O direito dos particulares à indenização no caso de desfazimento (revogação e anulação) de licitações e contratos administrativos

Sumário: 1. Introdução; 2. Os Atuais Contornos do Regime Jurídico Administrativo; 3. Para um Conceito de Interesse Público; 4. O Desfazimento (revogação e anulação) da Licitação e do Contrato Administrativo; 4.1. A Revogação da Licitação e do Contrato Administrativo; 4.2. A Anulação da Licitação; 4.3. A Anulação do Contrato Administrativo; 5. O Direito dos Licitantes à Indenização no Caso de Desfazimento da Licitação e do Contrato Administrativo; 6. Considerações Finais; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O regime jurídico das licitações e contratos administrativos, seus contornos, limites, peculiaridades e aspectos polêmicos, é matéria que vem de há muito povoando a ordem do dia no debate doutrinário e jurisprudencial, revigorado sobremaneira desde o advento da já debutante Lei Federal 8.666/93.

Os quinze anos de vigência da Lei Federal n. 8.666/93, arrimados na “pena” talentosa e especializada de nossos administrativistas, serviram para consolidar uma série de teorias e solver inúmeras celeumas relacionadas à disciplina das licitações e contratos administrativos. Por outro lado, ainda são inúmeras as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca de vários aspectos relacionados a essa temática, o que encoraja e fomenta a continuidade do debate jurídico.

O presente estudo pretende abordar, pontualmente, a problemática do direito de indenização aos particulares, por conta de prejuízos decorrentes da revogação ou anulação de procedimentos licitatórios e contratos administrativos. Como a Lei Federal n. 8.666/93 disciplina a referida matéria? Quando e como a Administração Pública pode (deve) revogar ou anular a licitação ou o contrato administrativo? Quais os efeitos do referido desfazimento? Quando e sob quais parâmetros deve ser garantida a indenização aos licitantes ou contratados? As possíveis inconstitucionalidades dos arts. 49, § 1º e 59, parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93 e os princípios constitucionais que protegem os administrados frente à Administração Pública.

Antes, porém, da análise do objeto proposto, parece oportuno o debate, ainda que breve, acerca dos contornos do atual regime jurídico administrativo e do conceito de interesse público, como parâmetros teóricos de justificação de várias das teses que serão abaixo defendidas.

2. OS ATUAIS CONTORNOS DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Não se pode olvidar, de início, que a existência de uma disciplina jurídica autônoma exige o correspondente conjunto ordenado e sistematizado de princípios e regras que garantam sua identidade, a partir de um conceito de sistema jurídico[1]. Neste sentido, somente será possível cogitar o Direito Administrativo enquanto disciplina jurídica autônoma, se restar sistematicamente ordenado o conjunto de princípios que lhes sejam peculiares, e que sustentem uma relação interna pautada pela unidade e coerência lógica, formando o regime jurídico administrativo[2].

Mas este regime jurídico administrativo não pode apenas ser pressuposto pela comunidade jurídica, deve-se buscar sim a determinação de quais os princípios básicos que compõem organicamente o Direito Administrativo, como se dá o seu entrelaçamento e quais os princípios deles decorrentes, seus limites e contornos.

Enfrentando essa problemática, e partido das características do regime de Direito Público ao qual o Direito Administrativo está visceralmente ligado, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que o mesmo, “fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos”[3].

Muito embora reconheça não se tratarem de princípios absolutos, Bandeira de Mello arremata conferindo-lhes o status de pontos fundamentais do Direito Administrativo, vale frisar, “não porque possuam em si mesmos a virtude de se imporem como fontes necessárias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurídico administrativo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condição validados como fonte-matriz do sistema”[4].

Em termos semelhantes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que, basicamente, o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. Defende que o Direito Administrativo gravita em torno da oposição bipolar das idéias de liberdade do indivíduo e autoridade da Administração, o que resulta a esta um conjunto de restrições e prerrogativas. As restrições servem para assegurar a liberdade do indivíduo e se configuram na obediência ao princípio da legalidade administrativa. As prerrogativas e privilégios da Administração garantem a autoridade necessária à consecução de seus fins, sob o pálio do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Estes seriam os dois princípios fundamentais do Direito Administrativo (legalidade administrativa e supremacia do interesse público), sob os quais se construiriam todos os demais[5].

