O direito jurisprudencial brasileiro e o CPC/2015

A massificação[1] da estrutura de julgamento em larga escala supõe uma suposta e relativa homogeneidade de casos concretos em face das contingências de um sistema processual portador de vários problemas operacionais e que não esquecer a aplicação dos direitos fundamentais.

A efetividade normativa deve ser legítima e eficiente para lidar com três tipos de litigiosidades: a individual, a coletiva (envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, normalmente patrocinada por legitimados extraordinários tal como o MP, associações e, etc.) e a litigiosidade em massa[2] ou de alta intensidade.

É difícil a criação de uma dogmática hábil a disciplinar esses três tipos de litígios, sob pena de inviabilizar uma aplicação jurídica coerente com o modelo constitucional de processo.

O sistema processual procura avidamente além dos princípios comuns, outros que disciplinem as técnicas específicas para tratar de cada uma dessas demandas, de maneira que as soluções para litígios repetitivos não sejam aplicadas na litigiosidade individual e vice-versa.

É sabido que o tratamento dado as demandas repetitivas seguindo os moldes das demandas individuais acarretam inúmeros problemas que são o abarrotamento dos juízos de demandas idênticas ou similares, com provável contraste de decisões superficialmente produzidas e eventual tratamento diferenciado das partes sem a presença da mesma lesão de direito; diversidade de defesa técnica entre os habituais litigantes e eventuais; em decorrência da ausência de mecanismos legítimos e que proporcionem coerência e estabilidade decisória, forma-se uma completa anarquia interpretativa.

Países como nosso onde não restam plenamente asseguradas as políticas públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a chamada litigância de interesse público que consiste num dos fatos determinantes de geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas sim, doravante uma regra de modo a conduzir muitas pessoas à propositura de demandas envolvendo pretensões isomórficas (como por exemplo com o poder público) que merecem tratamento diferenciado e legítimo.

Um exemplo é revelado no pinçamento (julgamento de demandas repetitivas) a partir da causa-piloto utilizado para os recursos extraordinários e especiais.

Desde da EC 45/2004 que se intensificou a busca pela eficiência quantitativa, são com a recorrência utilizada em situações ainda não maturadas suficientemente, gerando alguns paradoxos como:

a) Apreensão dos debates das demandas coletivas por ações coletivas[3];

b) Nos processos escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetida ao crivo de debates anteriores pelo Tribunal Superior;

c) Ausência da preservação de espaço para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados com restrição do contraditório dinâmico.

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos Tribunais Superiores otimiza sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição de números de processos sob termos de celeridade devido à diminuição de número de processos sob sua competência, não pode, em linha de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato da normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Judiciário não garante que a aplicação do Direito se torne quantitativamente melhor.

É realidade que os litígios em massa são um problema real e atual e nem sempre as soluções são as melhores.

Na reforma do CPC de 1973, a adoção de padrões de decisões uniformes liminares, como da técnica de julgamento liminar de ações repetitivas do art. 285-A do CPC/73 com a redação dada pela Lei 11.277/2006 ou de padrões adotados pelos Tribunais Superiores brasileiros como a repercussão geral e recurso especial repetitivo presentes nos arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC/73 reformado pelas Leis 11. 418/2006 e 11.672/2009 geravam profusão numérica de julgamentos de casos idênticos, apesar de todas as discussões sobre a sua legitimidade.

Acrescentem-se a isso as súmulas vinculantes e os efeitos vinculante das decisões de controle concentrado de normas. Ao contrário do que se passa no sistema do common law, a utilização no Brasil dos precedentes, e, em maior medida do direito jurisprudencial na aplicação do direito é fruto de um discurso de caráter neoliberal que privilegiava a sumarização da cognição, a padronização decisória superficial e uma justiça em números (eficiência, tão somente quantitativa), configurando um quadro de aplicação equivocada (fora do paradigma constitucional) desse mesmo direito jurisprudencial que dá origem ao que se pode chamar de hiperintegração do direito.

A expressão hiperintegração do direito se opõe a desintegração do direito gerada pela especificação exacerbada de um caso, cujas distinções com o outro caso concreto não justificariam o tratamento diferenciado, justamente porque as partes (os dois casos) estão conectadas a uma totalidade.

Percebe-se que a desintegração e a hiperintegração constituem vícios da prática judiciária que se localizam no extremo. E, tais quais as virtudes aristotélicas, possuem um justo meio-termo: a integridade do direito.

Pondera o Ministro Barroso sobre a afirmação frequente de que os filtros recursais otimizaram o trabalho dos tribunais superiores:

Tomando a média anual de julgamentos de processos como repercussão geral admitida, seriam necessários mais de doze anos para o julgamento do estoque de repercussões gerais já reconhecidas.

