O direito de representação em âmbito sucessório: anotações introdutórias

Resumo: Cuida assinalar que o indivíduo sucessível pode ser chamado à sucessão por direito próprio, quando inexistir entre ele e o autor da sucessão outro herdeiro em grau mais próximo, a exemplo do que se observa na sucessão do filho ao pai, ou por direito de representação, situação em que sucede em lugar do herdeiro que faleceu antes da abertura da sucessão, como se infere na sucessão do neto ao avô, chamado a suceder em substituição ao filho do extinto premorto em todos os direitos sucessórios. Infere-se que os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio, mas sim na qualidade de representantes. Anote-se, por carecido, que se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança, todavia, em razão de seu óbito ter ocorrido antes do autor da herança, são transmitidos os bens que integram à quota-parte que é detentor à sua estirpe. Quadra pontuar que a representação sucessória se afigura como um benefício estabelecido pela legislação, por meio da qual os descendentes de um indivíduo falecido são chamados a substituí-lo na qualidade de herdeiro legítimo, sendo considerados pertencentes do mesmo grau daquele representado, e exercendo, de maneira plena, o direito hereditário que competia ao indivíduo obituado.

Palavras-chave: Direito de Representação. Sucessão. Vocação Indireta.

Sumário: 1 Abordagem Conceitual do Direito de Representação; 2 Finalidade do Direito de Representação; 3 Requisitos do Direito de Representação; 4 Causas do Direito de Representação; 5 Classes de Herdeiros Passíveis de Representação; 6 Efeitos do Direito de Representação

1 Abordagem Conceitual do Direito de Representação

Em sede de comentários introdutórios, cuida assinalar que o indivíduo sucessível pode ser chamado à sucessão por direito próprio, quando inexistir entre ele e o autor da sucessão outro herdeiro em grau mais próximo, a exemplo do que se observa na sucessão do filho ao pai, ou por direito de representação, situação em que sucede em lugar do herdeiro que faleceu antes da abertura da sucessão, como se infere na sucessão do neto ao avô, chamado a suceder em substituição ao filho do extinto premorto em todos os direitos sucessórios. O Código Civil, em regência, dicciona no artigo 1.851 que “dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”[1]. Segundo as lições de Orlando Gomes, “o direito de representação é mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão legítima”[2]. Neste sentido, salutar se faz transcrever o seguinte entendimento:

“Ementa: Agravo de instrumento. Inventário. Rol de herdeiros. Direito de representação. Herdeiro pré-morto à abertura da sucessão. No direito sucessório, em regra, os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, a não ser nos casos em que é admitido o direito de representação, quando a herança é deferida ao herdeiro mais remoto, que é chamado a suceder em lugar do mais próximo, em razão deste ser pré-morto à abertura da sucessão, a teor dos artigos 1833 e 1851 do Código Civil, devendo ser reformada a decisão que não reconheceu o direito dos herdeiros de pré-morta figurarem na linha reta sucessória de sua avó”. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Oitava Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº. 1.0261.06.040976-8/001/ Relatora: Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto/ Julgado em 01.03.2007) (grifou-se).

Infere-se, deste modo, que os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio, mas sim na qualidade de representantes. Anote-se, por carecido, que se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança, todavia, em razão de seu óbito ter ocorrido antes do autor da herança, são transmitidos os bens que integram à quota-parte que é detentor à sua estirpe. Quadra pontuar que a representação sucessória se afigura como um benefício estabelecido pela legislação, por meio da qual os descendentes de um indivíduo falecido são chamados a substituí-lo na qualidade de herdeiro legítimo, sendo considerados pertencentes do mesmo grau daquele representado, e exercendo, de maneira plena, o direito hereditário que competia ao indivíduo obituado[3]. “Por esse instituto do Direito das Sucessões, malnomeado, chama-se a suceder o descendente de herdeiro premorto, ou julgado indigno, para lhe tomar o lugar como se tivesse o mesmo grau de parentesco dos outros chamados”[4], como bem pondera Orlando Gomes.

Entrementes, a representação pode se assentar quando houver declaração de indignidade, eis que o indigno é tido como morto, consoante redação do artigo 1.816 do Estatuto Civilista[5], de maneira que o seu representante participa da herança, desde que seja da linha reta descendente. Assim, o excluído por indignidade da sucessão não poderá ser sucedido por ascendentes nem colaterais. “Se o herdeiro renunciar o seu direito à herança, o seu representante não o sucede, porque o renunciante é considerado como se nunca tivesse sido herdeiro”[6], conforme é trazido à baila pela redação do artigo 1.811 do Código de 2002[7]. O direito de representação se apresenta como convocação legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do autor da herança, mas anteriormente premorto, ausente ou ainda incapaz de suceder, no instante em que é aberta a sucessão.

