O direito sucessório da concubina de testador separado de fato

Resumo: O presente artigo trata das alterações trazidas pelo novo Código Civil de 2002 ao direito de família e sucessório brasileiro, em especial nos casos de sucessão testamentária de testador separado de fato que possua uma união estável. O conceito de concubinato ainda não foi superado na legislação pátria e há proibição da concubina em ser herdeira testamentária, ao mesmo tempo que há um forte reconhecimento da união estável como núcleo familiar. Na hipótese do autor do testamento encontrar-se separado de fato e estabelecer uma superveniente união estável, cria-se uma dificuldade aos tribunais distinguirem a companheira com a concubina. Fato que pode acabar excluindo o direito legítimo à sucessão da companheira em união estável. O tratamento correto a ser dado nestas hipóteses será abordado pela doutrina e jurisprudências dos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: direito sucessório, testamento, separação, união estável, concubinato

Abstract: This article discusses the changes brought by the new Civil Code of 2002 to the area of family law and inheritance law in Brazil, especially in cases of inheritance of the separeted testator wich has been living a new civil union. The concept of concubinage has not been surpassed in the country and there are laws prohibiting the concubine to be testamentary heiress, while there is a strong recognition of the civil union as a stable family nucleus. In the event the testator is separated but has established a supervening civil union, it creates a difficulty for courts to distinguish partner with the concubine. Fact that it can end up deleting legitimate partner right to succession. The correct treatment to be given will be addressed by the doctrine and jurisprudence of the Brazilian courts.

Keywords: inheritance law, separation, civil union, concubinage

Sumário: Introdução. 1. O direito sucessório do companheiro; 2. Abordagens nos tribunais; Conclusão.

Introdução

O Código Civil, em seu artigo 1801, dispõe que “não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: […] III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.”(grifo próprio) Ao mesmo tempo que reconhece a união estável no artigo 1.723, sem expressar prazo, necessitando só que ela seja “duradoura”. A dificuldade de estimar o que é concubinato e o que é união estável criou uma série de empecilhos ao testador, separado de fato, que deseja testar em favor de sua companheira. A implicação dessa dificuldade é quanto ao prazo que deverá ser observado, quanto à separação de fato do testador com sua cônjuge, no momento que abre a sucessão.

O Código Civil de 1916 já tratava da situação do testador casado que deixasse herança em testamento para sua concubina. Os requisitos do antigo código para que se desse isso era que o testador fosse casado com outra pessoa, quando do momento da sucessão, e que existisse concubinato entre ele e a herdeira ou legatária. Mesmo que fosse "separado de fato", não havia alteração na situação da concubina. O Código de 2002 trouxe algumas inovações, inclusive no conceito de concubinato. A idéia de concubina, positivada no início do século XX, era impregnada de preconceito contra a mulher. O Código revogado, por exemplo, não trazia qualquer restrição ao concubino da testadora casada. O que abria para o entendimento de que o homem concubino poderia ser sucessor testamentário da testadora casada.

No direito positivo brasileiro, qualquer concubino, homem ou mulher, de testador(a), casado(a) não pode ser nomeado(a) herdeiro(a) ou legatário(a). Entretanto, o novo código inovou ao prever que a restrição não se aplica se quem redigiu o testamento se encontrar separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa sua. Essa inovação legitima o cônjuge separado de fato que queira constituir uma união estável. Ou seja, a pessoa que se separa de fato pode se unir a outra pessoa sem qualquer problema ou empecilho. O artigo 1.723 trata da constituição de união estável de pessoa casada, desde que separada judicialmente ou de fato, sem determinar prazo de duração da união para ser considerada estável, nem o tempo da separação de fato que justificaria a cessação dos deveres matrimoniais ou o momento a partir de quando se permitiria a pessoa casada assumir uma união estável. Ou seja, para que haja uma união estável, mesmo entre pessoas casadas, só é necessário que estejam separadas de fato do cônjuge, e em união com o companheiro que seja duradoura , pública e contínua, sem que haja precisão do tempo necessário para sua caracterização.

Portanto, em havendo união estável, nos termos do artigo 1.723, o(a) companheiro(a) tem direito a herança deixada pelo de cujus. Com isso há o surgimento de um imenso conflito, se a morte do de cujus se der em menos de dois anos da separação de fato, ambas, (o) a atual companheira (o) e a (o) ex-cônjuge herdarão conjuntamente a herança. Fica evidente, portanto, o antagonismo entre o artigo 1.830 e o artigo 1.790 do Código Civil. Surge, assim, uma regra de difícil harmonização com o direito sucessório do (a) companheiro (a) que simultaneamente venha a concorrer com cônjuge nestas condições.