Falando acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, Bandeira de Mello o qualifica como “verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público”, que sustenta a “superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último”. Dele decorreriam, consequentemente, a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e sua posição de supremacia nas relações com os particulares. Dessas consequências são exemplos a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos; os prazos processuais diferenciados; a posição de ré na maior parte dos feitos judiciais, deixando aos particulares a condição de autores, com seus ônus peculiares; os prazo prescricionais especiais; as situações que decorrem da condição de verticalidade da Administração Pública ante os particulares; a constituição unilateral dos particulares em obrigações; as modificações unilaterais em contratos administrativos; a exigibilidade dos atos administrativos; a revogação unilateral dos próprios atos e sua invalidação, quando eivados de vícios (autotutela) [6].

Certamente, as prerrogativas e privilégios decorrentes do princípio da supremacia do interesse público somente podem ser empregados na exata consecução do interesse público. Não para satisfazer interesses ou conveniências do aparelho estatal ou dos seus agentes, o que tornaria ilegítima a atividade administrativa. Isso exige a diferenciação entre os interesses públicos primários e os secundários, conforme esclarece Bandeira de Mello, partindo dos ensinamentos de Renato Alessi, para quem “os interesse secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários, isto é, com os interesses públicos propriamente ditos”[7]. Os interesses públicos não podem, portanto, serem confundidos com os interesses do Estado, do aparelho da Administração burocrática ou do erário.

O princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração significa que esses “não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”[8]. Os bens e interesses não são postos à livre disposição da vontade do administrador.

Desse princípio decorreriam, segundo Bandeira de Mello, os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, responsabilidade do Estado, continuidade do serviço público, controle administrativo, isonomia, publicidade, inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos[9].

A tese que submete o regime jurídico administrativo aos contornos decorrentes dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, muito embora correntemente defendida pela doutrina nacional, não parece satisfatória e capaz de adequadamente equacionar a problemática, sobretudo se pensado o Direito Administrativo a partir dos vetores basilares consolidados pela Constituição de 1988.

3. PARA UM CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO

Passado o breve debate acerca do regime jurídico administrativo, soa imperiosa a necessidade de estabelecer os limites e contornos do conceito de interesse público, idéia fundamental do modelo de sistema jurídico administrativo, e que tem historicamente servido para justificar e legitimar atividades administrativas, por vezes, em tudo atentatórias ao Estado democrático de direito e à ordem constitucional asseguradora da dignidade da pessoa humana.

Infelizmente, o interesse público em suas expressões de supremacia e indisponibilidade tem sido totemicamente invocado para respaldar os mais violentos e retrógrados golpes contra a ordem constitucional e o conjunto de valores individuais e coletivos constitucionalmente consagrados.

Não é tarefa fácil definir o que se deva entender por “interesse público”, havendo quem o defenda como verdadeiro topoi[10], um lugar comum (loci), e que por isso mesmo dispensaria uma definição mais precisa, até para facilitar sua adequada e eficiente aplicação[11].

Discorrendo acerca do tema, Bandeira de Mello sustenta com propriedade que o “interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”(grifos do original)[12].

Aprofundando o debate, Marçal Justen Filho propõe uma conceituação negativa de interesse público, ou seja, a partir daquilo que não configura o conceito ou com ele se confunde, a fim de chegar àquilo que poderia ser assim definido. Primeiramente, defende que o interesse público não se confunde com o interesse do Estado, já que este é sim instrumento de realização daquele. O interesse público sequer é essencialmente de titularidade do Estado, já que existem interesses públicos não estatais, como o caso do chamado terceiro setor. Por outro lado, sob as balizas de uma Constituição republicana e democrática como a nossa, não se pode entender o Estado senão como instrumento de satisfação dos interesses públicos, ou seja, a consecução dos direitos fundamentais, instância última de legitimação da própria estrutura estatal[13].

