O direito previdenciário brasileiro e o instituto da desaposentação

Resumo: O presente estudo objetivou conhecer a história do Direito Previdenciário e compreender o valor do instituto da desaposentação nos dias atuais para o segurado que já se aposentou e continuou a trabalhar e a contribuir para a previdência. Verificou pelo entendimento dos Tribunais Superiores que o segurado possui o direito de renunciar ao benefício para aquisição de outra aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime da previdência social. Visualizou-se no decorrer do trabalho que a concessão da desaposentação não fere princípios constitucionais previdenciários. Portanto, concluiu-se assim pela constitucionalidade da desaposentação mesmo sem lei expressa que trata da matéria.[1]

Palavras  chaves: Seguridade Social, Constituição Federal, Aposentação, Renúncia, Desaposentação.

Abstract: This study aimed to know the history of the Social Security Law and understand the importance of desaposentação Institute nowadays for the insured who have already retired and continued to work and to contribute to social security . Verified by the understanding of the Superior Courts that the insured has the right to waive the benefit to purchase a more advantageous retirement, in the same or another social security system . visualized in the course of the work that the granting of desaposentação does not hurt pension constitutional principles . Therefore , it was therefore concluded by the constitutional desaposentação law expressed even without dealing with the matter.

Keywords: Social Security , Federal Constitution , Retirement , Resignation , Desaposentação

Sumário: 1. Introdução. 2. A história da seguridade social. 3. A previdência social no Brasil e a Constituição de 1988. 4. Desaposentação. 4.1. Renúncia da aposentadoria. 4.2. O posicionamento do STJ e do STF. 4.  Conclusão. 5. Referências.

1  INTRODUÇÃO

O artigo possui como objetivo inicial, explanar o atual instituto da desaposentação, que, indica sobre a possibilidade de trabalhadores que já se aposentaram, mas que preferiram continuar trabalhando e contribuindo com o INSS, requerer de um novo benefício ou um recálculo destes, que seja,  mais vantajoso para o segurado.

O tema é polémico, mas a posição da maioria dos doutrinadores e também do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os segurados fazem jus ao direito à revisão do benefício que recebem da Previdência.

Analisaremos a história da desaposentação, abordando pontos importantes para à sociedade e o seu impacto na Seguridade Social, bem como no Direito Previdenciário brasileiro.

Veremos como a Constituição Federal de 1988 se relaciona com a Seguridade Social, e seus reflexos no dia a dia do trabalhador e do segurado brasileiro.

Por derradeiro, conheceremos o instituto da desaposentação e seu impacto na sociedade e a posição dos nossos Tribunais Superiores sobre o instituto.

2 A HISTÓRIA DA SEGURIDADE SOCIAL

A história mundial da Seguridade Social em termos da proteção dos direitos sociais é bem moderna. Somente em fins do século XIX e no decorrer do século XX, que o Estado passa a cuidar dos direitos dos cidadãos.

Porém, desde a Antiguidade o ser humano já demonstrava preocupação com o futuro. Essa preocupação se evidenciou com as civilizações romana e grega, ao criarem um grupo de assistencialismo, que posteriormente evoluiu para o mutualismo. Assim, as famílias romanas e gregas tinham a obrigação de prestar assistência aos clientes e servos, em forma de associação, mediante contribuição de seus membros.

Ainda na Antiguidade, temos o Egito, que também passou por esse mesmo processo de mutualismo. O diferencial se deu no momento da sua evolução, porque  o Estado passou a intervir  diretamente no sistema.

No período medieval, eram as guilras que concediam assistência em caso de doença e de morte dos seus associados.

No período moderno, o Estado Inglês criou a Lei dos Pobres (1601) que marcou um sistema assistencial social de auxilio aos necessitados. Mas foi na Alemanha a partir de 1881que foram criadas as formas de seguro estatal que buscava proteger os trabalhadores em casos de doenças e acidente de trabalho, seguro de invalidez e velhice.

Segundo o professor Miguel Hovarth Júnior o seguro social surge em decorrência da revolução industrial, que criou a figura do trabalhador assalariado que necessita de proteção contra acidente de trabalho, doença, invalidez e morte. Técnica de proteção social que originalmente previa a proteção tão somente dos trabalhadores (HORVATH, 2008).

No final do século XIX, a Inglaterra criava o seguro obrigatório contra acidente de trabalho, que foi reconhecido pela França em 1898. Mas a previdência ganhou força constitucional somente em 1917, no México, seguida da Constituição de Weimar, que determinava a obrigação do Estado em prover a subsistência do cidadão, caso este não tivesse a oportunidade de trabalhar para se mante.