Até a Constituição Federal de 1988, o concubinato era dividido entre puro e impuro. O concubinato puro era aquele em que os participantes não tinham impedimento para casar, enquanto que o impuro era o contrário. Ou seja, o impedimento para casar era o que diferenciava os dois tipos de concubinato. Depois da nova Carta, o concubinato puro passou a ser chamado de união estável, já tratada anteriormente, e o concubinato impuro passou a ser chamado apenas de concubinato. O significado de concubinato vem expresso no artigo 1727 do Código Civil de 2002 o qual descreve como concubinato “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”. Ou seja, concubinato é uma relação afetiva, duradoura e pública entre homem e mulher, na qual uma das partes está casada, assim, existindo famílias simultâneas. Os impedimentos para casar estão dispostos no artigo 1521 CC, a saber:

“Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”

1. O direito sucessório do companheiro

O Código Civil de 1916 não conferia direitos sucessórios aos companheiros, somente concedidos com a Lei nº 8.971/94. A referida lei exigia para configuração da união estável convivência de mais de cinco anos ou filhos comuns e que os parceiros fossem solteiros, viúvos, separados judicialmente ou divorciados, excluindo, portanto, os separados de fato. A Lei nº 9.278/96 não estabelece prazo para caracterizar a entidade familiar, exigindo convivência duradoura, pública e contínua, com objetivo de constituição de família. Este dispositivo permitiu a constituição de união estável de pessoa casada, desde que separada judicialmente ou de fato, sem determinar prazo de duração da união para ser considerada estável, nem o tempo da separação de fato que justificaria a cessação dos deveres matrimoniais ou o momento a partir de quando se permitiria à pessoa casada assumir uma união estável. Não havendo, portanto, nada que trouxesse novo esclarecimento sobre como diferencia-lo do instituto do concubinato. Para a doutrina, a estabilidade da união depende mais dos aspectos afetivos do que do período de relacionamento.

Diverso do casamento, que se prova pela certidão, é necessário para o companheiro suceder um prévio reconhecimento da união estável, observando que a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão (art. 1.787 CC), ou seja, é necessário que o autor da herança tenha falecido na vigência da Lei nº 8.971/94, caso contrário o companheiro não possui direitos sucessórios, sendo a herança transferida aos demais herdeiros em razão do princípio de saisine (art. 1.784 CC). A incapacidade é apreciada do momento da feitura do testamento. A sanção, quando se beneficia qualquer dessas pessoas, não tornará o testamento nulo, mas tão somente a disposição testamentária que inclui os impedidos. O testamento vale, mas os incapacitados não recebem.

O companheiro, com as novas regras, não teve mantido o direito ao usufruto e habitação, sendo importante ressaltar que como o novo Código entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, todas as sucessões abertas até esta data serão reguladas pelas Leis nº 8.974/94 e nº 9.278/96, ainda que a abertura, procedimentos de inventário e partilha ocorram já na vigência do novo Código Civil (art. 1.784 e 1.787 CC). Os companheiros não possuem direitos na sucessão se presentes os impedimentos do art. 1.521 CC, mas é admitido reconhecimento da união estável de pessoa casada se separado de fato (art. 1.723, CC).

Ou seja, não existe concorrência entre companheiro e cônjuge na sucessão. Uma vez que, para configurar a união estável, o testador não podia viver matrimonialmente com o cônjuge, sendo necessário, no mínimo, que estivesse separado de fato por mais de dois anos (art. 1.830, CC). Além disso, é pacífico na doutrina que a concubina de homem casado, que não se ache separado de fato, não possui direitos sucessórios, devendo habilitar-se no espólio como credora se auxiliou o falecido na aquisição de algum bem, após a devida comprovação nas vias ordinárias. Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a priori ao concubino no terreno da sucessão legítima e na testamentária, não se reconhece legitimação para suceder do testador casado (art. 1.801, III do C. C.). Todavia, tratando-se de testador desimpedido para casar, ou separado de fato, poderá a concubina ser instituída como herdeira ou legatária por manifestação de útima vontade (art. 1.802 do C. C.).

Como foi visto, o novo código civil inovou e abrandou o tratamento normativo ao concubinato ao considerar união estável a convivência de pessoas casadas, desde que separadas de fato do cônjuge sem especificar o prazo de separação (art. 1.723, § 1º). Porém, no art. 1.801, o legislador trouxe a exigência do prazo de cinco anos de separação de fato para ser nomeada a concubina em testamento como herdeira (inc. III). Este dispostivo acarreta uma série de controvérsia no direito civil, uma vez que confunde a companheira, já que separado de fato, e a concubina, que se caracteriza quando um deles vive também com o cônjuge. A controvérsia surge quando, na confusão da concubina com a companheira, tenta-se aplicar este prazo de 5 anos para configurar união estável e direitos à sucessão legítima.

