O direito comparado como mecanismo alternativo de estabelecimento da igualdade jurídica internacional

Resumo: O Direito Comparado tem por função primária adquirir o conhecimento, e como secundária, a utilização dos resultados obtidos para o alcance de objetivos específicos, estudando as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados. O referido ramo assume um papel de extrema relevância, servindo de parâmetros de referência para outros Estados. A partir de tais resultados, o direito comparado oferece um grande auxílio para se estabelecer uma igualdade internacional, de modo em que todos sejam iguais, perfazendo-se útil para se compreender as políticas legislativas e todo o contexto histórico de desigualdade já confrontado.

Palavras-chaves: Direito comparado; igualdade; justiça.

Abstract: The Comparative Law has the primary function of acquiring knowledge, and as a secondary use of the results obtained for the attainment of specific objectives, studying the differences and similarities between the legal systems of different states. That branch plays an extremely important role, serving as benchmarks for other states. From these results, comparative law offers a great help to establish an international equity, so that all are equal, making it useful for understanding the policies and laws throughout the historical context of inequality has faced.

Keywords: comparative law, equality, justice.

Sumário: 1- Introdução 2- Entendendo o Direito comparado 3- O aspecto da igualdade jurídica 4- O Direito Comparado como mecanismo de estabelecimento da igualdade 5- Conclusão 6- Referencias

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por COMPARATO (2005), que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama.

MELLO ( 1993, p. 23) leciona que

“A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida de direito, sem que se esqueça, porém, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.”

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas.

Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social.

2- O ASPECTO DA IGUALDADE JURÍDICA

O princípio da igualdade ainda que eternizado é desde os tempos mais remotos até hoje um dos temas de maior complexidade da humanidade, tanto sob os aspectos político, filosófico, econômico, social e jurídico.

Em toda sociedade, independente de sua forma e organização, a igualdade é objeto de reflexão, investigação e debate. O seu foco volta-se sempre ao alcance de uma maior isonomia ou, quando não, de uma redução das desigualdades.

Tal princípio não pode ser objeto apenas de uma análise científica, uma vez que a amplitude do tema, bem como a sua utilização se apresentam muitas vezes equivocadas, tanto no âmbito do Direito, como na Filosofia, na Ciência Política e também na Política.

BASTOS (1995) ressalta que É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos.

É evidente que ainda que se caminhe a passos lentos para o alcance de uma maior igualdade entre todos, todavia, há esperanças renovadas dia a dia, de que tais normas possam ser não apenas incluídas nos textos constitucionais mas, principalmente, preenchidas de eficácia social que as permitam ser efetivamente usufruídas por seus destinatários.

O Estado passa a ser reconhecido como impulsionador do desenvolvimento e responsável pelo nivelamento das igualdades sociais exercendo, muitas vezes, correções na direção do sistema econômico vigente.

Assim, o princípio da igualdade jurídica não se restringe apenas ao aspecto formal mas, principalmente, passa a ser tratado sob a ótica da concepção material como um instrumento hábil para tornar efetivo o alcance da igualdade real. Desta forma, tal princípio no Estado de Direito insere-se também, agora como proporcionador de oportunidades no âmbito do Estado Social.

MELLO (1993, p.10) leciona que

“A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.”

De acordo com SILVA (1989, p. 447)

“os princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura, jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito.”

Assim nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos.

Para REALE apud ROTHENBURG (1999, p. 14)

“princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.”

Desse modo, ressalte-se que princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

3 – ENTENDENDO O DIREITO COMPARADO

Porem, para uma maior análise para posterior garantia da referido principio, o direito comparado atua de maneira ativa para ajudar na aplicabilidade do mesmo, tendo por base o conhecimento dos dados analisados para que possa chegar em um consenso da igualdade internacional.

Devido ao caráter subjetivo e individual da igualdade, o direito comparado atua como mecanismo central e necessário para se chegar a uma igualdade internacional também central.

O direito comparado é o ramo da ciência jurídica que estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados.

VERGOTINNI (2012) lembra que a função primordial do direito comparado é o conhecimento, e a secundária é a aplicação desse conhecimento para objetivos específicos.

O direito comparado promove inicialmente objetivos práticos que atendem a aspectos profissionais da atividade negocial. O conhecimento de outros direitos pode calibrar opções de negócios, investimentos e interesses laborais. A multiplicação das relações internacionais em âmbito comercial, como reflexo da globalização, dá ao direito comparado nova feição. A inserção das empresas em novos mercados ou centros de produção exige que o empresário conheça os modelos normativos com os quais terá que se relacionar. Estudo prévio de ordenamentos jurídicos locais tem importância superlativa, que ultrapassa ao próprio conhecimento da língua e de rudimentos das culturas locais.