Em 1942, na Inglaterra foi proposto o Plano Beveridge, que foi responsável pela origem da Seguridade Social (diretos à saúde, à previdência e a assistência social) que se pretendia estender a todos os cidadãos e não só aos trabalhadores. 

Na América, o povo só teve seus direitos garantidos com o Protocolo Adicional de São Salvador, em 1988 que distinguiu Assistência Social de Previdência Social.

Com o passar do tempo surgiu a Previdência Social, onde o Estado passa a intervir. E hoje ela é um sistema complexo e carece de regulamentar muita coisa ainda.

3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Temos como primeira iniciativa brasileira, ainda no século XIX com D. Pedro IV. O príncipe criou uma carta de lei que concedia aos discentes régios com 30 anos de serviço, uma aposentadoria.

Na Constituição 1824 foi contemplado o regime de mutualidade de sócios que beneficiava somente os seus membros. Mas foi na Constituição de 1891, a primeira Constituição Republicana do Brasil que o termo aposentadoria foi apresentado no seu artigo 75, que estabelecia entre outros, que a aposentadoria só poderia ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez a serviço da nação.

A maior parte da doutrina considera o Decreto Legislativo nº 4.862, de 24 de janeiro de 1923, conhecido por “Lei Eloy Chaves”[2], o marco inicial da Previdência Social no Brasil. Foi esse decreto que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões nas Ferrovias.

Com o Decreto nº 5.109, de 20 de dezembro de 1926, houve uma extensão dos benefícios da Lei Eloy Chaves, que agora passou a abranger os empregados portuários e marítimos, e a Lei nº 5.485, de 30 de junho de 1928 ampliou os mesmos benefícios ao pessoal das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos.

Mas foi somente a partir de 1930 que o sistema previdenciário passou a abranger categorias profissionais, deixando de ser estruturado por empresa. Até o advento da Constituição Federal de 1934, houve ampliações significativas nos benefícios concedidos pela Lei Eloy Chaves. E com a Constituição de 1934, a União passou a custear a Previdência, na forma tríplice de custeio.

Com a Constituição do Estado Novo de 1937, tratou o tema como “Seguro Social”, regredindo os Direitos Previdenciários, que só foram ampliados em 1946 na Constituição do Brasil Democrático, com a criação do Conselho de Superior da Previdência Social e o Departamento Nacional de Previdência Social.

Ao longo dos anos, até a década de 1980, o sistema previdenciário sofreu alterações importantes até que 1984 foi aprovada a Consolidação das Leis da Previdência Social.

A alteração substancial veio com a Constituição de 1988, que regulamentou a matéria em um capitulo especial, no qual a Seguridade Social passou a ser o gênero, sendo espécie a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde.

Diz o artigo 194 caput, da Constituição Federal de 1988: “A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativas dos poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

O doutrinador Tiago Faggioni Bachur[3], afirma que “Seguridade Social é um conjunto de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, que objetiva proteger os direitos do trabalhador relativo à Saúde, à Previdência e à Assistência Social”.

No artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, a previdência social pode ser definida como verificação, uma reserva atual, previsão de algo possível ou provável de acontecer no futuro.

Portanto, Previdência Social é o um seguro social, e sendo um seguro deve proteger toda a sociedade. Mas para a pessoa estar coberta por esse seguro é necessário a sua contribuição, ou seja, somente o segurado recebe algum beneficio se tiver contribuído e dentro do prazo de cobertura também chamado de “período de graça” (o segurado, tem o direito por um período em que sem contribuição é mantida a qualidade de segurado), sendo o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o responsável por elencar as situações de “período de graça”.

Para o professor Miguel Horvath Júnior[4] “a previdência social é um serviço público de tipo novo destinado a amparar os trabalhadores integrantes da população economicamente ativa (segurados obrigatórios – art. 11 da Lei n. 8.213/91) e os nãos trabalhadores (segurados facultativos – art. 13 da Lei n. 8213/91) que se encontra em situações de riscos ou contingências sociais previstas em lei, essencialmente com benefícios e serviços, mediante a adoção da fórmula tripartite de custeio (financiamento compartilhado entre Estado (União, Estados, municípios e DF), empregadores, trabalhadores e/ou facultativos.”.

Segundo Tiago Faggioni Bachur, a Previdência Social é seguro coletivo, público, compulsório e mediante contribuição, que tem por finalidade assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, oriundos de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego voluntário, maternidade, encargos familiares e reclusão ou morte de quem dependiam economicamente do segurado.