Orlando Gomes[8] assinala que a natureza do direito de representação é controvertida, sendo debatida em cinco teorias distintas. A teoria da ficção concebe o tema em testilha como artifício empregado pelo legislador para assegurar a sucessão de determinados parentes, conferindo-lhes grau de parentesco do qual não são detentores. A teoria da conversão aplica ao fato jurídico da vocação hereditária da construção doutrinária atinente à conversão dos negócios jurídicos, sem alteração dos seus elementos, se produz em referência a outra pessoa que não o primitivo destinatário. A teoria da sub-rogação sustenta que a posição daquele que sucede por direito de representação é a de quem toma o lugar de outrem que, virtualmente, deveria ocupá-lo, sub-rogando-se, via de consequência, em seus direitos.

A teoria da unidade orgânica exalta que a sucessão coletiva por estirpe constituiria uma unidade orgânica participante da partilha como uma só pessoa. A teoria da substituição ex lege desfralda, como flâmula, que o direito de representação é uma substituição feita por lei, não se operando a representação em sentido técnico, isto é, a aquisição e o exercício de um direito em nome de outra pessoa, porquanto quem sucede por direito de representação adquire em nome próprio e por direito próprio. É fato que a última teoria que debate a natureza do direito de representação encontra maior descanso nos Ordenamentos Jurídicos, conforme se verifica na lição de Maria Helena Diniz que “não mais se deveria dizer que a sucessão por direito próprio ou por direito de representação”[9], já que o representante não representa ninguém, sucedendo em seu nome, porque é a lei que o chama à sucessão, sendo uma substituição operada por lei.

2 Finalidade do Direito de Representação

O direito de representação, ancorado na substituição ex lege, tem por fito corrigir injustiça derivada da rigorosa aplicação do princípio cardeal da sucessão legítima, na qual os mais próximos excluem os mais remotos, nas situações em que resta materializada a pré-morte, ausência ou indignidade de um descendente ou de um irmão, favorecendo, desta sorte, os descendentes daqueles que não puderam herdar, em razão de terem falecido antes do autor da herança, por serem declarados indignos ou ausentes. Orlando Gomes, em seu pertinente magistério, obtempera que o direito de representação “visa a corrigir o absurdo que derivaria de rigorosa aplicação do princípio segundo o qual o parente mais próximo exclui o mais afastado”[10], eis que se revela incongruente que, se alguém morre deixando um filho e tendo outro morrido antes, os filhos deste fiquem excluídos da sucessão, sendo toda a herança herdada tão somente pelo filho sobrevivo.

O tema em comento dá corpo a uma imposição da equidade, com o objetivo de reparar, sob o prisma sucessório, a perda sofrida pelo representante com o prematuro óbito de seu ascendente. Consoante os dizeres de Diniz, “é, indubitavelmente, uma instituição jurídica que mantém o equilíbrio entre pessoas sucessíveis da mesma classe, substituindo a que faltar pela sua estirpe, baseada na vontade presumida do auctor successionis”[11], já que este não almejaria despojar a prole do parente premorto de seu quinhão hereditário. Assim sendo, apresenta-se como medida justa que a quota-parte que caberia ao premorto, indigno ou ausente seja transferida aos seus descendentes, ao invés de acrescer aos herdeiros imediatos sobrevivos e do mesmo grau. Destarte, verifica-se a materialização do instituto em comento ser afeto à sucessão legítima, porquanto na testamentária não subsiste presunção, de modo algum, porquanto a vontade de substituir o beneficiado pelo seu descendente, eis que no direito sucessório decorrente de cédula testamentária depende da vontade expressamente manifestada pelo testador. Oportunamente, colhe-se o entendimento jurisprudencial que se coaduna com as ponderações lançadas até o momento:

“Ementa: Agravo de Instrumento. Inventário. Direito de Representação na Sucessão Testamentária. Inaplicabilidade. Direito de Acrescer. Sendo as cláusulas testamentárias personalíssimas, não há que se falar em direito de representação (art.1.851 e seguintes, do CC/02) na sucessão testamentária. Dá-se o direito de acrescer sempre que herdeiros testamentários forem chamados à herança, em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder aceitá-la, ressalvado o direito do substituto. Inteligência do art.1.941 do CC/02. Recurso desprovido.” (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Primeira Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº 0169924-89.2011.8.13.0000(1)/ Relator: Desembargador Eduardo Andrade/ Julgado em 16.08.2011) (grifou-se).

