade de licitação denominada pregão.

Ressalte-se que a utilização da modalidade pregão independe do valor do contrato, critério utilizado até então para as modalidades definidas na Lei de Licitações.

 O pregão não é modalidade licitatória de uso obrigatório pela Administração Pública Municipal, apenas a União adotou de maneira compulsória, no decreto n° 5.450/2005, a utilização do pregão e, de preferência na modalidade eletrônica. Por não se tratar de norma regulamentadora geral, os Estados e os Municípios, ao contrário da União, têm a faculdade de escolher entre o pregão ou alguma das modalidades previstas na Lei n° 8.666/93[12].

No entanto, apesar da discricionariedade da sua utilização, é importante salientar que esta modalidade licitatória garante maior celeridade e eficiência no processo de licitação, de modo que, havendo hipótese que admite o pregão e, tendo os órgãos administrativos o dever de alcançar da melhor maneira possível os fins da Administração Pública, a opção mais coerente é a utilização desse instrumento sempre que cabível.

3. Exceções ao dever de licitar

De acordo com o princípio constitucional da licitação, a regra geral é a exigência do procedimento licitatório para toda a Administração Pública quanto à realização de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras e alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

No entanto, existem alguns casos previamente estabelecidos pelo legislador em que o princípio da licitação cede espaço ao princípio da economicidade ou ao primado da segurança nacional ou ainda para garantir o interesse público, no que tange à necessidade de o Estado intervir na economia.[13]

As hipóteses previstas pelo legislador estão nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações, que tratam dos casos de dispensa, cujo fundamento se encontra na vontade legislativa, e de inexigibilidade, em que não será possível licitar em razão da natureza das coisas.

3.1. Dispensa de licitação

A dispensa de licitação está prevista no artigo 24 da Lei 8.666/93 e se trata de exceção à regra da licitação, devendo sua interpretação ser restritiva, ou seja, o artigo 24 traz um rol taxativo de hipóteses em que se pode dispensar o procedimento licitatório.

Deve-se ressaltar que mesmo que a situação esteja elencada entre o rol de situações em que a licitação é dispensável, cabe à Administração decidir, em face às circunstâncias do caso concreto, por meio da discricionariedade, dispensar ou não o certame.[14]

3.2. Inexigibilidade de licitação

A inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da Lei de Licitações, deriva da inviabilidade de competição, conforme se vê do citado artigo transcrito abaixo:

“Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (…)”.[15]

As discussões doutrinárias e jurisprudenciais residem no conceito do que seria “viabilidade de competição”, já que a lei se restringiu a fornecer um rol exemplificativo do que seria essa inviabilidade de competição, sendo que ainda não se chegou a soluções satisfatória a respeito da controvérsia.[16]

Conclusão

Pelo princípio da obrigatoriedade de licitação pode-se concluir que a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes, tanto da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sujeitam-se ao dever de licitar, devendo observar a modalidade licitatória adequada a cada contrato administrativo, sendo tal regra excepcionada apenas nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.