O seguro social no Brasil é realizado pela autarquia federal Instituto Nacional do Seguro Social – INSS:

“O INSS – Instituto Nacional do Seguro Social – é o órgão responsável em administrar o Regime Geral da Previdência Social, regime de maior abrangência no país. Neste cenário a filiação é obrigatória e independe da vontade do segurado. Os regimes próprios são regulamentados pela Lei nº. 9717/98 e os regimes complementares (previdência privada) são regulados pelo artigo 202 da Constituição Federal e pelas Leis Complementares nº 108 e 109/01” (CASTRO e LAZZARI, 2011).

Hoje a nossa Constituição trata da Assistência Social na forma de prestação continuada aos necessitados os recursos mínimos para sua sobrevivência. Assim, temos:

“A Assistência Social é a política que prevê o atendimento das necessidades básicas quanto à proteção da família, à maternidade, a infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independente de contribuição à Seguridade Social.” (OLIVEIRA, 2000).

Sendo assim, a Assistência Social é prestada para aquele que dela necessitar, independentemente de ter contribuído ou não para o INSS, ou seja, para ter direito algum beneficio assistencial a pessoa não precisa ser considerada segurada, basta necessitar do benefício e preencher os requisitos exigidos por lei.

Em relação à Saúde, a Constituição Federal em seu artigo 196 destaca:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Conclui-se, que o Estado tem a obrigação de garantir o acesso igualitário e universal a todos que necessitem de usar a rede pública de saúde, independentemente se rico ou pobre todos terão o mesmo tratamento.

 Segundo o professor[5] Victório apud Bachur “A Previdência é para quem paga. Assistência é para quem precisa. A saúde é para todos”.

4  DESAPOSENTAÇÃO

Antes de falarmos sobre a desaposentação propriamente dita é necessário analisar a aposentação.

Aposentadoria é a condição jurídica adquirida pelo segurado que passou do status de segurado ativo para o inativo.

Segundo o professor Miguel Horvath Júnior, a aposentadoria:

“É a prestação previdenciária que visa garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário e aos seus dependentes quando este não tiver mais condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de idade avançada ou de incapacidade permanente para o trabalho. A aposentadoria tem, portanto, natureza alimentar”. (HORVATH JÚNIOR, 2005, p.109).

O direito a aposentaria é um direito disponível, ou seja, o segurado não é obrigado a exercê-lo, mesmo que tenha concluído o período de contribuição.

Salvo a aposentadoria por invalidez, não há uma exigência legal de que o beneficiário cesse sua atividade laborativa. A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 49, diz que a aposentadoria por idade é devida ao segurado que esteja trabalhando, incluindo nesse rol o empregado doméstico, a partir da data que o contrato de trabalho foi rescindido, ou da própria data do requerimento, quando o segurado não se desligou do emprego (BRASIL, 1991).

Neste diapasão, Martins (1999, p. 348) explica:

“A Lei nº 8.213 determinou na alínea b, do inciso I, do art. 49, que não há necessidade de desligamento do emprego para o requerimento da aposentadoria, estando o empregado autorizado a continuar trabalhando na empresa. […] O aposentado pode permanecer em atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social ou a ela retornar. Assim, o empregado não precisa desligar-se da empresa para requerer a aposentadoria, pois a tramitação desta, no INSS, pode demorar alguns meses, não ficando o obreiro desamparado quanto aos seus rendimentos, podendo continuar a laborar na empresa”.

O Órgão Previdenciário brasileiro não reconhece o instituto da desaposentação como legítimo e, dessa forma, cabe ao Poder Judiciário, a análise de cada caso concreto para decidir pela concessão ou não do novo benefício que ofereça mais vantagem para o requerente.

O termo desaposentação não apresenta previsão legal expressa. Mesmo sem previsão legal o instituto não fere os princípios constitucionais previdenciários e por isso mesmo, não pode ser utilizado em desvantagem para o segurado.

Compreende o instituto da “desaposentação como sendo um recurso que permite que a pessoa aposentada que continuou trabalhando e contribuindo para a previdência utilize as contribuições posteriores em novo cálculo para reajustar o valor do benefício sem ter que devolver dinheiro à Previdência Social”[6].

O professor Fábio Zambritte Ibrahim conceitua o instituto da desaposentação da seguinte maneira:

“A reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, consequentemente, a aposentadoria. Tal conceito é utilizado em sentido estrito, como é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo do benefício, visando outro mais vantajoso.” (IBRAHIM, 2011, p.35).