“Ementa: Apelação cível. Ação de prestação de contas. Falecimento do herdeiro testamentário antes do testador. Inexistência de direito de representação. Ilegitimidade. Não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas contra o inventariante e testamenteiro o filho de herdeira testamentária falecida antes da abertura da sucessão, pois não há direito de representação na sucessão testamentária. Recurso conhecido, mas não provido.” (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Terceira Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 1.0028.07.015259-1/001/ Relatora: Desembargadora Albergaria Costa/ Julgado em 09.10.2008) (destacou-se).

3 Requisitos do Direito de Representação

Para que o direito de representação tenha assento, carecido se faz a identificação dos pressupostos. O primeiro conditio é que o representado tenha falecido antes do autor da herança, excetuando, com efeito, as hipóteses de ausência e indignidade, que, para efeitos hereditários, se equipara ao morto, nos termos contidos no artigo 1.816 do Estatuto de 2002[12]. Tal fato decorre da premissa que a representação só se materializa em caso de extinção do representado, porquanto não é possível a representação de pessoa viva, ressalvada a hipótese do indigno, por ser ele considerado como morto para efeito sucessório e por ser pessoal o efeito da exclusão por indignidade, em razão do aspecto personalíssimo da sanção civil cominada. “É possível, ainda, a representação sucessória do ausente, porque a ausência traz em si presunção de morte para efeitos hereditários”[13].

No que concerne ao herdeiro renunciante, rememorar se faz carecido que não há que se falar em representação, em razão de nunca ter sido herdeiro. Deste modo, não pode ser substituído pelo seu descendente, por ser carecedor da qualidade ou da condição de sucessor. O segundo pressuposto a ser identificado tange ao ideário de ser o representante descendente do representado, sendo a representação caracterizada pela chamada do descendente para substituir o ascendente numa sucessão. Ao lado disso, cuida trazer à citação a redação do artigo 1.852 do Código Civil que dispõe que “o direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”[14], logo, se o autor da sucessão morre sem descendência e sem consorte sobrevivo, sua herança irá para os ascendentes e, se somente um dos genitores for vivo, receberá totalmente a herança, ainda que o outro genitor tenha ascendentes vivos[15].

De igual maneira, não se revela possível, em razão dos aspectos caracterizadores da representação, que um irmão represente outro premorto ou o sobrinho represente o tio. Na linha transversal só subsistirá o direito de representação em benefício dos filhos do irmão falecido, quando concorrerem com o irmão deste. “Na linha transversal, unicamente em favor dos filhos de irmão do falecido, quando com irmão deste concorrerem”[16]. É imprescindível, portanto, que o representante seja descendente do representado. O terceiro pressuposto é a necessidade de ter o representante legitimidade para herdar do representado, quando da abertura da sucessão, sendo relevante salientar que a legitimidade não é relativa ao auctor successionis, mas sim ao ascendente premorto. Sustenta Diniz que “o filho não reconhecido não está legitimado para representar o pai premorto na herança do avô”[17].

O quarto requisito elencado para reste materializado o direito de representação é não ocorrer solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e sucedido. Isto é, não se revela possível que o descente salte o pai vivo, para representá-lo na sucessão do avo, excepcionalmente nos casos de declaração de indignidade. Ao lado disso, o herdeiro do renunciante não pode representá-lo que este repudiou. Portanto, é inadmissível a interrupção da cadeia do grau de parentesco, omitindo-se o lugar do intermediário. Caso o representante encontre num grau intermediário um herdeiro sucessível vivo ou renunciante, não gozará de qualquer direito à sucessão, uma vez que estará impossibilitado de ocupar o lugar do representado. Além do expendido, só é possível a ocupação do grau de um herdeiro se este grau estiver vago.