Ocorre que, como previsto no direito positivo brasileiro, não haverá direito sucessório ao cônjuge quando da abertura da sucessão já se encontrava separado há mais de dois anos de fato, com a ressalva de que salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Uma vez que há o prazo de dois anos, estabelecido no art. 1.830, para o cônjuge separado de fato perder seus direitos sucessórios. Bastam dois anos de separado de fato para o divórcio direto e extinção do vínculo do casamento (art. 1.580, § 2º). Sendo esse prazo, o correto um dos possíveis a ser aplicado para permitir ao autor da herança nomear a companheira, e não concubina já que separado de fato, sua herdeira testamentária. Da mesma forma o prazo de dois anos de separado de fato deve excluir os direitos sucessórios de cônjuge, independente de culpa, conferindo, a partir desta data, direitos sucessórios ao companheiro que convive com o (a) separado (a) de fato. Ou seja, não há que se tratar como concubina, a companheira do testado que já estava separado de fato por mais de dois anos, o que já afastaria a possibilidade da cônjuge sobrevivente ter direito sucessório em prol da companheira.

2. Abordagens nos tribunais

Ainda sobre a vigência do código antigo, que expressava a mesma vedação de testar a concubina, o parecer do relator do REsp 192976 RJ 1998/0078603-1, Ministro Cesar Asfor Rocha da Quarta Turma do STJ, assim explica como não caberia a vedação à companheira de testador casado, mas separado de fato:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ART. 1.179, III, CCB. TESTAMENTO. TESTADOR CASADO. CONCUBINA E COMPANHEIRA. DISTINÇÃO. A concubina se distingue da companheira, pois esta última tem com o homem união estável, em caráter duradouro, convivendo com o mesmo como se casados fossem. A proibição inserta no artigo 1.719, III do Código Civil não se estende à companheira de homem casado, mas separado de fato. Recurso especial conhecido e provido.1.719IIICódigo Civil”. (192976 RJ 1998/0078603-1, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 25/09/2000, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.11.2000 p. 299JBCC vol. 186 p. 269LEXSTJ vol. 140 p. 177)

Sobre os prazos para caracterizar-se como união estável a relação, em contraposição ao concubinato que figura na vedação criada pelo legislador na hora de testa, é importante ressaltar a dificuldade de fixar um prazo correto inclusive para as ações de alimentos. Da mesma forma estipulado em pelo menos cinco anos, o prazo para assistência mútua alimentar entre “concubinos” confunde ainda mais a situação da companheira de união estável onde já exista separação de fato.

“Concubinato – Alimentos – União estável – Prazo mínimo de convivência de cinco anos – Lei n. 8.971/91- Derrogação, no mínimo em parte, quando não total, pela Lei n. 9.278/96.

A Lei n. 8.971/94 fixou prazo "há mais de cinco anos" para fins de assistência mútua alimentar entre concubinos, mas a Lei n. 9.278/96, disciplinando norma constitucional, omitiu o prazo e consignou "convivência duradoura, pública e contínua", deixando, em termos, ao critério do julgador estabelecer o prazo e condições para reconhecimento da união estável, o que significa dar ao juiz a responsabilidade enorme de apreciar subjetivamente, no contexto da prova, o que seja convivência duradoura, pública e contínua. A Justiça carioca, em sua maioria, considerou ideal o prazo de cinco anos, "consagrado pela consciência jurídica nacional e por diversos textos legais", como critério para a configuração de convivência duradoura, salvo casos peculiares. Já os juízes especializados de São Paulo passaram a considerar o prazo mínimo de dois anos de união estável, a fim de que um dos companheiros possa requerer benefícios. Não há critérios científicos ou consuetudinários que dê legitimidade absoluta a uma ou outra das soluções. Uma união entre homem e mulher pode durar dez ou mais anos e não ser, necessariamente, estável (texto constitucional), como pode durar menos que cinco anos e atender a este requisito. Qualquer prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Importa, isto sim, a existência de certa continuidade e um entrosamento subjetivo para distingui-la de uma união passageira, descomprometida. Fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união é correr o risco de detectá-lo onde não existe ou, o que é pior, negá-la onde de fato se afigura.” (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 2ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 9.812159-0, Relator Desembargador Vanderlei Romer. Data de julgamento – 28.12.1999, p.9).