Mesmo que se levasse em conta o número recorde de repercussões julgadas em 2013 ainda assim seria necessários mais de sete anos para liquidar o estoque. E, isso em um cenário contrafactual e indesejável, no qual não se reconheceria qualquer nova repercussão geral ao longo dos próximos anos.

Percebe-se um aprimoramento dogmático que o microssistema de litigiosidade[4] repetitiva que deve vir acompanhado de uma visão panorâmica e dialógica com a participação de todos os envolvidos e com a ampliação do conhecimento empírico do funcionamento da justiça brasileira.

Há a formação de um novo modelo dogmático que propõe um redimensionamento do direito jurisprudencial buscando combater a instabilidade decisória, principalmente devida a superficialidade de fundamentação dos julgados, a ausência de análise panorâmica dos fundamentos, entre outros déficits de aplicação.

A temática recursal foi alterada principalmente os recursos de estrito direito que não abrem a possibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória. Os recursos não cuidam de corrigir injustiça da decisão, mas somente garantir a integridade da Constituição e leis federais e/ou uniformidade da jurisprudência.

A preocupação com o julgamento de processos repetitivos fez que fosse adotada a repercussão geral das questões constitucionais não apenas como novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também com a finalidade de limitar o número de demandas que seguem para o STF e STJ, criando-se um mecanismo de pinçamento criado para a regulamentação de repercussão geral das questões constitucionais (art. 543-B do CPC/73) mais tarde o mecanismo foi estendido para os recursos especiais com a aprovação do art. 543-C e a ideia de recursos especiais repetitivos

O recurso extraordinário e também o especial se destinam tanto a invalidar o julgamento impugnado como, se necessário, a rejulgar a causa. Entre nós, o STF e o STJ têm poder tanto de cassação como de revisão de julgamento.

O que impõe analisar a repercussão geral como técnica de filtragem em consonância com sistema processual brasileiro, sem olvidar que o sistema permitiria o julgamento completo do mérito de apenas alguns casos escolhidos, o que poderá gerar vários problemas de legitimidade que tanto as novas premissas como o novo sistema de precedentes tentam equacionar.

O temor aos recursos repetitivos se deve ao perigo do uso desmedido do procedimento pode causar, e nesse sentido já se expressou o Ministro Ari Pargendler. Diante de nosso sistema constitucional, a impossibilidade da adoção de similar perspectiva à europeia, eis que nessa é possível a adoção de teses jurídicas puras pelas cortes da cassação, já que, tradicionalmente outro órgão jurisdicional aplicará a aludida tese com base nas especificidades do caso concreto.

No contexto brasileiro, o Tribunal Superior ao criar uma tese com base nos casos selecionados, rejulgaria tão somente estes, desprezando os argumentos dos demais recursos e dos interessados não participantes, algo que exige uma releitura de aplicação.

Afinal o dilema da litigiosidade em massa[5] é um impasse da processualística mundial, mas que merece tratamento diferenciado perante cada sistema constitucional.

O vigente CPC exige que se escolha o recurso que absorva todos os argumentos relevantes e que projete o debate em toda federação brasileira e com respeito ao dever de consideração.

Frise-se a alteração do papel do recurso que representa uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa.

A função de exame de questões fáticas e jurídicas não pode mais ser vista como subsidiária da função de reexame do instituto recursal, pois aquela possibilita uma comparticipação sucessiva nos provimentos.

Renova-se no recurso como um espaço procedimental exercício do contraditório e de ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão ou questões suscitadas pelo juízo da primeira instância ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim um espaço de debate.

Na dimensão dos recursos enfocada percebe-se a convergência dos modelos de common law e civil law no Brasil em que assistimos paulatinamente o reforço da relevância dos precedentes como fonte de aplicação do direito, uma vez que um de seus principais instrumentos para viabilizar a formação de padrões decisórios nos recursos.

Temos que repensar o espectro do contraditório como garantia da influência, no recurso para viabilizar um debate panorâmico para a formação de decisões para os processos repetitivos.

A litigiosidade excessiva não será resolvida apenas pela filtragem recursal. Ademais a avalanche recursal se deve aos argumentos dos sujeitos de direitos que clamam por aplicação adequada da normatividade e devem ser percebidos para além da expressão numérica dos dados estatísticos sobre a produtividade do sistema judicial.

O sistema de precedentes brasileiro esboçado pelo vigente CPC visa otimizar o julgamento de casos idênticos ou similares e, por essa razão, deve-se começar a levar a sério sua utilização.

Os precedentes são decisões anteriores que funcionam como modelos para decisões futuras e sua relevância é crescente em todo os ordenamentos jurídicos.

O vigente CPC determina parametricidade que recomenda a aplicação dos fundamentos determinantes de casos passados ao caso em julgamento, mas permitindo distinções quando seja possível a demonstração de diferenças.

Os princípios do novo CPC permitem a reconstrução de premissas interpretativas do sistema processual, o que permite coibir graves equívocos no direito jurisprudencial brasileiro.