4 Causas do Direito de Representação

O direito de representação é admitido em três hipóteses, quais sejam: pré-morte, indignidade e deserdação. O falecimento do sucessível antes do autor da sucessão é considerado como a causa mais comum da vocação de representantes. Instituída a representação com o objetivo de regular, de maneira excepcional, a sucessão em caso de pré-morte, vigia o corolário viventes non datur representatio, perfeitamente harmonioso com a premissa de que a representação era considerada como simples ficção legal da transmissão hereditária. Como bem evidencia Orlando Gomes, “esse princípio tinha, entretanto, significação restrita, sendo enfatizado para acentuar-se que os herdeiros do renunciante não o representam”[18]. Não se pode olvidar que o regramento que permite a representação de pessoas vivas tem amparo, contudo em situações taxativamente limitadas. As exceções à regra geral são justificadas em casos de exclusão da herança.

Ademais, o direito de representação reclama a morte do representado antes do autor da herança, sendo, porém, admitido quando ocorre a comoriência, visto que, em aludida situação, não é possível aferir qual dos dois sobreviveu ao outro. Para o efeito da representação no direito sucessório, equipara-se à morte a ausência declarada. Ao regular o tema em comento, a Lei Substantiva Civil cogita a aplicação unicamente ao caso da pré-morte, porém, na disciplina daquele que não podem suceder, declara pessoais os efeitos da exclusão, assinalando que os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão, nos termos do artigo 1.816[19] do diploma legal mencionado alhures.

É evidente que o indigno é considerado como falecido antes de suceder, assegurando à sua descendência o direito de representação, por expressa disposição legal, uma vez que verificadas as demais condições para a sua ocorrência. “A deserdação deve ser incluída entre as causas que originam a representação, posto não reproduza a lei, ao regê-la, a disposição relativa à indignidade. Tal como o indigno, o deserdado é excluído da sucessão pelas mesmas causas”[20], não se justificando, portanto, tratamento diverso. Ao lado disso, os efeitos da deserdação afinam como os da indignidade, devendo ser também pessoais. Desta feita, não se pode olvidar que a transmissão dos efeitos aos descendentes do deserdado seria injusto.

A sucessão representativa não encontra descanso quando o herdeiro renuncia à herança, porquanto o arcabouço normativo declara que ninguém pode suceder representado renunciante. Nesta senda, vigora o entendimento de que, uma vez renunciando, nunca foi herdeiro, logo, não há que se cogitar representação se herdeiro nunca foi. Os herdeiros do renunciante podem receber a herança que lhe caberia se não houvesse a renúncia, mas por direito próprio e, por conseguinte, por cabeça. Tal fato ocorrerá se o renunciante for o único legítimo de sua classe, hipótese em que os herdeiros do renunciante herdarão por cabeça e diretamente, já que inexistem outros na mesma classe, ou, ainda, se todos os outros da mesma classe renunciar à herança. No mais, o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outro.

5 Classes de Herdeiros Passíveis de Representação

Consoante verificado em momento pretérito, o direito de representação só pode dar-se na linha reta descendente e nunca na linha reta ascendente, consoante disposição contida no artigo 1.852 do Código Civil[21]. “Com a abertura da sucessão, são chamados os descendentes do de cujus que herdam por cabeça, se do mesmo grau. Todavia, se naquele momento já tiver havido o óbito de alguns desses descendentes, os filhos destes representá-lo-ão”[22], mesmo que haja diversidade de grau, herdando por estirpe. A guisa de exemplificação pode-se citar o episódio em que o autor da herança falece deixando dois filhos e quatro netos, descendentes de outro filho pré-morto, sendo que o acervo hereditário será partilhado em três quotas iguais, a saber: aos dois filhos sobrevivos, cada um, caberá uma quota e a terceira será dividida, de maneira igual, entre os quatro netos que descendem do filho premorto, consoante disposição contida no artigo 1.855 do Estatuto de 2002[23].

Na linha reta, o direito de representação tem lugar ad infinitum, sem quaisquer limitações, ao passo que na linha colateral ou transversal só se opera em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando concorrerem com irmão deste, sendo considerada, deste modo, uma exceção à regra de que os parentes mais próximos excluem os mais remotos. “Logo, os sobrinhos só herdarão por representação quando concorrerem com os tios, irmãos do de cujus, representando seu pai, irmão premorto do autor da herança”[24]. Prima destacar que se todos os irmãos do auctor successionis já forem falecidos, restando tão somente sobrinhos, não há que se falar em direito de representação, já que aqueles herdarão por cabeça, não sendo a herança dividida em quotas correspondentes aos irmãos premortos, porém será, igualmente, dividida entre todos os sobrinhos.

