O empresário e a observância dos direitos fundamentais dos consumidores

Resumo: A questão dos direitos fundamentais continua a demandar o incessante estudo e aprofundamento por parte do operador do direito, principalmente na atualidade, onde se constatou, de forma inequívoca, que Estado Democrático de Direito e proteção aos direitos fundamentais são realidades que devem coexistir obrigatoriamente. Tendo em vista toda uma construção histórico-normativa, inúmeros são os direitos fundamentais, bem como extremamente vasto se apresenta o campo de incidência de cada um deles. No presente artigo, objetiva-se tratar especificamente sobre a observância dos direitos fundamentais dos consumidores por parte dos fornecedores empresários, dentro do campo próprio das relações de consumo. Visando atingir tal desiderato, o presente artigo tece, na primeira parte, considerações sobre o reconhecimento dos direitos do consumidor (a luta para o reconhecimento de tais direitos; a proteção do consumidor como uma questão internacional e o reconhecimento do direito do consumidor no plano constitucional e infraconstitucional brasileiro). Na segunda parte, analisam-se questões específicas sobre os direitos fundamentais, sua incidência nas relações de consumo e, finalmente, os direitos fundamentais dos consumidores nas relações consumeristas.

Palavras-chaves: Direitos fundamentais – Dignidade da pessoa humana – Consumidor – Empresário – Relação de Consumo – CDC.

1 INTRODUÇÃO

Novamente o tema referente à tratativa dos direitos fundamentais é objeto de análise. Entretanto, no presente artigo, se buscará enfrentar especificamente a questão envolvendo o empresário e a observância dos direitos fundamentais dos consumidores.

Modernamente, os direitos fundamentais já são costumeiramente relacionados com os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Neste sentido, inúmeros aspectos envolvendo a mulher, o negro, o deficiente e o idoso já foram estudados, baseados exatamente nos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, tendo por premissa os direitos fundamentais.

No presente artigo, buscaremos discorrer sobre a relação existente entre o consumidor e o empresário fornecedor, tratando especificamente sobre a observância dos direitos fundamentais dos consumidores por parte dos empresários. Este é o objeto de estudo deste artigo.

A questão proposta para análise apresenta-se, a nosso ver, como extremamente importante na atualidade, tendo em vista as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e, especificamente, da defesa do consumidor. Com base nesta última garantia é que tivemos a elaboração do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[1], microssistema jurídico específico que disciplina as relações de consumo, diploma legal este que representa uma grande conquista do cidadão e se estabelece como um verdadeiro marco na produção legislativa de nosso país.

O presente artigo não pretende encerrar a discussão acerca do tema em análise, pois outros pontos que envolvem o tema também desafiam a pesquisa, mas apenas analisar as idéias básicas que norteiam o assunto em exame, contribuindo, desta forma, para um melhor entendimento das relações de consumo, conscientização dos consumidores acerca de seus direitos fundamentais e, principalmente, fornecer aos empresários informações claras sobre a necessidade, hoje premente, de se observar os direitos fundamentais de seus consumidores.

2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

2.1 A luta do consumidor para o reconhecimento de seus direitos

Podemos dizer inicialmente, sem adentrarmos em aspectos históricos profundos que não seriam comportados no presente artigo, que a fragilidade do consumidor no mercado de consumo começou a ser de fato sentida com o advento dos seguintes fatos, dentre outros: revolução industrial, com o conseqüente crescimento das empresas; implementação e expansão dos processos de produção em massa e, mais recentemente, a globalização. A ocorrência destes fatos históricos deixou o consumidor extremamente vulnerável às práticas abusivas de alguns fornecedores de produtos e serviços.

Isto se deu, pois a evolução da indústria, do comércio e da tecnologia, principalmente no século XX, sempre acompanhados pelo crescimento populacional, acarretou, naturalmente, no aumento das relações comerciais e da produção e consumo de bens e serviços, impulsionando o desenvolvimento das relações comerciais até então existentes no século XIX, provocando o claro distanciamento daquele que produz, fabrica ou comercializa, daquele que consome ou utiliza produtos e serviços na qualidade de destinatário final, fazendo surgir o modelo atual, modelo este onde as relações são praticamente impessoais e indiretas, o que fez com que o consumidor fosse ocupando cada vez mais uma posição inferior na cadeia de consumo, enquanto o fornecedor foi ocupando uma posição de prestígio e poder econômico em relação aos consumidores.