Da mesma forma, “nenhum ‘interesse público’ se configura como ‘conveniência egoística da administração pública”, já que o chamado interesse secundário ou interesse da Administração Pública não é público, sendo sequer verdadeiro interesse, mas mera conveniência circunstancial. Nem se confunde com os interesses do agente público, que deve pautar suas ações segundo os interesses da coletividade abstratamente considerada, e não interesses privados e egoísticos. O Estado “somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral”[14].

O interesse público também não pode, por certo, ser qualificado como o interesse da maioria da população, o que afrontaria sobremaneira ao princípio do Estado democrático de direito, destruindo e marginalizando os interesses das minorias, em uma perigosa supremacia ou ditadura dos interesses da maioria, esta quase sempre eventual, sazonal e manipulável.

Como visto, o conceito de interesse público, um conceito jurídico indeterminado[15], não pode ser resumido a uma questão numérica, sob pena de afronta direta e extremamente perigosa ao princípio do Estado democrático de direito. Não se trata de um conceito quantitativo, mas sim qualitativo, devendo ser entendido como o interesse coletivo abstratamente considerado, a partir dos valores consolidados pelo sistema constitucional. O interesse público é a expressão dos valores indisponíveis e inarredáveis assegurados pela Constituição. Em última análise, não se deve buscar o interesse público (singular), mas os interesses públicos consagrados no texto constitucional, que inclusive podem se apresentar conflitantes na conformação do caso concreto, o que exige necessariamente uma ponderação de valores, a fim que resolver o conflito entre princípios no problema prático.

Com inteira razão, portanto, está Justen Filho quando defende que o conceito de interesse público envolve uma questão ética e não técnica. “Há demandas diretamente relacionadas à realização de princípios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana… O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas nos direitos fundamentais”[16].

Esta virada metodológica traz inegáveis implicações na interpretação das normas e institutos de Direito Administrativo, porquanto dirigida aos fundamentos do regime jurídico administrativo. As idéias de supremacia e indisponibilidade do interesse público como fundamentos do sistema administrativo devem ceder espaço aos princípios do Estado democrático de direito, da dignidade da pessoa humana, e ao conjunto de direitos fundamentais albergados pela Constituição[17]. Isso exige, inclusive, uma redefinição dos contornos e pressupostos do próprio Direito Administrativo, deslocando-se o foco de atenção, preponderantemente fixado no Estado, para os cidadãos e a satisfação de seus interesses, os interesses coletivos fixados pela ordem constitucional.

Não se defende, vale ressaltar, um abandono completo da noção tradicional de supremacia do interesse público, mas o adequado temperamento entre os princípios republicano[18], do Estado democrático de direito[19] e da dignidade da pessoa humana[20], em um processo de constitucionalização do Direito Administrativo e humanização de seus contornos. Sob esses parâmetros é que se pretende assentar o regime jurídico administrativo, informado pelos atributos da unidade, da adequação valorativa, da coerência lógica e, sobretudo, axiológica.

Essa redefinição dos contornos do regime jurídico administrativo e do conceito de interesse público vivifica o debate acerca do direito dos particulares à indenização pelos danos decorrentes da revogação e anulação de procedimentos licitatórios e contratos administrativos.

4. O DESFAZIMENTO (REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO) DA LICITAÇÃO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A possibilidade de desfazimento do processo licitatório e do contrato administrativo pela própria Administração Pública é matéria que não engendra maiores celeumas doutrinárias e jurisprudenciais. O controle interno dos atos administrativos está, inclusive, baseado no princípio da autotutela, o poder-dever da Administração Pública de revogar e anular seus próprios atos, desde que presentes a subsistente justificativa, o interesse público e respeitados o devido processo legal e os direitos e interesses legítimos dos destinatários, conforme preconiza a vetusta Súmula 473 do STF.

A Lei Federal 8.666/93 traz, inclusive, a disciplina do desfazimento dos processos licitatórios, quando assim preceitua em seu artigo 49:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação”.

Resta oportuno, doravante, discutir algumas peculiaridades dos casos de desfazimento das licitações e contratos administrativos, estabelecendo, inclusive, os principais traços de diferenciação dos dois institutos.

