O direito comparado e o desvio de poder

Sumário: Introdução. Argentina. Itália. França. Alemanha. Portugal. Tailândia. Conclusão.

O estudo dos institutos de direito administrativo em outros países é importante passo na pesquisa científica. A comparação de diferentes modelos, leis e realidades, pode ajudar a se descobrir novas alternativas para a solução de problemas universais que persistem na administração pública de cada país. Além de tudo, é importante salientar, se forem descobertas mais semelhanças do que diferenças, maiores serão as chances de descobertas que podem ser utilizadas com sucesso em diferentes países.

Argentina

Na língua espanhola há os autores que escrevem a respeito da  desviación de poder. Gabino Fraga fala em abuso de autoridade.

A primeira obra consultada foi a de Agustín Gordillo, professor argentino que escreveu o Tratado de Derecho Administrativo, sendo o tomo 3 específico a respeito do ato administrativo.[1]

Em seu capítulo número 9, intitulado de vícios da vontade, o segundo item trata de diferentes espécies de vícios do tipo subjetivo. O primeiro vício subjetivo é justamente o do desvio de poder.[2]

No direito argentino, existe desvio de poder todas as vezes que o funcionário (agente) atua com finalidades que não as legais. Mesmo que o objeto do ato não seja contrário ao ordenamento jurídico, o ato será viciado pelo desvio de poder.

O decreto-lei 19.549, de 1972 consagra, em seu artigo 7º, inciso “f”, que não poderá o administrador perseguir de maneira encoberta ou escondida, outros fins, públicos ou privados, distintos daqueles que justificam o ato, sua causa e objeto.

São citadas as três espécies de desvio de poder a seguir:

I – “O funcionário atua com uma finalidade pessoal. Se trata das hipóteses em que atuara com um fim de vingança, partidarismo, maldade, lucro, etc. Nestes casos, ainda que o ato responda objetivamente às condições expressamente exigidas legalmente, está viciado ao contrariar a finalidade da mesma. Aqui se vê uma aplicação  a mais do princípio da legalidade que permite a concretização do estado de direito pois governa a lei e não os homens”.

II – “O funcionário atua com a finalidade de beneficiar a um terceiro ou grupo de terceiros. Ele ocorre quando, também aqui se violar objetivamente a lei, usa do poder administrativo com a finalidade de beneficiar a terceiros; por exemplo, se um funcionário está autorizado para realizar contratação direta, prescindindo da licitação pública e contrata com uma determinada empresa porque são amigos seus e deseja ajuda-los com o contrato, etc”. (…) Também é clássico o exemplo de desapropriação de um bem de uma pessoa para beneficiar uma outra. Mais ainda, outras espécies de desapropriação podem comportar desvios de poder. (…) Mas ocorre o mesmo se a expropriação para incorporar um bem ao domínio público para fazer uma estrada se faz, em verdade para possibilitar o acesso direto de um particular a uma estrada nacional.[3]

Em outras ocasiões, ainda, o ato pode conter vícios objetivos e desvio de poder. Tal é o caso do decreto de necessidade e urgência nº 260/97, que invadindo competência legislativa pretendeu levar alívio a um setor da comunidade (profissionais de transportes urbanos), postergando o direito das vítimas de acidentes de cobrar indenização. A sua inconstitucionalidade é múltipla, manifesta e insanável.

III – “O funcionário atua com a finalidade de beneficiar à administração ou ao bem comum. Este caso é bastante comum. (…) O funcionário, imbuído de um errôneo espírito estatista, partidário, etc ou de autopreservação, pretende exercer o poder  em indevido benefício da administração, do governo, do Estado ou  até mesmo da sociedade.  Pode assim inclusive haver desvio de poder com respeitáveis fins públicos, mas diferentes dos contemplados no ordenamento jurídico. Um exemplo é o de se pretender beneficiar o interesse de um grupo social, que mesmo podendo ser qualificado como coletivo não pode sê-lo como geral, mais ainda quando se pretende que o peso da crise de um setor empresarial seja suportado pelas vítimas de sua ação negligente. Em outra variante, trata de cobrar o maior número possível de multas, senão para obter fundos para o pressuposto público; usa de faculdades que lhe confere o estado de sítio (segurança interna) para fins comuns de controle da moralidade, etc.