No período acima mencionado não existia legislação protetiva específica dos direitos dos consumidores, razão pela qual o consumidor não possuía condições e nem mecanismos eficazes para se proteger dos fornecedores de produtos e serviços que não se preocupavam com a saúde e segurança de seus clientes e muito menos com a qualidade dos produtos e serviços introduzidos no mercado de consumo.

Inicialmente acreditou-se que a livre atuação dos agentes de mercado poderia equilibrar, de maneira satisfatória, os interesses existentes entre os sujeitos da relação de consumo.

No entanto, a triste realidade demonstrou que o poder econômico não cedia livremente, em hipótese alguma, aos anseios por uma sociedade de consumo mais justa e equilibrada para tais sujeitos, exigindo-se, assim, a atuação ativa do Estado para se atingir tal desiderato[2].

Sobre o assunto, observa Marcelo Kokke Gomes que:

“A proteção ao consumidor depende de uma atuação ativa do Estado, sendo de todo inviável o Estado abstencionista para a estrutura econômica atual. A história provou que a defesa do consumidor não pode ser atingida com o livre atuar dos agentes do mercado, ou seja, o mercado por si só é insuficiente para alcançar o respeito ao consumidor e a garantia aos seus direitos, pois existe um desequilíbrio fático e jurídico de forças entre consumidores e fornecedores”[3].

No mesmo sentido, Adolfo Mamoru Nishiyama:

“A sociedade passou a perceber que essa dominação dos produtores tornava os consumidores mais vulneráveis. A idéia inicial de que o consumidor era soberano e que o mercado agia conforme sua vontade mostrou-se inoperante em face dos grandes conglomerados econômicos”[4].

Considerando a crescente complexidade das relações de consumo[5] face às novas situações jurídicas que surgiram ao longo dos tempos, tornou-se cada vez mais premente a necessidade de se implementar mecanismos eficazes de proteção dos direitos dos consumidores, sendo que tal luta foi e continua sendo exercida pelo conhecido “movimento consumerista” instalado em todo o globo, movimento este que representa, desde o seu início, a devida resposta ao conjunto de fatores que deixaram o consumidor totalmente desprotegido.

Com o já mencionado aumento das relações comerciais e da produção e consumo de bens e serviços, aumentou, gradativamente, em especial nas últimas décadas do século XX, a importância da defesa dos interesses do consumidor, conforme menciona Paulo Luiz Netto Lôbo:

“Nas últimas décadas do século XX, cresceu no mundo inteiro a convicção de que a proteção do consumidor pelo controle difuso do mercado era uma falácia. O controle, mediante uma legislação protecionista que assegurasse ao consumidor um papel ativo na atividade econômica, passou a ser hegemônico […]. Menos que um modismo, é a adequada resposta do direito ao fenômeno crescente da oligopolização e globalização da economia, que tornou o consumidor um figurante passivo e hipossuficiente, afetando a própria noção atual de cidadania”[6].

Diante desta desigualdade existente entre o consumidor e o fornecedor, foram surgindo ao longo dos tempos formas de proteção do consumidor com o fim de se manter um equilíbrio negocial e conferir direitos mínimos àquele que é o vulnerável desta relação.

Neste sentido, María Gabriela Sorbello conclui acertadamente que “[…] el derecho del consumidor nace como consecuencia de la necesidad de otorgar protección a los usuarios y consumidores, quienes en las relaciones de mercado se encuentran en una situación de vulnerabilidad.”[7]

A proteção do consumidor, enquanto destinatário final dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo, começou de forma tímida. No entanto, com o avanço do capitalismo, da produção cada vez mais em massa, dos cartéis, dentre outros, a desvantagem e inferioridade do consumidor ficaram tão patentes ao ponto de impulsionarem a criação de legislações protetivas específicas do consumidor enquanto vítima dos grandes conglomerados capitalistas na chamada Sociedade de Consumo.

Como bem lembrado por Tânia Lis Tizzoni Nogueira[8], essa situação de desvantagem, vivenciada pelos consumidores, já havia sido experimentada pelos trabalhadores que tiveram, historicamente, o mesmo caminho percorrido, com leis esparsas até o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em 1943 (Decreto-lei 5.452). Ambos têm a característica da vulnerabilidade e tiveram a intervenção do Estado nas suas relações, com a conseqüente prevalência do principio ‘in dubio pro misero’ na relação de trabalho e da ‘interpretação mais favorável’ nas relações de consumo, além da inversão do ônus da prova nos acidentes de trabalho e depois nas relações de consumo.