4.1. A Revogação da Licitação e do Contrato Administrativo

A revogação é modalidade de desfazimento do ato administrativo que indica a ausência de conveniência e oportunidade na manutenção de uma determinada atividade administrativa, muito embora plenamente válida. No caso de processo licitatório, a revogação indica a ausência de interesse público que justifique a manutenção do certame, ainda que não tenha sido apurada nenhuma ilegalidade.

Mas vale asseverar, desde já, que a revogação de atos, no curso do processo licitatório, pressupõe sejam aqueles praticados com base no exercício de competências discricionárias, uma vez que no exercício de competências vinculadas não existe juízo de conveniência e oportunidade, sendo, portanto, vedada a revogação de atos vinculados.

No caso das licitações públicas, quando da instauração do processo licitatório, a autoridade competente faz um exame de conveniência e oportunidade acerca da pretendida contratação, promovendo verdadeiro juízo valorativo do interesse público, com base nos elementos de convicção e supostos fáticos existentes.

Quando do encerramento do certame, a autoridade competente deverá promover novo juízo de conveniência acerca da contratação administrativa, sendo que o artigo 49, caput da Lei Federal n. 8.666/93 assegura que somente poderá ser revogada a licitação com base em “razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado”[21]. As razões determinantes da revogação devem estar fundamentadas em fato superveniente à instauração do certame, o que pode, inclusive, ser submetido ao crivo do Poder Judiciário. Portanto, não pode a Administração Pública revogar a licitação sob a justificativa de que, quando do seu lançamento, não era conveniente ou oportuna. Não é dado à Administração reavaliar acerca do juízo de conveniência promovido anteriormente.

Da mesma forma, as razões de interesse público determinantes da revogação devem ser explicitadas pela autoridade competente, com a devida motivação da conveniência e da oportunidade do desfazimento. A revogação não pode simplesmente ser amparada em fatos vazios de motivação, em supostas “razões de Estado” ou justificativas obscuras e apartadas de qualquer senso de razoabilidade e proporcionalidade. A revogação pressupõe comprovação robusta das alegadas razões de interesse público.

Por outro lado, havendo fato superveniente à instauração da licitação, devidamente justificado e comprovado de forma inconteste, que torne inviável a manutenção do certame sem afronta ao interesse público, a revogação poderá ser praticada a qualquer tempo, mesmo que, inclusive, já promovida a adjudicação do objeto e encerrada a licitação. Muito embora já devidamente homologado o certame e adjudicado o objeto licitado, surgindo fatos que sustentem a revogação, não é viável defender que o licitante vencedor tenha um direito subjetivo ao contrato administrativo.

Nada obstante, muito embora esteja consolidado na doutrina e na jurisprudência que o adjudicatário não tem direito subjetivo ao contrato administrativo, no caso de revogação indevida ou anulação incorreta do certame, desprovida do devido processo legal, da necessária motivação e da prévia indenização dos prejuízos havidos pelos particulares, nasce ao adjudicatário o legítimo interesse de pleitear a cassação judicial do desfazimento irregular, bem como a indenização integral dos danos decorrentes.

Voltando à problemática do momento da revogação, Justen Filho entende que “deve reconhecer-se competência para revogação a qualquer tempo, respeitados limites insuperáveis. O juízo de conveniência, exercitado por ocasião da homologação, não pode ser renovado posteriormente. Porém, o surgimento de fatos novos poderá autorizar avaliação acerca da conveniência da manutenção dos efeitos da licitação. Diante de fato novo e não obstante a existência de adjudicação do objeto a um particular, a Administração tem o poder de revogação. Poderá revogar adjudicação e a homologação anterior, evidenciando que a nova situação fática tornou inconveniente ao interesse público a manutenção do ato administrativo anterior”[22].

Diz-se “poderá ser praticada a qualquer tempo”! Mas é importante ressaltar que, muito embora o entendimento da doutrina e da jurisprudência consolidada desde a Súmula 473 do STF, a revogação não deve ser encarada como uma faculdade da Administração Pública, no sentido de que ao agente público seja dado dispor acerca da revogação ou não do ato administrativo. Havendo razões de interesse público decorrentes de fatos supervenientes à instauração da licitação, desde que devidamente comprovada a inconveniência na contratação, não é dado à Administração dispor acerca da revogação ou não do certame. Nestes casos, a revogação toma a feição de verdadeiro dever! E a recíproca é plenamente verdadeira, sendo que a revogação insubsistente admite, certamente, a revisão judicial.

