O e-mail no ambiente de trabalho

I – O Direito
e as novas tecnologias

A interelação entre o direito e as chamadas novas tecnologias
(internet, informática, telemática, base de dados,
e-mail, entre outras) tem suscitado importantes repercussões que se traduzem em
inéditos e apaixonantes desafios para o jurista.

A abordagem da
questão revela, inicial e essencialmente, uma característica singularíssima: a
quase que insuperável quebra da simetria entre o fático e o jurídico. O crescente, incessante e acelerado processo de
desenvolvimento e avanço tecnológico não se compatibiliza com o reflexivo e
necessariamente mais lento processo de elaboração jurídica – dogmática e
normativa- por isso a abismo existente entre a tecnologia e o direito constitue um verdadeiro problema para a análise global do fenômeno.

Por outro lado
aos olhos do homem do direito sobre estes temas propõem a reformulação dos
institutos jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro
âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam
as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual.

As novas
tecnologias reatualizam, em cada estado e a nível
transnacional, o debate sobre a primazia de direitos que, agora, são capturados
e aglutinados na rede global: liberdade de expressão, liberdade de informação,
regulamentação legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos,
acesso as base digitais de dados que contenham informações sensíveis,
propriedade intelectual, direitos do autor, contratação por meio eletrônicos,
delitos informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual
direta e indireta – dos diversos sujeitos intervenientes.

Em suma:
existe uma brecha delicadíssima entre o fático e o jurídico – e consequente debate que isso provoca –  em virtude da
existência de outros e novos institutos jurídicos, pelo surgimento de
realidades (o fato) antes desconhecidas; a reatualização
e reajuste de enfoques outrora consolidados sobre alicerces que se modificam
permanentemente; a presença de direitos e valores que – hoje se enfrentam em
outra dimensão (no mundo virtual) e que requerem de definições jurídicas, sejam
de origem legal ou judicial.

II – Noções
fundamentais sobre correio eletrônico

Trata-se de um
invento de Ray Tomlison de 1971, que foi desenvolvido
por meio do envio de uma mensagem entre dois computadores, um ao lado do outro,
em um quarto de Cambribge, Massachusetts. Para
diferenciar o nome do usuário no computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at
(em tal lugar); pois o signo teria pouco uso e não se confundia com outras
instruções. Aquele momento não foi dado a devida
importância a invenção do engenheiro Tomlison que não
comunicou seu descobrimento a seu chefe “porque poderia considerar perda de
tempo”. Hoje se enviam 2100 milhões de mensagens por e-mail.

O e-mail portanto é um meio de transmissão de conteúdo a distância,
através da rede de comunicações existentes. É um sistema mediante o qual se
pode enviar e receber mensagens de uma caixa de correio de uma pessoa até a
caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um
meio utilizado para enviar mensagens escritas de um computador a outro através
da rede, um equivalente eletrônico do correio convencional com papel pelo qual as pessoas podem enviar mensagens a um receptor, ou á
vários receptores simultaneamente.

O correio
eletrônico é um mecanismo de transmissão caracterizado por ser: um meio
eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte); assíncrono
(não necessita sincronia de envio e recepção); ubíquo (permite seu
acesso em diferentes lugares); digital (utiliza informação digitalizada); informático
(está em relação com as tecnologias de informação). Suas principais vantagens
são: rapidez, confiabilidade na recepção e envio de mensagens; facilidade de
arquivo, reenvio e integração; baixo custo.

A Lei Modelo
das Nações Unidas (CNUDMI) sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que
“por mensagem de dados” se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e
arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, como podem
ser outros, entre outros, o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio
eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2,
inc. a).

Atualmente,
provido de um computador, um programa de comunicação e um modem
para a linha telefônica, podemos nos comunicar (enviar e receber
mensagens) com qualquer pessoa independente de seu domicílio que poderá ser em
um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma chamada local, apenas conhecendo
a direção eletrônica do destinatário escolhido. Se tem
erigido o e-mail a nível de um standart
da comunicação moderna.

Demonstração
cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do
documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do
Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:

“L’écrit sur support
électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier.”
(O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de
papel).E no artigo 1316-1 que dispõe: “L’écrit sous forme électronique est admis en preuve
au même titre
que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment
identifiée la personne dont il
émane et qu’il soit
établi et conservé dans des
conditions de nature à en garantir l’intégrité.” (O
escrito em forma eletrônica está admitido como prova com igual força que o
escrito em suporte de papel, salvo reserva de que pode ser devidamente
identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições
que permitam garantir sua integridade)

Como podemos
observar da leitura dos artigos, se reitera a força probatória do documento
eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel,
porém  devendo cumprir três condições fundamentais:

a) identificação
do autor do documento

b) o processo
de geração do documento deve garantir sua integridade

c) o processo
de conservação do documento deve garantir sua integridade.