Paralelamente, surgiu a preocupação de se proteger o consumidor quanto aos prejuízos patentes à sua saúde e segurança. Ao mesmo tempo, foi observada a extrema dificuldade dos consumidores em exigir a integral reparação dos danos causados pelas mencionadas condutas lesivas.

Isto porque, antes da entrada em vigor em nosso País do CDC, a defesa do consumidor era extremamente dificultada uma vez que os mecanismos existentes não conseguiam estabelecer a igualdade entre dois sujeitos tão desiguais (o fornecedor e o consumidor).

Para se ter a devida compreensão, antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, os problemas dos consumidores eram resolvidos com base em legislações esparsas e em disposições legais constantes do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850, instrumentos legais estes que não tinham, por certo, a menor condição de resolver os conflitos de interesses da denominada Sociedade de Consumo e, principalmente, disciplinar algo tão complexo quanto as relações de consumo.

Aliás, sobre a relação de desenvolvimento existente entre a denominada Sociedade de Consumo e o Direito Civil, interessante as considerações de Sônia Maria Vieira de Mello:

“O fenômeno da formação do que se denomina Sociedade de Consumo, assim como o seu incremento mundial, foi um dos grandes fatores revolucionários no campo do Direito Civil, no que tange aos direitos da pessoa física/jurídica como consumidores de bens e serviços. Seja referenciando-se a relações contratuais de compra e venda e/ou prestação de serviços ou ainda considerando-se o papel importantíssimo da Publicidade, na relação pré-contratual, indutora e ética, como geradora de comportamentos e criadora de necessidades junto ao consumidor, completamente vulnerável a esta prática que atinge aos consumidores de todo o mundo moderno”[9].

Por outro lado, é imprescindível mencionarmos que a luta pelos direitos dos consumidores está intimamente relacionada com o exercício pleno da própria cidadania, conforme muito bem observado por Paulo Luiz Netto Lôbo:

“De certa forma, cresce a consciência que lutar pelo direito do consumidor é pugnar pela própria cidadania. Na sociedade de massas, em que vivemos, não se pode mais dissociar direitos individuais e coletivos de direito do consumidor, porque cada indivíduo é um consumidor.

Na atualidade, a economia é dominada pela macroempresa e pelos monopólios e oligopólios, que criam as necessidades de consumo, mediante os engenhosos mecanismos de publicidade, e na qual o consumidor não desempenha qualquer papel ativo. O produto e o serviço não são postos em circulação apenas para responder a necessidade sentida de consumo, mas para provocar a necessidade de consumo” [10].

O direito do consumidor e o exercício pleno da cidadania estão assim intimamente relacionados, uma vez que todos nós, antes de qualquer atividade ou mesmo da profissão que desempenhamos, somos cidadãos e, consequentemente, consumidores. Consumimos diuturnamente e ao longo de toda a nossa vida, sendo esta uma realidade irrefutável.

No mesmo sentido, João Batista de Almeida ao afirmar que:

“O consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano. É verdadeira afirmação de que todos nós somos consumidores. Independentemente da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os períodos de nossa existência”[11].

Realizando interessante análise conjunta do direito e da economia, Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi defendem que:

“Um dos principais axiomas da Teoria do Consumidor é o da não-saciedade. Ele diz, essencialmente, que um consumidor nunca se enjoa de consumir, razão pela qual preferirá, em todas as situações, mais a menos de qualquer bem ou serviço. Isso equivale a dizer que sempre que se aumentar a quantidade de algum bem ou serviço na cesta de consumo, mantendo-se as demais quantidades constantes, sua utilidade aumentará”[12].

Sobre o chamado homem consumidor, interessante o posicionamento de José Geraldo Brito Filomeno ao discorrer que:

“[…] o chamado ‘homem consumidor’ torna-se o protótipo do indivíduo-autômato, condenado a viver numa sociedade opressora, voltada exclusivamente para a produção e distribuição de todos os valores com que lhe acena a sociedade produtora-consumista, eis que fundada na inexorável e mecânica aquisição pelo consenso posto, de molde a até criar, muitas das vezes, necessidades artificiais”[13].