A decisão revogatória tem claros contornos discricionários, mas nunca arbitrários. Ao agente público competente é dado sim decidir, no exercício de competências discricionárias, acerca da medida a ser tomada, a continuidade ou a revogação do certame. Mas jamais poderá subestimar ou negligenciar fatos supervenientes que comprovadamente determinem o desfazimento da licitação. Nem, da mesma forma, poderá superestimar fatos ou circunstâncias que não tenham o condão de sustentar, claramente, a decretação do ato revogatório.

Havendo justificativa fática que sustente e comprove a afronta ao interesse público por conta da manutenção do contrato administrativo, esse deverá ser revogado, já que “o juízo de conveniência pode ser exercitado após a contratação (para o efeito de desfazer unilateralmente o contrato)”[23].

Entretanto, o contrato administrativo somente poderá ser rescindido por razões de interesse público em casos excepcionais, já que o artigo 78, XII da Lei Federal n. 8.666/93 restringe claramente os casos de revogação do contrato administrativo àquelas circunstâncias de “alta relevância” e “amplo conhecimento”, devidamente justificadas e apuradas em regular procedimento administrativo, assegurada a participação do contratado e o resguardo de seus direitos ao contraditório, à ampla defesa e à prévia indenização pelos prejuízos decorrentes da rescisão unilateral.

Para fins de rescisão unilateral do contrato administrativo, por razões de interesse público, a discricionariedade administrativa resta sensivelmente reduzida. O interesse público deve ser justificado em fatos de alta relevância e amplo conhecimento, sendo insuficiente a simples alegação do interesse público, se órfã de robusta comprovação das sérias lesões decorrentes da manutenção do contrato, bem como das circunstâncias extraordinárias, dos danos irreparáveis ou de difícil reparação. Qualquer rescisão do contrato administrativo, com base no artigo 78, XII da Lei Federal n. 8.666/93, se desprovida dessa ordem de justificação, pode sofrer o amplo controle jurisdicional, tanto para a salvaguarda dos interesses do contratado como para a defesa dos interesses da coletividade, via ação popular ou ação civil pública.

Voltado à tônica da revogação, tanto a doutrina tradicional como a jurisprudência preponderante entendem que a análise acerca da conveniência e oportunidade da atividade administrativa são atribuições relacionadas ao exercício de competências discricionárias da Administração Pública, envoltas sob o manto da insindicabilidade jurisdicional do mérito administrativo.

Essa doutrina, por outro lado, não parece sustentável a partir da redefinição dos contornos do regime jurídico administrativo, conforme acima apresentado. Por certo, não se está aqui defendendo que o Poder Judiciário possa se substituir aos administradores públicos, decidindo acerca dos aspectos políticos da atividade administrativa discricionária. Sem embargo, não se pode admitir a existência de atos administrativos, a priori, imunes ao controle jurisdicional, sob pena de clara afronta ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal)[24].

O controle jurisdicional dos aspectos de conveniência e oportunidade da atividade administrativa (mérito administrativo) deve partir de contornos negativos, sob os parâmetros dos princípios constitucionais que informam o regime jurídico administrativo, sobretudo as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade[25], ferramentas sumamente adequadas ao controle de legitimidade da atividade administrativa. Ao juiz não é dado decidir qual a melhor atividade administrativa, mas sim dizer que dada atividade é desarrazoada ou desproporcional, em um verdadeiro controle jurisdicional negativo.

Neste sentido, o ato administrativo revogatório poderá sofrer tanto o crivo administrativo pelas autoridades superiores àquela que decidiu acerca da revogação, bem como pelo Poder Judiciário, a partir de um controle negativo da atividade administrativa.

