O direito de ação e suas teorias explicativas

Resumo: O presente trabalho visa estabelecer conceitos e fixar noções basilares sobre o que venha a ser ação, contextualizando historicamente as diversas teorias explicativas da mesma na teoria do processo civil, assim como diferençando o termo “ação” de outras expressões comumente utilizadas na seara processual, a exemplo de “demanda”, “direito de petição” e “provimento”. 

Palavras-chave: teoria geral do processo; ação e direito de ação; teorias explicativas.

Abstract: This work aim at set up concepts and focus your attention on a basic knowledge about what can be a action, contexting historically many theories about it in procedural law, like differentiating the expression “action” of others words usually used in procedural practice, for example “case”, “petition of rights” and “decision”.

Key words: general procedural theory; action and petition of rights; concerned theories.

Sumário: 1. Introdução: 1.1. Ação: direito ou poder. – 2. Teorias explicativas sobre o “direito de ação”. – 3. Algumas noções: “demanda”, “ação”, “direito de ação”, “direito de petição” e “provimento”. – 4. Conclusões. – Referências Bibliográficas.

1. Introdução.

1.1. Ação: direito ou poder.

O direito de ação, consagrado no ordenamento jurídico pátrio, como direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado, pela Carta Maior de 1988, à via preventiva, para englobar a ameaça, conforme se vislumbra da redação do inciso XXXV do art. 5º.

Aprioristicamente, é de se diferençar, enquanto corolário do acesso à ordem jurídica justa, o direito de ação do direito de petição, como já alhures referenciado, se tratando de tema delicado, merecedor de acurada análise.

Para Eduardo Couture, mencionado por Eduardo Melo de Mesquita,[1] a ação seria uma espécie do gênero “direito de petição”. Defende tal posição com fuste na própria origem, eminentemente, privada do direito de petição, que nada mais seria do que o direito de comparecer perante a autoridade.

Cioso de que até meados do século XVIII não existia clara distinção entre os poderes do Estado, o direito de petição (“Right of petition”) era exercido tanto perante o rei, como diante da Câmara dos Lordes, que também funcionava como um tribunal real. Expressão de tal assertiva era o “Bill of Rights”, de 1689.

Em suma, o direito de ação é o instituto através do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaçado de lesão faça chegar às portas do Poder Judiciário o pedido de prestação jurisdicional, solucionando assim o litígio.

Bom que se afirme que o acesso à justiça não se resume à garantir a gratuidade processual, mas, especificamente, dotar a população jurisdicionada da garantia de funcionamento de defensores públicos, com estrutura física e de recursos humanos compatível com a nobreza do cargo.

2. Teorias explicativas sobre o “direito de ação”.

Existem inúmeras teorias explicativas sobre o conceito de “ação”, estando entre as mais importantes, seja por seu valor histórico, seja por sua aplicabilidade prática atual, a teoria civilista (imanentista) da ação e a teoria concreta da ação (ou teoria do direito concreto de agir).

A teoria civilista da ação, hoje já superada, exerceu grande influência sobre o direito processual até meados do século XIX. Por esta teoria, a ação se congeminava no próprio direito material depois de violado. A ação era o mesmo direito em atitude de defesa.

Tal teoria refletiu determinada época em que o processo civil era tomado como mero “apêndice” do Direito Civil, tendo por grandes difusores, no Brasil, Clóvis Beviláqua[2] e João Monteiro[3], e na Alemanha, Friedrich Karl Von Savigny[4], propulsor da Escola Histórica do Direito.

Tal teoria experimentou o começo de seu declínio, nos anos de 1856 e 1857, a partir da polêmica instalada na Alemanha entre Bernard Windscheid, da Universidade de Greifswald, e Theodor Müther, da Universidade de Königsberg. Windscheid defendeu a idéia, rebatida por Müther, de que o conceito de ação, no antigo Direito Romano, equivalia ao de pretensão (“anspruch”), não correspondendo ao moderno conceito de ação (“klage”)[5].