Da mesma maneira, inexistirá o direito de representação se o autor da herança deixar um tio e três primos, filho de outro tio premorto, por exemplo, já que o tio vivo recolherá, integralmente, a herança, excluindo, por consequência, os primos. Igualmente, os filhos de um sobrinho pré-falecido não herdam, quando concorrem à sucessão com outros sobrinhos vivos. Em tal situação, a herança é deferida tão somente aos sobrinhos, estando os sobrinhos-netos excluídos. “A teor do disposto no art. 1.840 do Código Civil, os colaterais 'mais próximos excluem os mais remotos, salvo direito de representação concedido aos filhos de irmãos', pelo que não há falar em herança por representação de filhos do sobrinho do 'de cujus'”[25]. Em ressonância com as ponderações estruturadas, oportunamente, traz-se à colação o entendimento jurisprudencial:

“Ementa: Recurso Especial. Inventário. Exclusão de colateral. Sobrinha-neta. Existência de outros herdeiros colaterais de grau mais próximo. Herança por representação de sobrinho pré-morto. Impossibilidade. 1. No direito das sucessões brasileiro, vigora a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. 2. Admitem-se, contudo, duas exceções relativas aos parentes colaterais: a) o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus; e b) na ausência de colaterais de segundo grau, os sobrinhos preferem aos tios, mas ambos herdam por cabeça. 3. O direito de representação, na sucessão colateral, por expressa disposição legal, está limitado aos filhos dos irmãos. 4. Recurso especial não provido”. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 1064363/SP/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 11.10.2011/ Publicado no DJe em 20.10.2011) (destacou-se).

O direito de representação só opera na linha reta descendente e, de maneira excepcional, na linha colateral, porquanto se dá unicamente em favor dos filhos, e nunca dos netos, irmãos dos falecidos, quando com os outros irmãos concorrem. “A sucessão por representação se faz em linha reta e não envolve o cônjuge do representado. O direito de representação existe em linha reta descendente, herdando os filhos do herdeiro pré-morto tal como herdaria o representado se vivo estivesse”[26]. Ademais, é inadmissível a utilização do direito de representação na linha ascendente.

6 Efeitos do Direito de Representação

Dentre os efeitos produzidos pelo direito de representação, pode-se citar que os representantes, alocados no lugar do representado, herdam exatamente o que a ele caberia se vivo estivesse e sucedesse, possibilitando, assim, ao representante a participação em uma herança da qual seria excluído, em decorrência dos postulados emanados pelo princípio de que o parente mais próximo afasta o mais remoto. “Essas pessoas passam a ocupar a posição de herdeiro que substituem, com os mesmos direitos e encargos, agrupadas, porém, numa unidade inorgânica”[27]. Outro efeito a ser mencionado está relacionado ao fato de o representante, parente o autor da herança em grau mais remoto, herde como se fosse do mesmo grau do representado, afastando outros parentes que sejam de grau mais próximo do que o seu.

A quota-parte hereditária dos que herdam por direito de representação não respondem pelos débitos do representado, mas sim pelos do auctor successionis. Ao lado disso, o quinhão do representado será dividido em partes iguais entre os representantes, logo, se o de cujus deixou um filho vivo e três netos de outro filho premorto, será a herança dividida em duas partes iguais, sendo que uma caberá ao filho sobrevivo e a outra partilhada igualmente entre os netos filhos do premorto. “Como se vê, na sucessão por estirpe não se pode dividir o acervo hereditário pelo número de pessoas que irão recebê-lo, pois a ideia central da representação é a partilha da herança em tantas porções quantas forem as estirpes”[28], sendo que, dentro de cada estirpe, será a quota subdividida pelo número de representantes, igualmente.

Terão os representantes que trazer à colação valores recebidos em razão de doações feitas pelo representado, mesmo que os bens doados não integrem a herança e embora não tenham recebido, pessoalmente, do autor da herança nenhuma liberalidade. É permitido ao renunciante da herança de uma pessoa representá-la na sucessão de outra, logo, se um dos filhos do autor da herança repudiar a herança, seus descendentes não herdarão por representação, eis que o renunciante é tido como estranho à herança. Todavia, o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de terceira pessoa, eis que o repúdio não é extensivo a outra herança, não mencionada expressada pelo renunciante. O direito de representação só tem assento na sucessão legítima, nunca relativamente à testamentária.