4.2. A Anulação da Licitação

No caso da anulação do procedimento de licitação, diversamente do que ocorre com a revogação, está-se diante de vícios de ilegalidade do ato, que impõem sua invalidação. Neste caso, resta primeiramente necessário separar os vícios em sanáveis (meras irregularidades e vícios convalidáveis) e insanáveis (vícios que acarretam a nulidade do certame).

Até porque, não se pode admitir que meras irregularidades na formação do certame ou, inclusive, vícios de anulabilidade de atos promovidos dentro do processo licitatório, mas que não tenham produzido nenhum prejuízo ou que sejam plenamente convalidáveis, acarretem o seu desfazimento.

A análise dos vícios da atividade administrativa deve ser submetida às máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que não se pode admitir seja sacrificado um determinado direito constitucionalmente assegurado para satisfazer uma disposição normativa meramente formal, de menor densidade no caso concreto, ou para combater um vício que não tenha acarretado prejuízos aos destinatários do ato e ao interesse público.

A anulação do procedimento licitatório, o que vale também para o contrato administrativo, no mais das vezes, pressupõe não só a comprovação da existência de nulidade insanável, mas também do prejuízo ao interesse público e ao erário. Não se pode, simplesmente, por apego parnasiano ao formalismo excessivo, anular ato administrativo cuja manutenção traria, certamente, menor sacrifício ao próprio interesse público, devendo ser adequadamente temperado o disposto na vetusta Súmula 473 do STF[26].

Por outro lado, havendo prejuízo aos licitantes, sobretudo no caso de vícios de nulidade, remanesce o poder-dever da Administração Pública de anular o certame, total ou parcialmente, dependendo das peculiaridades do caso concreto, já que, em regra, o interesse público descansa na morada da legalidade, desde que vizinha dos demais princípios constitucionais. A lei, quando adequadamente integrada aos demais princípios constitucionais informadores do regime jurídico administrativo, representa sim um importante parâmetro de racionalização do interesse público.

Não se pode olvidar, também, que a anulação, total ou parcial, do processo de licitação deve ser promovida de ofício pela Administração Pública, ou mediante provocação de terceiros, ainda que não licitantes e independentemente dos motivos pessoais ou egoísticos que tenham desencadeado a alegação do vício no certame.

Nunca é demasiado lembrar que, previamente ao desfazimento de qualquer procedimento de licitação ou contrato administrativo, tanto na invalidação como na revogação, impõe-se a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV da Constituição Federal)[27], inclusive conforme expressamente garantido pelo artigo 49, § 3º da Lei Federal n. 8.666/93.

Por certo, e não poderia deixar de ser, o desfazimento do certame deve ser precedido da notificação dos licitantes interessados, para que apresentem suas razões e alegações acerca de possíveis prejuízos decorrentes. Não se pode admitir que os licitantes sejam notificados somente após o ato administrativo de desfazimento, exigindo-se a notificação prévia, sob pena de clara afronta aos princípios insculpidos no artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal, a sustentar a posterior anulação judicial[28].

Por fim, não se pode olvidar que não haverá regular anulação ou revogação do procedimento de licitação ou do contrato administrativo desprovido de motivação. A motivação é pressuposto inarredável ao adequado e regular desfazimento do certame licitatório, sob pena de revisão judicial do ato administrativo. Nas claras palavras de Justen Filho: “A revogação ou a anulação somente são válidas quando formalizadas em ato motivado. A ausência de motivação é causa de invalidade. A motivação se sujeitará a controle judicial, de modo que a ausência dos pressupostos de fato invocados na decisão, o erro de fato ou qualquer outro defeito constituirão causa para a cassação do ato de anulação ou revogação”[29].

4.3. A Anulação do Contrato Administrativo

No caso da anulação do contrato administrativo, vale trazer à colação o disposto no artigo 59, caput da Lei Federal n. 8.666/93:

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.”

Não se pode esquecer, ainda, que a anulação do processo de licitação induz a nulidade do contrato administrativo, conforme prescrito pelo artigo 49, § 2º da Lei Federal n. 8.666/93. Neste caso, uma vez viciado de nulidade determinado ato da licitação, restam eivados de nulidade todos os atos posteriormente praticados, inclusive o contrato administrativo, se firmado.