Também é muito freqüente o uso de faculdades que tem para suprimir cargos por meio de re-ordenamento e racionalização administrativa, com fins disciplinares; por exemplo, realizar uma transferência como sanção disciplinar encoberta; (…). Há, eventualmente, a presença de dolo”.

Sayagués Laso explica: “Emanando de órgão competente, preenchendo todos os requisitos de forma e de fundo exigidos, sendo, pois, perfeito na aparência, surge o ato administrativo no âmbito a que se destina, pronto para atingir os fins visados.

No entanto, se a Administração persegue fim diverso do indicado, o ato é inválido por desvio de poder”.[4]

Sabino Álvares-Gendin trata o desvio de poder no excesso de poder.[5]

Itália

A doutrina na Itália fala em sviamento di potere ou eccesso di potere.[6]

Ranelleti e Amorth explicam que:

“Quando a autoridade administrativa faz uso do poder de que é detentora, em casos e para fins diversos dos pretendidos por lei, temos o desvio de poder. Nesta hipótese, o ato emana do órgão administrativo nos limites de sua competência e nas formas prescritas, mas não segundo o escopo da lei”.[7]

O primeiro autor assim se expressa:

“O poder administrativo exerceu-se, desviando-se dos fins da lei”.[8]

Já Antônio Amorth define o desvio de poder como a seguir: “Consiste no exercício de uma potestade administrativa para um fim diverso daquele expressamente ou implicitamente estabelecido em lei, exercício que exatamente afasta, desvia o próprio poder e, pois, lhe toma ilegítimo o uso”.[9]

Temos o exemplo de Umberto Fragola que explica que a “expressão excesso de poder é acolhida em duas leis diversas com significados distintos. Na lei a respeito de conflitos de atribuições de 31 de março de 1877, nº 2761, excesso de poder, é excesso de poder jurisdicional. É o que os italianos apelidaram de “direito di giurisdizione”, de acordo com o novo Código de Processo Civil italiano, artigos 37, 41, 360 e 362. Já o excesso de poder administrativo é acolhido pelas leis que tratam do Conselho de Estado Italiano e sobre a Junta Provincial Administrativa de 1888.[10]

Ainda com Fragola, temos a definição de causa como o “fim prático” do ato administrativo e os motivos como os “móveis psicológicos”, juridicamente irrelevantes no direito privado, resultando, assim, no entendimento que o “excesso de poder” administrativo é o vício lógico da inteligência ou a causa do ato administrativo.[11]

Também, em sua monografia clássica Gli atti amministrativi, : “Os motivos do ato administrativo devem inspirar-se, por definição, no cuidado dos interesses públicos; e, ao contrário, se inspiram em interesses particulares do funcionário ou do órgão administrativo e se mesclam, pois, tanto para compreender o sacro com o profano, ou seja, o interesse público com o interesse pessoal, temos o excesso de poder. Isto é: a utilização do Poder Público para fins não públicos”.[12]

Ranelleti: “O poder administrativo exercitou-se, desviando-se dos fins da lei”.[13]

O mesmo autor paulista destaca as seguintes definições dos tratadistas da Europa[14]:

Arnaldo de Valles: “O vício que o desvio de poder designa consiste no desviar um poder legal da finalidade para a qual foi instituída e faze-lo servir a fins aos quais não é destinado”.[15] Ainda, o desvio de poder: “consiste no desviar o poder discricionário da finalidade para a qual foi instituída, utilizando-o para fins aos quais não é endereçado”.[16]

É de Santi Romano a noção acentuada que: “…a jurisprudência italiana, a exemplo da francesa, considera afetados de excesso de poder os atos que, embora se mantenham, ao menos formal e aparentemente, nos limites de faculdades discricionárias, destas se utilizam para fins diversos daqueles para os quais tais faculdades são conferidas”.[17]

Arturo Rispoli: “Se o funcionário usa do poder para casos ou motivos diversos dos previstos em lei, temos o desvio de poder”.[18]

Carlo Tivaroni assinala: “desvio de poder é o uso da faculdade discricionária para fins não permitidos por lei, os quais podem, entretanto, ser também algumas vezes de interesse público”.[19]

Sílvio Lessona considera o desvio de poder como espécie de gênero excesso de poder e define: “Verifica-se o desvio de poder quando a Administração usa poderes que lhe são atribuídos para fim diverso daquele em vista da obtenção do qual os mesmos poderes lhe são conferidos (satisfação do interesse coletivo)”.[20]

Francesco d’Alessio menciona o desvio de poder como espécie do “excès de pouvoir”. [21]

França.