Outra vez levantou-se a mesma questão em tribunal diferente, dessa vez o TJMG levantou um posicionamento de que a importância de garantir os direitos e a integridade do núcleo famíliar não seria concorrente com o fato do testador usar-se da parte disponível para testar em nome de sua companheira. Uma vez que a parte indisponível já protege a integridade da conjuge sobrevivente e de suas filhas, à parte disponível não caberia vedação quanto à companheira.

“SUCESSÃO. TESTAMENTO – COMPANHEIRA. INTELIGÊNCIA DO ART.1719, III, DO CÓDIGO CIVIL.

Esta colocação encaminha-se para uma interpretação restritiva do art. 1719, III, do CCB, cujos limites não deve ultrapassar a necessidade de proteção da família legítima, que é o bem jurídico que se quer resguardar. Assim, onde não houver lesão à família legalmente constituída, não incide a norma proibitiva e o ato é válido" (grifei).

A meu aviso, lesão à família ou ao patrimônio familiar haveria se a cláusula testamentária impugnada tivesse desrespeitado o direito à meação ou à legítima obrigatória das descendentes.

Mas independentemente da data de aquisição do acervo, as disposições testamentárias dizem respeito somente à parte disponível do "de cujus", parte essa que poderia ser doada a qualquer um, inclusive à companheira, excetuada do alcance da norma do art. 1.719 do CCB.

A doação "causa mortis", portanto, não causou qualquer lesão ao patrimônio familiar, preservado com a meação à viúva legal e o legado das filhas, alcançando tão-somente a parte EXCLUSIVA do testado” (1178482 MG 1.0000.00.117848-2/000(1), Relator: PINHEIRO LAGO, Data de Julgamento: 08/06/1999, Data de Publicação: 25/06/1999)

Por sua vez, a 6ª turma do TJDF trata da questão da eficácia da lei no tempo, frisando que somente as relações consolidadas após a promulgação das leis que regulamentam a união familiar estável, que datam de 1994 e 1996, poderão ser apreciadas sem considerar-se como “concubinato impuro”, o que acarretaria a vedação.

“ADMINISTRATIVO. MORTE SERVIDOR. CONCUBINATO. CONCUBINA RECONHECIDA EM TESTAMENTO. PENSÃO. DIVISÃO ENTRE CONCUBINA E ESPOSA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO AMPARADORA DA PRETENSÃO DA AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. MESMO RESTANDO INCONTROVERSA A EXISTÊNCIA DE CONCUBINATO, É BEM DE VER QUE AS LEIS QUE REGULAMENTAM A UNIÃO FAMILIAR ESTÁVEL DATAM DE 1994 E 1996. A LEI, DE REGRA, NÃO ALCANÇA FATOS PRETÉRITOS. ASSIM, NÃO PODE SER POSTULADA UMA PENSÃO COM BASE NA LEGISLAÇÃO QUE REGULAMENTA A UNIÃO ESTÁVEL, QUANDO TIVER OCORRIDO APENAS CONCUBINATO, E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI. RECURSO IMPROVIDO.

Mesmo restando incontroversa a existência de concubinato, é bem de ver que as leis que regulamentam a união familiar estável datam de 1994 e 1996.

A lei, de regra, não alcança fatos pretéritos. Assim, não pode ser postulada uma pensão com base na legislação que regulamenta a união estável, quando tiver ocorrido apenas concubinato, e antes da vigência da lei.

Recurso improvido.” (379824020048070001 DF 0037982-40.2004.807.0001, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 13/02/2006, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 16/03/2006, DJU Pág. 144 Seção: 3)

Conclusão

Como vimos, o prazo de cinco anos estipulado pelo artigo 1801, não leva em conta a situação da união estável, outrora concubinato puro, que somente necessita ser duradoura, sem espeficação de prazo. Da mesma forma que atribui à conjuge um direito que já não mais possui caso esteja separada de fato do testador. Não é possível, uma vez que ocorra a morte do concubino casado, vedar a participação do concubino sobrevivente. Tal vedação possibilitaria o enriquecimento de uma parte em deterioração da outra e o Direito não pode conceber tal ato.

Como leciona o Ministro Carlos Ayres Britto, “Não existe concubinato, existe mesmo companheirismo e, por isso, acho que se há um núcleo doméstico estabilizado no tempo. É dever do Estado ampará-lo como se entidade familiar fosse […] o que interessa é que o núcleo familiar em si mesmo merece toda proteção.” Apesar da grande resistência do mundo jurídico em tratar concubinato como parte do campo familiar e, portanto, como sendo regido pelo Direito de família, os tribunais tem se manifestado em concordância com as leis que regem a união estável.