Ocorre um movimento invertido nos países de common law, pois se busca crescentemente as técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso de precedentes (stare decisis). Existe uma preocupação constante com a superação ou overruling nos EUA.

O overruling consiste em um evento de significativa relevância jurídica. E as opiniões da Suprema Corte estabelecem referências para o comportamento e fornece às pessoas as informações necessárias para que prevejam com segurança as consequências de suas ações.

A aderência ao precedente, ademais facilita em muito este processo ao reduzir a incerteza e, pois, tornar possível que os indivíduos se comportem de acordo com as regras jurídicas estáveis.

O overruling de um precedente, portanto, influencia as relações sociais, políticas e econômicas na medida em que os indivíduos alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra.

Se a opinião da Corte, mudasse com a sua composição, a confiança pública na Corte, como instituição provavelmente decairia. E, seus membros poderiam ser vistos mais dos partidários do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido pelo poder e, não pela razão.

Identificamos as severas diferenças acerca do modo como o precedente é aplicado no civil law e no common law, como lecionam Mac-Cormick e Summers, em conjunto com outros juristas de vários países.

Há nove diferenças generalizantes entre os dois sistemas:

1. Nos países de civil law, as decisões não abordam os fatos de forma tão detalhada como nos países de common law, o que influencia sobremaneira no que pode ou não ser usado como base argumentativa em outros casos;

2. Nos países de civil law, há poucas considerações sobre as políticas públicas;

3. Nos países de civil law, raramente há análise detalhada e comparativa dos fatos e fundamentos jurídicos que já foram submetidos ao crivo do Judiciário anteriormente e que justificariam a aplicação de um precedente ou o seu distinguishing;

4. Nos países de civil law, não há real preocupação em diferenciar ratio decidendi (fundamentos determinantes) do obter dicta (opiniões não vinculativas);

5. Enquanto nos países do common law as normas jurisprudenciais são devidamente contextualizadas e emergem de situações de fato ou de padrões, o mesmo não se pode dizer dos países de civil law;

6. Nos países de civil law não existem técnicas sofisticadas de distinguir (distinguishing) um precedente do outro, ou de um precedente do caso em análise, salvo em casos cuja matéria controversa seja constitucional;

7. Nos países de civil law, normalmente ou quase sempre, uma única decisão não é tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessárias decisões em série para o entendimento nelas consubstanciado ter força, salvo nos casos de matéria constitucional;

8. Nos países de civil law, os juízes que estão na base da pirâmide hierárquica do Judiciário não se importam em ignorar as decisões proferidas por órgãos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa, ainda que tenham a consciência de que sua decisão será reformada; e,

9. Nos países de civil law, as cortes ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionar o fato.

Não podemos esquecer da ocorrência cada vez mais frequente do uso de ementas e enunciados de súmula que estão completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando, os julgados precisam ser aplicados, como fundamento, em consonância com os limites argumentativos do caso concreto em julgamento).

Há dificuldades em entender a afirmação definitiva de grande parcela dos pensadores pátrios, de que os enunciados de súmula seriam pronunciamentos dos Tribunais vocacionados à abstração e à generalidade, tais quais as leis, e de que sua aplicação poderia se dar desligada dos casos julgados que deram base a sua criação.

Também é pouco razoável admitir que o seu uso possa ser comparado a utilização dos precedentes do common law, particularmente que noção de que os tribunais ingleses e norte-americanos não podem proferir regras gerais em abstrato.

Assim, em países de common law, os precedentes não terminam a discussão e, sim, ao revés, representam um principium, ou seja, uma premissa do passado para a discussão do presente.

A chamada jurisprudência defensiva no Brasil tem se esforçado para logo formatar um enunciado de súmula ou similar a fim de encerrar o debate sobre o tema, já que no futuro no caso venha ser selecionado o tema que seja similar ao enunciado de súmula e, então, a questão estará resolvida quase automaticamente.

Registre-se que há o ressurgimento dos enunciados de súmula no Brasil que formam o grande acervo de obstáculos para acesso aos tribunais superiores, uma vez que não estão presentes e atuantes para então corrigir a injustiça da decisão, mas somente para garantir a autoridade da Constituição Federal ou da lei federal e a uniformidade da jurisprudência.

Assim diante dos casos que ultrapassarem o juízo de admissibilidade, novamente restaurado pela Lei 13.256/2016, os Tribunais Superiores não estariam preocupados com o caso em si, que seria abstraído de suas características de caso concreto e vista apenas a partir do tema de que se trata.

Alguns delineamentos dogmáticos chamam a atenção no CPC/2015, a questão do julgamento liminar que doravante passa ser disciplinado pelo art. 330, onde é mantida a técnica de julgamento sem a oitiva do réu. Há um aperfeiçoamento do julgamento liminar de mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais Superiores.