Segundo Waline:

“Base para a anulação do ato administrativo que nele incide, o desvio de poder difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou não conformidade de um ato a uma regra de direito, mas de proceder-se a dupla investigação de intenções subjetivas. E preciso indagar se os móveis que inspiram o autor do ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam, realmente tê-lo inspirado”. [22]

Duguit:

“Esta solução teórica a jurisprudência do Conselho de Estado a realizou na prática pela notável teoria do desvio de poder da qual a alta Corte fez, nesses últimos anos, interessantes aplicações, que lhe permitiram reduzir a nada a velha teoria, tão perigosa, dos atos administrativos discricionários”.[23]

Roger Bonnard:

“A designação é bastante expressiva, porque a ilegalidade consiste em que o poder foi exercido com um fim diverso daquele em vista do qual fora estabelecido. O poder concedido é desviado de seu fim”.[24]

Gastón Jèze define o desvio de poder como “todo ato jurídico, regular na aparência, realizado por agente público com finalidade distinta daquela para a qual foi destinado”.[25]

Para Duez: “O agente desvia o poder que lhe foi dado”. “o agente abusa de sua competência”. [26]

Laubadère: “A competência foi assim desviada de seu fim legítimo”.[27]

Gaston Jèze expressa as seguintes idéias:

“De fato, dada a natureza humana e o egoísmo dos indivíduos, deve prever-se que os governantes e os agentes públicos exerçam sua competência – enquanto podem – a fim de obter vantagens particulares para si ou para seus amigos pessoais ou políticos. Em todo caso, reconhece-se atualmente que estes atos são abusos de poder. A jurisprudência do Conselho de Estado criou para combater essas práticas a teoria do desvio de poder:  todo ato jurídico, regular na aparência, realizado por agente público com finalidade distinta daquela para a qual devia, está viciado de excesso de poder e é nulo”.[28]

Jean Rivero aborda o desvio de poder a partir de comparação da Administração com o particular. É que, ao contrário deste, que escolhe livremente o fim de seus atos, a Administração tem imposto o fim a que sua atividade deve prosseguir.  O autor francês cita artigo de Vidal denominado A evolução do desvio de poder, RDP, 1952, p.275. É que de modo geral, “só deve exercer as suas competências com vista à satisfação do interesse público, em virtude de um princípio geral do direito”. Mais especificamente, os textos determinam competências específicas a fins precisos: ”os poderes de polícia têm por finalidade assegurar a manutenção da ordem, o processo de alinhamento tem por finalidade fixar os limites da via pública, etc”.[29]   

Conceitua o autor francês:

“O desvio de poder é o vício de que enferma um acto pela qual a Administração, não observando essas regras, prosseguiu um fim diferente daquele que o direito lhe determinava, desviando assim do seu fim legal o poder que lhe estava confiado”.[30]

E explica:[31]

“O controlo judicial, limitado, com a incompetência e o vício de forma, à legalidade externa do acto (sic), estende-se com o desvio do poder a um elemento interno, uma vez que é com base nas intenções profundas do seu autor que o ato vai ser julgado”.[32]

O caso mais evidente de desvio de poder é a busca pelo autor de um fim diferente do interesse geral. Outros exemplos podem ser a satisfação de uma inimizade pessoal, paixão política ou ideológica, sendo estas todas as medidas de polícia dos cultos ditados pelo anti-clericalismo, defesa de interesses privados, como a anulação da regulamentação de bailes públicos por um “maire” que os proibia em todos os lugares, exceto o seu.

Cretella Jr. demonstra que os mais importantes autores franceses do século XX já acentuavam que o ponto específico de caracterização do desvio de poder era a persecução, pelo agente administrativo, de fim diverso daquele para o qual o ato deveria ser legalmente executado, mesmo se o fim nada contivesse, em si, de chocante.[33]

Demonstra, ainda, que, distinguindo com muita precisão o sentido que o desvio de poder tem nos direitos judiciário e administrativo, os autores italianos não discrepam, quando conceituam o desvio de poder como o vício consistente no desvio de poder legal da finalidade de um ato para atender a fins diversos daqueles para os quais era destinado.

Consta da Biblioteca do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal interessante monografia de Henri Welter a respeito do controle jurisdicional da moralidade administrativa. Editada em Paris no ano de 1929 pela Librairie du Recueil Sirey.