Já no caso da nulidade do contrato administrativo, os atos licitatórios precedentes poderão não ser afetados, dependendo das circunstâncias que acarretaram aquela nulidade. E o que fora dito no caso das meras irregularidades e vícios sanáveis (anulabilidades) do procedimento de licitação serve para o contrato administrativo. Havendo apenas irregularidades sanáveis ou ofensa a interesses exclusivamente privados, deve ser sanado (convalidado) o vício e mantido o contrato administrativo.

Neste sentido, entende Justen Filho que “a invalidação do contrato se orienta pelo princípio do prejuízo. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exemplo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em seqüência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente”[30].

O artigo 59, caput da Lei Federal n. 8.666/93 prevê que a nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que deveriam ser produzidos e, inclusive, desconstituindo os já praticados. Este dispositivo procura, claramente, trazer para o âmbito do direito público uma tradicional teoria do direito privado. Mas não se pode olvidar que a atividade administrativa é marcada por uma série de peculiaridades que não se coadunam com o direito privado, sobretudo no sentido que, muito embora nulo o contrato, dele poderão redundar uma série de efeitos juridicamente tuteláveis.

Ademais, a atividade administrativa, ainda que viciada de nulidade, vincula a Administração Pública, impondo-lhe, inclusive, a obrigação de indenizar integralmente os prejuízos decorrentes, prejuízos que podem ir muito além daqueles garantidos pelo artigo 59, parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93, conforme será defendido a seguir.

5. O DIREITO DOS LICITANTES À INDENIZAÇÃO NO CASO DE DESFAZIMENTO DA LICITAÇÃO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Não se pode afastar o poder-dever da Administração anular seus próprios atos, no caso de vícios de nulidade, bem como revogá-los, quando comprovadamente contrários ao interesse público, desde que amparado em regular procedimento administrativo de desfazimento, observados os princípios da motivação, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

O regular desfazimento do procedimento de licitação e do contrato administrativo deve ser precedido, invariavelmente, da observância do devido processo legal e da indenização dos licitantes e contratados de todos os prejuízos decorrentes, sob pena de clara afronta ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal, que impõe a responsabilidade civil do Estado fundada no risco administrativo (responsabilidade objetiva ou sem culpa).

Nos casos de revogação do certame, desde que devidamente comprovado o prejuízo, todos os licitantes têm direito à indenização integral de todos os danos havidos, os gastos decorrentes da licitação. Independentemente da fase em que o procedimento de licitação tenha sido revogado, se antes ou depois da homologação e adjudicação do certame, o direito à indenização não pode ser afastado, já que a Administração Pública responde objetivamente pelos danos decorrentes de sua atividade.

Ademais, a indenização não pode ser fixada unilateralmente pela Administração Pública, devendo ser precedida da oitiva dos interessados, para que possam comprovar os supostos danos decorrentes do desfazimento do certame.

Da mesma forma, nos casos de anulação do procedimento licitatório, remanesce o direito dos licitantes ao integral ressarcimento de todos os danos comprovados, mediante regular procedimento administrativo. E esse direito não deve ser restringido apenas ao vencedor do certame. Comprovado o dano decorrente da anulação da licitação, independentemente da fase em que se encontre, ressoa o dever do Estado em indenizar os prejuízos comprovados, desde que decorrentes de sua conduta comissiva ou omissiva. Neste sentido, soa flagrantemente inconstitucional o artigo 49, § 1º da Lei Federal n. 8.666/93, quando afasta o cabimento de indenização nos casos de anulação da licitação, ressalvando apenas os termos do artigo 59, parágrafo único.

O referido artigo 49, § 1º acaba por trazer aos licitantes um ônus inadmissível, na medida em que impõe arcarem com os prejuízos decorrentes da anulação da licitação, ainda que não lhe tenham dado causa, por qualquer circunstância. Nos termos daquele dispositivo, somente seria possível a indenização se a anulação ocorresse após a execução, total ou parcial, do contrato administrativo.