Os meios
tecnológicos atuantes permitem gerar documentos que cumpram com todas as
condições que requerem a norma citada. Os meios que proporcionam a criptografia
– entre eles especialmente a firma digital – estão hoje em dia ao alcance de
qualquer comércio ou empresa e, graças a eles, podem emitir-se documentos documentos que cumprem com todos os requisitos da nova
legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem
emitir-se normas sobre firma eletrônica a efeitos de permitir a identificação
dos firmantes/autores dos documentos assim como
integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento
normativo de um e outro elemento.

Assim com
equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail passa a ter
fundamental importância para o direito no sentido de transformar-se em um elemento
criador de várias situações legais na área trabalhista servindo em um futuro
próximo como prova no processo do trabalho, por exemplo.

III – O
controle do e-mail pelo empregador

Em matéria de
direito poucas questões podem ser resolvidas de maneira simples, e esta é uma
das mais delicadas. Devemos a princípio nos afastarmos
de posições radicais: não podemos afirmar que o empresário em nenhum caso pode
acessar o e-mail dos trabalhadores uma vez que se choca com a própria lógica do
que seja a prestação laboral, e tampouco se pode
afirmar que o e-mail, por ser um instrumento de trabalho, tem que estar em todo
o caso a disposição do empresário.

Não podemos
afirmar nem que o trabalhador pode invocar de forma indiscriminada seu direito
de inviolabilidade das comunicações, nem tampouco que o empresário pode acessar
em qualquer caso o conteúdo de um instrumento de trabalho como o correio
eletrônico uma vez que não existem direitos absolutos: nem o da liberdade de
controle da empresa e o de propriedade do e-mail que pode invocar o empresário,
nem o direito do trabalhador a inviolabilidade irrestrita de suas comunicações.

A questão
fundamental gira em torno de tentar encontrar um equilíbrio entre o direito
fundamental constitucional, que é o direito de proteger tanto a liberdade como
a privacidade das comunicações inerente a todos os cidadãos, e o direito que
tem o empresário a respeito do conjunto de meios de organização do trabalho na
empresa. Temos que lograr estabelecer um procedimento que proteja os direitos pessoais
do trabalhador no ambiente de trabalho e também os direitos dos empresários de
controle e direção da empresa com o fulcro de evitar situações irregulares. No
momento existe um enorme vaco legal
, tanto na vertente normativa como na convencional.

Devemos
esclarecer que muitas vezes o direito a intimidade é invocado de forma
equivocada, pois quando o empresário acessa o conteúdo dos
e-mail’s do trabalhador não esta violando seu direito a intimidade, já
que, no posto de trabalho não se põe em jogo a intimidade, senão como um bem
jurídico protegido em primeira instância, aquele que pode eventualmente ser
lesionado nestes casos, é a inviolabilidade das comunicações independentemente
do conteúdo da mensagem.

Este pode ser
absolutamente profissional, e portanto não seria
invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que
define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E
neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este
instrumento não esta a proteger sua intimidade, a exceção de que pactue com o empresario o uso pessoal do e-mail em determinadas
circunstâncias.

Portanto o
primeiro bem jurídico lesionado é o da inviolabilidade das comunicações, um
direito fundamental que contém a garantia formal de que ninguém acessará
comunicações alheias independentemente do conteúdo.

Devemos partir
da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um instrumento de
trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível
que o empresário possa conhecer o conteúdo desses e-mail’s
em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão
sendo perpetrados.

Esses indícios
devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo
a frequência no número de comunicações de caráter
pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio eletrônico.
Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está
produzindo-se uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo
o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus
direitos.

Em primeiro
lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em
segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante sindical,
que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de
transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a
proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.

Atualmente não
existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso das novas
tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma
situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela
ausência do princípio da proporcionalidade.

O que não
podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma
intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de
seus trabalhadores via e-mail. Há que se estabelecer neste campo as regras do
jogo, e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, conveção
ou acordo coletivo.

Defendemos que
o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém
não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos
que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das
comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer
intromissão em sua atividade.

Em meu modo de
sentir na relação de trabalho deve ser respeitado o princípio da autonomia das
partes, a fidelidade ou boa-fé na relação contratual, já que o trabalhador deve
desenvolver suas funções com um mínimo de autonomia profissional, de capacidade
de decisão em sua atividade profissional cotidiana.

Assim devem
ser estabelecidos, sob uma perspectiva jurídica e portanto
também social, limites para o uso profissional do correio eletrônico, seja no
contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de
trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização
profissional do e-mail.

O fundamental
é que a empresa tome uma posição pro-ativa e
preventiva a respeito, indicando que é possível desenvolver comunicações
pessoais, através de um regulamento de empresa. Em todo o caso, por suposição,
se pode acordar entre empresário e trabalhador que, com a devida
contraprestação por parte do trabalhador, este possa fazer um uso pessoal do
e-mail em determinadas circunstâncias, uma vez que é razoável pensar que o
trabalhador não pode estar oito horas por dia absolutamente
desconectado com seu mundo privado.