Dentro do título único “O poder discricionário da administração e os elementos de controle jurisdicional da moralidade administrativa”, o autor explora o tema “O abuso de direito e a teoria do desvio de poder”.  

A respeito do controle jurisdicional da moralidade administrativa entre 1864 e 1905, é estudada a aplicação pelo Conselho de Estado da teoria do desvio de poder e as suas soluções aplicadas. Estuda o que chama a jurisprudência “judiciária” e o controle do desvio de poder. Em um país de tem o sistema do contencioso administrativo, pode-se entender a razão da distinção dos dois tipos de jurisprudência.

É estudado o desenvolvimento do controle jurisdicional do desvio de poder e da competência material a despeito da teoria do ato discricionário. São Incluídas pesquisas abordando a evolução do controle jurisdicional do desvio de poder e a extensão do controle da violação da lei sob a influência da teoria do desvio de poder.

Finalmente, o autor refere-se aos meios de investigação, e prova, imagine-se, do desvio de poder.

É de se notar que a presente obra foi escrita em francês, editada em Paris, sendo pesquisa a respeito do desvio de poder naquele país.

Alemanha

Rudolf Von Laun e Walter Jellinek introduziram no direito alemão a teoria do desvio de poder. Tal teoria é atualmente aceita pela doutrina e pela jurisprudência daquele país. Os seus introdutores reconhecem-na como de criação e estruturação francesas.[34]

Explica Cretella Jr. que na Alemanha, o  desvio de poder é entendido como o ultrapassar de limites ou perseguição evidente de fim situado além do poder discricionário, não havendo dúvida, então, quanto ao caráter defeituoso do ato.[35]

Ernst Forsthoff comenta definição de Hauriou como a seguir: “Nesta definição, encontra-se formulado o essencial da arbitrariedade. Ultrapassada a apreciação de seu campo ou perseguido outro fim, situado for a de seu campo, não há dúvida, então de que há defeito na substância do ato”.[36]

Baseado nas noções de abuso e de excesso de poder, a jurisprudência administrativa da Prússia examinava as atividades policiais para ver se, nas suas ações, não ia além do ponto necessário conforme o direito prussiano.[37]

Feita a indagação se “desvio”, “excesso” e “abuso” de poder seriam expressões sinônimas, tratando realidades semelhantes ou não, Cretella Jr. afirma que abuso seria empregado em sentido mais genérico; desvio e excesso, em sentido mais específico.[38]

O autor de São Paulo alerta ainda para a dificuldade extrema de se fixar a noção e o conteúdo precisos do desvio de poder.[39]

Embora muitos sejam os conceitos de desvio de poder, na doutrina e na jurisprudência de diferentes países, na maioria das definições está presente o elemento fim. A natureza do instituto do desvio de poder é realçada e caracterizada pelo afastamento da finalidade. O desvio de poder se envolve com  a noção teleológica, isto é, o fim perseguido pela autoridade administrativa é básico para julgar a intenção de seu autor.[40]

Portugal

Marcelo Caetano, inicialmente professor da Faculdade de Direito de Lisboa, já  conceituava desvio de poder como: “o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados com fim diverso daquele para que a lei os conferiu”.[41]

O elemento do ato afetado por este vício é o fim.  Em razão do elemento fim  só ser autônomo na medida em que o ato seja produto de poderes discricionários, conclui Marcelo Caetano que o desvio de poder é exclusivo dos atos praticados no exercício de poderes discricionários. Este foi o posicionamento do legislador português ao consagrar, pela primeira vez, este vício no direito positivo, definindo-o como exercício de faculdades discricionárias fora do seu fim. Neste sentido: “o Decreto-Lei nº 18:017, artigo 1º, § 2º nº 2º e regulamento do S.C.A.P. aprovado pelo Decreto-Lei nº 19:243, artigo 1º § 2º. No primeiro preceito fala-se em exercício de ‘faculdades discricionárias dentro do seu objecto e fim’ mas é manifesto que, sendo o objecto do poder a prestação, quando se pretenda obter prestação ilícita se incorre em violação da lei”.[42]

Demonstra o autor que o fim do poder discricionário é o mesmo que a lei conferiu ao órgão. Desta forma, “a interpretação da norma atributiva de competência é que nos esclarecerá sobre o fim que o poder deve destinar-se a preencher; a determinação do fim do poder discricionário é vinculação legal”.