Da mesma forma, no caso de desfazimento de contrato administrativo, a Administração Pública tem o dever de indenizar todos os prejuízos, danos emergentes e lucros cessantes, desde que devidamente comprovados. Portanto, o artigo 59, parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93 traz outra flagrante inconstitucionalidade, quando restringe o direito do contratado à indenização do que houver executado até a declaração da nulidade. Todos os prejuízos, danos morais e patrimoniais, danos emergentes e lucros cessantes, desde que devidamente apurados e comprovados, devem ser ressarcidos ao contratado, tanto na rescisão unilateral, por razões de interesse público (revogação), como na anulação do contrato administrativo. Tese diversa da presente atenta diretamente contra o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, que aqui não encontra nenhuma justificativa razoável para o seu afastamento[31].

Por outro lado, o direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do desfazimento da licitação e do contrato administrativo pressupõe a boa-fé dos licitantes e contratados, não lhes sendo imputável a causa do desfazimento. Se atribuível aos licitantes ou contratados, não parece razoável a defesa do direito à indenização integral dos prejuízos decorrentes, devendo ser avaliada, em cada caso, o grau de imputabilidade da causa do desfazimento ao particular, desde que não afastada a presumida boa-fé. Isso porque, no caso de comprovada má-fé do particular, deve ser afastado o seu pretenso direito à indenização, já que a ninguém é lícito se locupletar da sua própria torpeza[32].

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A atividade administrativa deve estar, necessariamente, vinculada à satisfação do interesse público, categoria que, muito embora de difícil definição e aferição prática, traz inúmeras peculiaridades que contribuem para a razoável delimitação de seus contornos. E o refúgio mais seguro ao interesse público, certamente, está na Constituição Federal, o repositório dos valores, interesses, direitos e garantias legitimamente consolidadas pelo nosso ordenamento jurídico. A Constituição é o fundamento de legitimidade de todas as instituições públicas. Portanto, o Estado e as instituições públicas somente se legitimam a partir do cumprimento da Constituição. A ordem constitucional é que marca os contornos do interesse público.

Os particulares, quando se relacionam com o poder público, têm justo e legítimo direito a esperar e exigir uma atividade administrativa legal e regular, formal e materialmente, sendo que o poder-dever da Administração Pública de revogar e anular seus próprios atos não pode elidir o direito dos particulares à indenização pelos danos decorrentes do desfazimento da atividade administrativa.

O poder-dever da Administração Pública em revogar a licitação e o contrato administrativo, motivada por comprovadas razões de interesse público, desde que por fatos supervenientes à instauração do procedimento licitatório ou à celebração do contrato administrativo, bem como de anulá-los, por conta de ilegalidades devidamente apuradas em regular procedimento administrativo, sempre respeitado o contraditório e a ampla defesa, não suprime o direito dos particulares licitantes ou contratados à integral indenização de todos os prejuízos decorrentes daquele desfazimento.

A Administração Pública tem o dever de indenizar os danos decorrentes da sua atividade comissiva ou omissiva, independentemente de culpa administrativa ou de má prestação do serviço público. A responsabilidade civil do Estado está fundada no risco administrativo, conforme assegura o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, sendo imperioso o reconhecimento do direito dos particulares à indenização integral por todos os danos decorrentes da revogação ou anulação de procedimentos de licitação e contratos administrativos, ressalvados apenas aqueles casos em que as causas do desfazimento sejam integralmente imputáveis ao particular, com sua comprovada má-fé.

Informações Sobre o Autor

José Sérgio da Silva Cristóvam

Doutorando em Direito Administrativo pela UFSC. Mestre em Direito Constitucional pela UFSC. Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC. Professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Professor de Direito Administrativo da Escola Nacional de Administração (ENA/Brasil), em convênio com a École Nationale d’Administration (l’ENA/França). Professor Titular de Ciência Política e Teoria Geral do Estado e Professor Substituto de Direito Administrativo no Curso de Graduação em Direito da UNIDAVI, bem como em Cursos de Pós-Graduação em Direito da UNIDAVI, CESUSC, UNISUL, UNOESC, UnC e diversas outras instituições. Professor em cursos preparatórios para Concursos Públicos e Exames de Ordem, nas disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo. Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina (SINTE/SC). Advogado militante na seara do Direito Público, Sócio do Escritório Cristóvam & Palmeira Advogados Associados S/C