No entanto
deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação
pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição
do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância
e controle da empresa.

Desde uma
visão realista do problema, e consciente de que a casuística é imensa, com as
inovações trazidas pelas relações jurídico laborais há
necessidade que os convênios coletivos estabeleçam a partir de agora condições
para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a
seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa
proposta a respeito seria a de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só
nos convênios coletivos mas também na CLT, como norma
trabalhista básica.

IV – O uso
social do e-mail

Em virtude da
novidade em matéria de e-mail o direito oferece por enquanto apenas respostas muito conjunturais, há que se diferenciar o uso
pessoal do e-mail como meio de comunicação e o uso profissional do e-mail,
quando se utiliza como ferramenta de trabalho na atividade profissional
cotidiana. É fundamental que a empresa traçe uma
política clara a respeito. O que a empresa deveria fazer é estabelecer regras
de uso do e-mail, consultando com os representantes dos trabalhadores, se
possível, para lograr consenso.

Se a empresa
não tem nenhuma política e deixa ao talante de cada um o uso que lhe convenha
do e-mail isso implicará no desenvolvimento desproporcional de comunicações pessoais
através desde meio eletrônico ensejando então a proibição de que a empresa
possa acessar o e-mail sem prévia advertência do implicado. Fica claro então,
que se a empresa quer evitar essa instrumentalização
do e-mail com mensagens pessoais ou extra laborais ou
privadas, o que tem que fazer é estabelecer regras que esclareçam que o e-mail
dos trabalhadores da empresa é um instrumento de trabalho e que não é um
instrumento idôneo para as comunicações pessoais.

Devemos
reconhecer que o trabalhador deva ter direito a uma comunicação externa durante
o horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empresário tem que aceitar
o que se denomina direito ao uso social do e-mail. Logicamente, dentro dos
centros de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado,
dos meios e comunicação da empresa.

Isso parece
cada dia mais certo, incluso, pela evolução da nova organização do trabalho: da
mesma maneira que o empresário pode exigir, em determinadas circunstâncias, que
o trabalhador não somente opere deste centro de trabalho, senão também de seu
domicílio – o que se conhece como teletrabalho – é
lógico também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não
abusiva, e o uso pessoal dos meios de comunicação.

É um
intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um trabalhador
flexível, é lógico que o trabalho estritamente profissional e o pessoal terão
fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de maneira absoluta.

É muito
difícil que um empresário moderno, que presta atenção
a elementos tais como a qualidade na relação de trabalho, a participação dos
trabalhadores e a identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário
que direcione, de maneira aboluta, seus próprios
meios de comunicação para um determinado uso de caráter trabalhista, seria
muito difícil, e cremos que seria opções pré-históricas.

O empresário
que opte por isso, é um empresário que não teria nenhuma justificação para
exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do que estritamente
profissional. Hoje em dia os empresários modernos entendem que tudo que seja de
conhecimento pessoail do trabalhador redunda em
benefício da eficiência da empresa. O problema esta em ver que o uso social, o
uso extra profissional, não tenha elementos de abuso e
prejuízo objetivo para  empresa e é ali onde temos que intentar lograr um
equilíbrio.

V – Conclusão:
Processo de adaptação

Em matéria de
relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças: A comunicação
atualmente é uma forma de trabalhar; a transcedência
da comunicabilidade permanente é a criação de inteligência coletiva para a
empresa. Isto representa uma transformação qualitativa enorme. Essas
transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet.
Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie
de disciplina transversal que afeta todos os ramos do Direito.

Estamos em um
impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações
laborais, tantos sindicatos como empresários, estão acostumados a um
sistema de organização de trabalho próprio do fordismo,
da grande empresa, do trabalho em
cadeia. E esse tipo de organização do trabalho correspondia as tecnologias de comunicação tradicional.

A revolução
tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado completamente o
cenário da organização do trabalho. Seria inviável ,
nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas,
aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações
massivas de trabalhadores. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho,
descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.

Porém seguimos
o impasse cultural e social. O sindicato, que são os sujeitos mais ativos no
mundo das relações trabalhistas, estão todavia
calcados em pautas excessivamente tradicionais, quanto mais a lei, que é o
reflexo em última instância das transformações que vão se reproduzindo na
sociedade.

Temos uma
legislação que não esta adaptada a nova situação
tecnológica. E é muito triste, porque enquanto não logramos relações
trabalhistas que se adaptem mais a nova realidade tecnológica e a organização
do trabalho, estamos desaproveitando na mesma medida
tudo que poderíamos ganhar em eficiência e competitividade na empresa.

Cabe por fim
cabe a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que
atinge em cheio as relações trabalho e que portanto
devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas
transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos
para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social
entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações
entre o direito do trabalho e a informática.