Entre réplicas e tréplicas, acabou-se por assentar na doutrina a existência de uma distinção entre direito material e o direito de ação, passando este a dizer respeito à noção de direito à prestação jurisdicional.

Surgiu a teoria da ação como emanação dos direitos da personalidade, do jurista alemão Köhler, pela qual a ação não é uma emanação da pretensão procedente, pois, se esta é ou não fundada, há de resolver-se na sentença.

Também não se trata de um direito público de acionar, mas sim uma emanação dos direitos de personalidade, porém apenas na medida em que o são os demais atos jurídicos. O direito de acionar é um direito individual, assim como é, e. g., o ato de comerciar ou de andar.[6]

Tal teoria foi severamente rebatida, por conceber a ação processual como uma mera faculdade ou manifestação psicológica do particular, enquanto atividade anímica.[7]

A teoria concreta da ação[8] teve o mérito de ter sido a primeira a advogar a tese da autonomia do direito de ação, como elemento dissociado do direito material. Enquanto que, num direito material de crédito, o sujeito passivo de tal relação jurídica é o devedor, o Estado o será, de relação à ação, já que este é quem tem o dever de prestar a tutela jurisdicional. Neste mesmo exemplo, quanto ao direito material, a prestação devida é outra e se consubstancia numa obrigação de dar, fazer ou não fazer.

Contudo, tal teoria pecou por condicionar a existência do direito de ação à existência do direito material, pelo qual a ação apenas existiria caso o resultado final do processo fosse favorável ao autor, algo que enfraqueceu tal concepção, que restou por ser abandonada.

Em 1903, numa conferência ministrada na Universidade de Bolonha, Giuseppe Chiovenda[9], dissidente da teoria concretista, criou a teoria do direito potestativo de agir, segundo a qual a ação seria o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei.

Segundo Chiovenda[10], a ação é um direito potestativo, que não é subjetivo, dado não lhe corresponder a obrigação do Estado, nem deter natureza exclusivamente pública. A ação se dirige ao adversário, correspondendo-lhe a sujeição.

A ação se exaure com seu exercício, tendente à produção de um efeito jurídico em favor de um sujeito e com ônus para o réu, o qual nada deve ou pode fazer a fim de evitar tal efeito.

Se observa que permanece aquela idéia de ser um direito à obtenção concreta de uma sentença favorável, o que retira, em parte, a validade de tal proposição, seguida por Sergio Costa[11], na Itália, e Celso Agrícola Barbi[12], no Brasil.

Aparece, nos anos de 1877 a 1880, a teoria abstrata da ação (ou teoria do direito abstrato de agir), devida ao alemão Heinrich Degenkolb e ao húngaro Alexander Plósz, pela qual o direito de ação seria, pura e simplesmente, o direito de provocar a atuação do Estado-juiz.

Seria a ação o direito de se obter um provimento jurisdicional, qualquer que seja seu teor, enquanto direito inerente à personalidade, sendo certo que todos tem o direito de provocar o Poder Judiciário, a fim de que este exerça seu munus constitucionalmente previsto. É, logo, direito público subjetivo[13], sendo, ainda, abstrato e autônomo.[14]

Partiu tal teoria de críticas assacadas por seus autores às teorias concretas que não conseguiam explicar o fenômeno das sentenças de improcedência do pedido, nem dizer se haveria direito de ação em tais casos, mesmo restando óbvio que o Estado, provocado, tinha efetivamente exercido a jurisdição.

O mesmo ocorreria com as chamadas “ações declaratórias negativas”, que, acaso procedentes, estariam a declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes. O próprio Degenkolb abandonou, anos depois, sua tese, passando a exigir do demandante, para que tivesse ação, acreditasse sinceramente estar assistido de direito material.[15] No Brasil, tal teoria é seguida por José Joaquim Calmon de Passos.[16]

Entretanto, entre nós, a teoria atualmente predominante é a eclética da ação, gestada pelo italiano Enrico Tullio Liebman[17], que viveu durante anos no Brasil, na década de 1940.

Por tal teoria, também de natureza abstrata, existiria uma categoria estranha ao mérito da causa – as condições da ação – que serviriam como requisitos de existência do direito de ação.