Conclui que o desvio de poder é uma espécie de ilegalidade, e não mera imoralidade administrativa, como pensam alguns.[43]

Usando as suas palavras: “o juiz só pode anular um acto por desvio de poder na medida em que ele contrarie o fim expresso ou implícito na lei”.[44]

Em outras palavras: “não há discricionaridade pelo que respeita ao fim a prosseguir mediante o exercício do poder”.[45]

A busca da legalidade exige, de outra forma, que não seja aceito qualquer interesse público, indeterminado.

Com o auxílio de Marcelo Caetano: “Se é certo que a preterição do interesse público genèricamente considerado, nos casos em que o órgão administrativo abusa do poder discricionário para alcançar fins de mero interesse particular, constitui a modalidade extrema do desvio, este existirá também sempre que designando a lei, ou deduzindo-se dos seus termos, um fim específico a atingir, este fim seja postergado e substituído por outro, embora de interesse público também”.[46]

O autor português indica que haverá desvio de poder quando as faculdades discricionárias da polícia sanitária forem usadas para obter receitas pecuniárias para um serviço administrativo, ou seja, para se auferir taxas, tão somente. Também ocorrerá desvio de poder quando a competência discricionária disciplinar for exercida com fins de satisfazer a opinião pública e não de melhorar o serviço propriamente dito. E nos dá o seguinte exemplo: “Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª secção) de 9 de dezembro de 1938. O Tribunal anulou  a decisão punitiva de um funcionário que expressamente fora motivada pela defesa do prestígio do serviço, considerando, entre outras razões, que ´há desvio de poder quando, como no caso dos autos, o fim com que a pena é aplicada, embora útil, e mesmo meritório ou de interesse público, não é, todavia, aquele para que o poder de punir foi concedido ao superior hierárquico ficando assim viciada a decisão disciplinar que deve, por isso, ser anulada’. Este caso (Hospitais Civis de Lisboa) é extremamente interessante até por se tratar de um dos poucos em que o Tribunal considerou provado o desvio de poder”.

“Não é necessário que se tenha agido com o propósito, a intenção de desviar o poder do seu fim legal, isto é, o dolo não é elemento essencial do desvio de poder: este pode resultar de simples erro da interpretação da lei[47] ou até de erro de facto[48]”.[49]

Existe também em além mar[50] a presunção de legalidade dos atos da Administração Pública, recaindo o ônus da prova do desvio de poder a quem o alegar.

O Supremo Tribunal Administrativo português exige que os fatos em que se baseia a alegação do desvio sejam articulados e individualizados ou descritos já na petição inicial com a maior precisão.

“O ônus da prova incumbe a quem alega os factos. Tem de provar-se que se deram certos factos em conexão com a prática do acto administrativo, que esses factos demonstram serem os fins visados pelo exercício do poder discricionário diferentes dos fixados na lei, que tais fins agiram, como motivo de resolução, no espírito dos indivíduos suportes dos órgãos que o praticaram e foram exclusivamente determinantes do acto praticado”.[51]

Tailândia

Em resumo, o autor de tese de doutorado acerca dos direitos francês e tailandês acerca do desvio de poder conclui que o jovem Conselho de Estado “Kridsdika”, copiado do exemplo do Conselho de Estado Francês de 1872, e seu trabalho não lograram que o desvio de poder obtivesse um lugar central, na Thailândia, no contexto do controle da administração.  Mesmo que os tribunais judiciários evitem afrontas com o poder executivo. Embora limitado, a criação do Conselho de Estado tailandês representou passo importante para o controle do desvio de poder naquele país.[52]

Conclusão.

O desvio de poder, embora instituto de direito administrativo de longa data trabalhado pelos países de tradição européia continental, ainda caminha a passos lentos em alguns lugares do planeta.

O movimento, entretanto, de se controlar este aspecto dos atos administrativos é semelhante em diferentes partes do mundo.

A oportunidade que os países têm agora de ajudar os países atingidos pelos tsumanis, como a Tailândia e a India, pode significar importante momento para a história mundial a partir da oportunidade de se provar que nem só de armamentos e guerras vive a economia capitalista global.

Vamos dar uma oportunidade à solidariedade mundial.

 

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Informações Sobre o Autor

 

Francisco Mafra.

 

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

 

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