DAVID (1986, p. 5) menciona que

“O estudo dos direitos estrangeiros aventa leitura do mundo, de costumes, de práticas. É fonte inegável de enriquecimento cultural. O exame de sistemas normativos de outros povos oxigena a musculatura intelectual, tempera a curiosidade, aguça a inteligência, eleva o espírito. O direito comparado permite que se perceba com mais qualidade o direito interno. Tem-se que o direito comparado é útil para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeiçoamento.”

DAVID, 1986, p. 3).lembra que

“As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em três planos. O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional.”

A essência do direito comparado é a comparação, e a asserção não é tautológica. Percepções de qualidade podem sugerir que se indiquem direitos melhores ou piores. Os direitos são apenas diferentes. O estudioso do direito comparado deve estar preparado para a armadilha que a disciplina lhe põe a todo o momento. O exercício da comparação não se fundamenta, necessariamente, em orientação que exija montagem de planisfério qualitativo. Em princípio, direitos não são melhores nem piores, mais ou menos avançados, mais ou menos iluminados. Os direitos são diversos.

O direito comparado também propicia estudos de sociologia do direito. A afirmativa dá a disciplina sentido científico. O estudo de outros direitos desenvolve-se concomitantemente à pesquisa das sociedades nos quais os direitos se formatam. Exemplificando, é o estudo da sociedade norte-americana que pode nos iluminar em algumas questões verdadeiramente aporéticas, a exemplo do problema da pena de morte naquele país.

Dessa forma, depois de se analisar os diversos ordenamentos, o direito comparado obtém dados e fontes, ele é capaz de aplicá-los no ordenamento jurídico internacional.

O mesmo é capaz de ocorrer com o principio da igualdade, hoje muito subjetivo e interindividual, visto a possibilidade de se unificar conhecimentos de vários ordenamentos e aplicar em um único contexto: o internacional.

4- O DIREITO COMPARADO COMO MECANISMO DE ESTABELECIMENTO DA IGUALDADE

Podemos afirmar que desde a mais remota época, o homem se preocupa com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Nesse contexto, surge a necessidade de se criar um princípio a fim de se garantir e efetivar a igualdade entre os cidadãos.

Nesse prumo, BASTOS (2001) ressalta que o princípio da igualdade consiste no tratamento uniforme de todos os homens. Não se cuida, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.

Ressalte-se que a igualdade, portanto, consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados, ou ao menos não vedados, pelo ordenamento constitucional.

Assim sendo, o princípio jurídico da isonomia deve ser entendido como uma ferramenta para se materializar a justiça, norteando os legisladores e os operadores do direito com o intuito de formação e aplicação justa da norma de acordo com a ideia de justiça que possua a sociedade em seu trajeto histórico.

MELO (2003) lembra que é o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Revela-se então o seu papel fundamental e imprescindível para a transformação social equilíbrio das situações injustas e promovendo o bem de toda a coletividade, quer reconhecendo a hipossuficiência de alguns, quer coibindo privilégios injustificados de outros.

Pode-se concluir que o Direito em si é dinâmico e, portanto a mudança é constante, de acordo com os valores de cada sociedade, e portando, todos os princípios interligados dão efetividade à justiça.

Complementando isto, nas palavras de HESSE (1998, p.168)

“se o conteúdo do princípio da igualdade, na prática judicial, é convertido em negativo e entendido como proibição de diferenciação não-objetiva ou de tratamento arbitrário, então tais fórmulas são (…) adequadas para reduzir o alcance material do princípio.”

Na mesma acepção, TEIXEIRA (2011, p. 726) ressalta que

“a afirmação da igualdade de essência dos homens, à qual se soma a desigualdade individual e social. Diante disto, o Estado pode comportar-se de três maneiras. Tratará igualmente a todos os indivíduos e a todas as situações”, se for “liberal-individualista.”

GODOY lembra que direito comparado também propicia estudos de sociologia do direito. A afirmativa dá a disciplina sentido científico. O estudo de outros direitos desenvolve-se concomitantemente à pesquisa das sociedades nos quais os direitos se formatam.

Nesse prumo, DAVID (2002, p, 69) leciona que

“As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em três planos. O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional.”

FREIRE ressalta que precisamos conscientizar-nos que o Direito Comparado é essencial no desenvolvimento dos sistemas jurídicos. Por essa razão, ele não deveria ser deixado de lado no que diz respeito ao ensino do Direito.

5- CONCLUSÃO

O princípio da igualdade ganha uma força expressiva para sua efetivação com o estudo do direito comparado, visto este ter como objetivo adquirir o conhecimento, para, posteriormente, utilizar os resultados obtidos para o alcance de objetivos específicos, estudando as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados.

O referido ramo assume um papel de extrema relevância, servindo de parâmetros de referência para outros Estados. Um dos principais objetivos é estabelecer uma igualdade internacional, de modo em que todos sejam iguais, perfazendo-se útil para se compreender as políticas legislativas e todo o contexto histórico de desigualdade já confrontado.

Dessa forma, o direito comparado se faz necessário em nosso ordenamento, principalmente como um sendo um grande passo para a concretização da uma igualdade internacional unificada, através de seu conhecimento obtido.