De acordo com Liebman[18], o direito de ação só existirá, se o autor preencher tais “condições”, pena de ocorrer o fenômeno da “carência de ação”, com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito.

Em nosso ordenamento jurídico, tal teoria está expressamente positivada no art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973. Advogam tal teoria inúmeros processualistas, dentre os quais, na Itália, Mandrioli[19] e Tommaseo[20]; e, no Brasil, Humberto Theodoro Júnior[21], Amaral Santos[22] e Vicente Greco Filho[23].

Com o passar dos anos, tal teoria sofreu algumas alterações, aonde as condições da ação deixaram de ser requisitos de existência para se tornar requisitos do legítimo exercício do direito de ação. Esta versão da teoria eclética é defendida por José Carlos Barbosa Moreira[24] e Hélio Bastos Tornaghi[25]. A “carência de ação” passou a ser vista como “abuso” do direito de ação.

Alexandre Freitas Câmara construiu uma formulação ecletista própria sobre a “ação”, que, ao invés de ser um direito subjetivo, seria um poder jurídico, já que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses, marca registrada dos direitos subjetivos.

Segundo reverenciado processualista, as “condições da ação” não dizem respeito propriamente à ação, uma vez que esta existe mesmo que aquelas não se preencham. Daí porque melhor seria falar-se em “requisitos do provimento final” e não em “condições”, que se referenciam a eventos futuros e incertos a que se subordina a eficácia de um ato jurídico.

O “poder de ação”, e não mais “direito de ação” se revela durante todo o processo, não se jungindo à tão-só iniciá-lo, sendo exercitável tanto pelo autor, como pelo réu.

Inconfundíveis “poder de ação” com “demanda”, que é o ato de impulso oficial da atividade jurisdicional do Estado, normalmente praticado pelo autor, mas que pode ser exercido pelo réu, através da reconvenção, e.g.

O direito de defesa do réu nada mais é do que a manifestação de seu poder de ação, como o direito de recorrer, por exemplo.

Assim sendo, para Freitas Câmara, ação seria “o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional.”[26]

É bem verdade que não há maiores controvérsias entre as teorias acima expostas, salvante a teoria civilista, por negar a autonomia do poder de ação, assim como a do direito potestativo, por garantir que a ação se volta contra o réu, que a ela se sujeita.

Em primeiro lugar, o poder de demandar é o poder de provocar a instauração do processo, como disseram os adeptos da teoria abstrata, e pertence a todos.[27] Em segundo lugar, o poder de ação, segundo a teoria eclética, é aquele capaz de provocar a prolação de um provimento de mérito, e só estará presente se preencher as “condições da ação”.

Por fim, o direito à tutela jurisdicional, também chamado “ação concreta”, no rastro da teoria concreta, pela qual seria o direito de obter um resultado final favorável, com a procedência do pedido.

Vê-se, pois, que cada teoria estudou uma distinta posição jurídica de vantagem, sendo teorias complementares, e não contraditórias. Assim, enquanto a teoria abstrata trata do poder de demandar; a eclética, do poder de ação; e a concreta, do direito à tutela jurisdicional.

Leonardo Greco aponta, involuntariamente, diga-se de passagem, determinada incoerência na tese de Alexandre Freitas Câmara, ao salientar que se a ação fosse apenas um poder de desencadear uma atividade estatal no interesse público, a lei poderia impor-lhe discricionariamente limitações.

Sob tal enfoque, completo de razão estaria o douto processualista, que toma a ação como um direito subjetivo público, autônomo e abstrato, de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material.

Adotando-se a posição majoritária da doutrina brasileira, é de se crer a ação como um direito, e não como um poder, até em respeito à nomenclatura adotada em nossa Constituição Federal, em seu art. 5°, XXXV.

Direito cívico, “facultas exigendi” do indivíduo, a ter por objeto uma prestação positiva por parte do Estado, também interessado no exercício da função jurisdicional, que é a busca da pacificação social e do bem-estar coletivo.