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, § 9º assegura que a contagem do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada e urbana seja reciproca (BRAIL, 1988).  E pelos fundamentos dos doutrinadores e da jurisprudência a desaposentação é aplicável no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS e no Regime de Previdência Complementar.[7]

Assim, aquele segurado que opta por exercer esse direito da aposentação, depois de preenchidos os requisitos legais e por um motivo ou outro, continuou trabalhando[8] e contribuindo para a previdência se viu prejudicado pela vedação ao cúmulo de duas aposentadorias pelo mesmo regime previdenciário.  Assim, exige-se do segurado a renúncia à prestação da aposentadoria já concedida para então pleitear nova aposentadoria que insira as novas contribuições no cálculo do salário de benefício da nova aposentadoria.

4.1  Renúncia da aposentadoria

A renúncia pode ser definida como ato exclusivamente voluntário e unilateral de um titular de um direito já imbuído em seu patrimônio; é a desistência de um direito.

Para a obtenção da desaposentação a única maneira existente atualmente é via judicial. Isso porque o INSS entende que não é possível renunciar a aposentadoria existente. Para a autarquia, como a lei não prevê outra hipótese, somente cessará o benefício com a morte do segurado ou descoberta de fraude.

O entendimento do INSS é no sentido que é ilegítima a renúncia da aposentadoria, pois se trata de ato jurídico perfeito, ferindo de morte o princípio segurança jurídica e da razoabilidade.  Nesse sentido o INSS, sustenta através do Regulamento da Previdência Social em seu artigo 181-B, que “as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”. (BRASIL, 1999).

 Embora não haja previsão legal, tem-se que a desaposentação está sendo amparada pela via judicial, através de várias decisões que demonstram entendimentos ainda não pacificados nos nossos tribunais.

Sérgio Pinto Martins afirma que a “Constituição não veda a desaposentação. As Leis nº 8.212 e 8.213 também não o fazem. O que não é proibido é permitido. A norma não pode ser interpretada contra o segurado, com o intuito de obriga-lo a permanecer aposentado” (2005, p. 347).

4.2  O posicionamento do STJ e do STF

Um ponto que gerava controvérsias judiciais era a obrigatoriedade ou não do segurado devolver os benefícios recebidos durante o tempo em que esteve aposentado

 Essa questão foi recentemente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de matéria repetitiva, pacificou a questão ao decidir pela possibilidade de se obter novo benefício de aposentadoria sem a necessidade de devolver os valores recebidos anteriormente.

Vejamos o posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido.” (RESP 200900646187; RESP – RECURSO ESPECIAL – 1113682; NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJE DATA: 26/04/2010 RDDP VOL.:00089 PG:00152, maioria).

Esse também é o posicionamento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, sobre o assunto. Vejamos:

“Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do beneficio recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma podemos considerar a reversão, prevista na Lei 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos recebidos” (Castro e Lazzari; 2006, p.206).

Ainda em 2011 o processo de desaposentação chegou ao Supremo, ocasião quando foi reconhecida sua repercussão geral, ou seja, todos os processos que estão em andamento na Justiça terão a extensão de sua validade. Vejamos in verbis:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso”.
(RE 661256 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012 ).

A sessão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 661.256/SC, terminou com um empate sobre o direito da desaposentação, dos 11 ministros do STF, Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio votaram a favor e os ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki foram contrários.  O julgamento foi interrompido com pedido de vista da ministra Rosa Weber.

4  CONCLUSÃO

O surgimento da Seguridade Social, em termos da proteção dos trabalhadores é bem moderno, mas nesse pouco tempo de existência simbolizou um salto rumo a consolidação dos direitos do trabalhador. Direito esse, que o Estado e o empregador passaram a respeitar.

O trabalhador passou a ter mais segurança no futuro é preciso que ele contribua com a Previdência com um percentual de seu rendimento, pois assim terá um valor estipulado equivalente a sua contribuição. E caso o contribuinte ficar impossibilitado de trabalhar, seja por doença, por acidente, por tempo de contribuição ou por ter idade avançada terá direito garantido a aposentaria para suprir com suas necessidades.

Salvo a aposentadoria por invalidez, não há uma exigência legal de que o beneficiário cesse sua atividade laborativa. Nesse sentido, aquele segurado que optou por exercer esse direito da aposentação, depois de preenchidos os requisitos legais e por um motivo ou outro, continuou trabalhando e se quiser pleitear uma nova aposentadoria terá que renunciar por via judicial à prestação da aposentadoria já concedida para inserir as novas contribuições no cálculo do salário de benefício da nova aposentadoria. Diante dessa situação surge o instituto da desaposentação.

Apesar de não ter no nosso ordenamento jurídico lei que trata especificamente sobre o instituto da desaposentação, vê-se claramente a tendência dos Tribunais Superiores, no sentido de pacificar as decisões no sistema jurídico brasileiro. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral sobre o tema e o mérito da desaposentação, aguarda julgamento.

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Notas