Não soa incoerente, portanto, admitir a existência da obrigação estatal de exercício de tal mister público.

3. Algumas noções: “demanda”, “ação”, “direito de ação”, “direito de petição”, “provimento” e “tutela jurisdicional”.

Necessário que se estabeleça algumas distinções básicas entre os termos “demanda”, “ação de direito material” e “direito de petição”.

“Demanda”, segundo Leonardo Greco, seria o conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso, a “res in judicium deducta”, tanto objetiva quanto subjetivamente.

O princípio da demanda[28] decorre do liberalismo político, que inibe que o Poder Judiciário intervenha nas relações jurídicas privadas e nas relações entre o próprio Estado e os cidadãos, a não ser que algum interessado o requeira e nos limites de tal requerimento.

Leonardo Greco, mais uma vez contrariando as lições de Alexandre Freitas Câmara, e de Montesano e Arieta, juristas italianos, dita ser freqüente, tomando-se o continente pelo conteúdo, considerar-se a demanda como ato inicial de impulso do processo.

De igual forma, o direito de petição é o direito a qualquer resposta, não se confundindo com o direito à jurisdição, que reflete um direito a uma prestação incidente sobre o mérito, sobre a relação jurídica de direito material.

Já a “ação de direito material” é o direito concreto, que integra o patrimônio jurídico de quem possui o direito subjetivo material. Trata-se do velho dogma civilista, de que a todo direito corresponde uma ação que o assegura (Código Civil de 1916, art. 75). A ação, ela própria, é um direito fundamental sem o qual nenhum valor teriam todos os demais.

Cabe ao direito material a atribuição de bens da vida a pessoas ou grupos, contudo as soluções encontradas no direito material são impostas através de meios processuais. Assim é que o legislador estabelece uma variedade de provimentos jurisdicionais, procedimentos e processos.

Segundo Dinamarco, provimento é “ato imperativo de exercício do poder em situações concretas.”[29]

Tal conceito amplíssimo, utilizável tanto para designar um ato de nomeação de servidor público, como o julgamento de uma licitação pública, em termos de processo civil, revela sempre a manifestação da vontade do Estado-juiz mediante o emprego de palavras, que significam um preceito, determinação ou comando.

Os provimentos se distinguem dos meros atos materiais que o magistrado realiza no processo, destituídos da emissão de um preceito ou vontade, como, v.g., o ato de inquirir uma testemunha.

4. Conclusões.

O direito de ação, consagrado no ordenamento jurídico pátrio, como direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado, pela Carta Maior de 1988, à via preventiva, para englobar a ameaça, conforme se vislumbra da redação do inciso XXXV do art. 5º.

O direito de ação é o instituto através do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaçado de lesão faça chegar às portas do Poder Judiciário o pedido de prestação jurisdicional, solucionando assim o litígio.

Existem inúmeras teorias explicativas sobre o conceito de “ação”, estando entre as mais importantes, seja por seu valor histórico, seja por sua aplicabilidade prática atual, a teoria civilista (imanentista) da ação e a teoria concreta da ação (ou teoria do direito concreto de agir).

Entretanto, entre nós, a teoria atualmente predominante é a eclética da ação, gestada pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu durante anos no Brasil, na década de 1940.

De acordo com tal teoria, o direito de ação só existirá, se o autor preencher tais “condições”, pena de ocorrer o fenômeno da “carência de ação”, com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito.

Em nosso ordenamento jurídico, tal teoria está expressamente positivada no art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.

Adotando-se a posição majoritária da doutrina brasileira, é de se crer a ação como um direito, e não como um poder, até em respeito à nomenclatura adotada em nossa Constituição Federal, em seu art. 5°, XXXV.

Direito cívico, “facultas exigendi” do indivíduo, a ter por objeto uma prestação positiva por parte do Estado, também interessado no exercício da função jurisdicional, que é a busca da pacificação social e do bem-estar coletivo.

Não soa incoerente, portanto, admitir a existência da obrigação estatal de exercício de tal mister público.

Informações Sobre o Autor

Andre Luiz Vinhas da Cruz