Portanto, conclui-se inicialmente que não haverá pleno exercício da cidadania enquanto não forem respeitados os direitos fundamentais dos consumidores.

2.2 A proteção do consumidor como uma questão internacional

A noção de vulnerabilidade do consumidor e a necessidade de sua proteção ultrapassaram os limites geográficos de um só país[14] em virtude de inúmeros fatores, dentre eles, as relações globalizadas. É, portanto, tema supranacional, como observa João Batista de Almeida:

“A proteção jurídica do consumidor não é tema que diga respeito a um único país; ao contrário, é tema supranacional, pois abrange todos os países, desenvolvidos ou em vias de desenvolvimento. A relevância do tema, as repercussões sentidas nos segmentos sociais dos vários países, a sensibilidade para os problemas sociais e os direitos humanos, em suma, toda essa modificação nas relações de consumo, acabaram levando a ONU a se preocupar com a defesa do consumidor, aliás atitude esperada do organismo internacional, caixa de ressonância dos grandes temas que envolvem a melhoria da qualidade de vida dos povos”[15].

Outro elemento preponderante diz respeito ao fato de que o consumo e o consumismo são fenômenos universais, conforme bem acentuado por Marcelo Kokke Gomes:

“O consumo é um fenômeno universal, existe em qualquer tipo de sociedade, variando sua tipicidade e características conforme a cultura e seu padrão de desenvolvimento. Entretanto, quando o consumo se afasta da razoabilidade da utilização, tornando-se compulsão social, configura-se o denominado consumismo. O consumismo é marcado por uma criação de necessidades, através da publicidade ou de outros mecanismos de marketing”[16].

Em dezembro de 1969 o mundo presenciou um grande passo neste processo de proteção ao consumidor com a Declaração das Nações Unidas sobre o progresso e desenvolvimento social (Resolução número 2542) que dispôs sobre a criação de mecanismos capazes de assegurar os direitos do consumidor e sua proteção.

Em 1973 foram proclamados os Direitos Fundamentais e Universais do Consumidor pela comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), destacando os direitos do consumidor, direitos a indenizações etc.

Um dos avanços mais importantes se deu por meio da Resolução da ONU número (nº.) 39/248, de 9.4.88, que estabeleceu diretrizes para uma política de proteção aos consumidores, com caráter orientador, sem que isso representasse obstáculo ao comércio globalizado.

Os objetivos e princípios gerais traçados pela ONU são: auxiliar países a atingir ou manter uma proteção adequada para a sua população consumidora; oferecer padrões de consumo e distribuição que preencham as necessidades e desejos dos consumidores; incentivar altos níveis de conduta ética, para aqueles envolvidos na produção e distribuição dos bens e serviços para os consumidores; auxiliar países a diminuir práticas comerciais abusivas usando de todos os meios, que estejam prejudicando os consumidores; ajudar no desenvolvimento de grupos independentes e consumidores; promover a cooperação internacional na área de proteção ao consumidor; incentivar o desenvolvimento das condições de mercado, que ofereçam aos consumidores maior escolha, com preços mais baixos; proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança; fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas de acordo com as necessidades e desejos individuais; educar o consumidor; criar a possibilidade de real ressarcimento do consumidor; garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos de relevância e oportunidades para que estes possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a ela referentes.[17]

Para José Geraldo Brito Filomeno, “a ONU impõe aos Estados a ela filiados, ainda, a obrigação de formularem uma política efetiva de proteção ao consumidor, bem como de manterem uma infra-estrutura adequada para sua implementação.” [18]

Discordamos, no entanto, do posicionamento do renomado jurista por entendermos que as Resoluções da ONU não possuem caráter imperativo, uma vez que cada Estado possui a prerrogativa de implementá-las, tudo de acordo com a realidade interna de cada Estado.

Corrobora tal posicionamento o Prof. Antônio Pereira Gaio Júnior, ao chamar a atenção para o fato de que:

“Deve-se ressaltar que tais normas não detêm caráter imperativo, sendo, por isso, prerrogativa de cada Estado implementá-las, tal qual suas necessidades e prioridades, cabendo elevar, contudo, o grande caráter valorativo das mesmas, principalmente no que tange a uma política internacional de proteção ao consumidor”[19].

Por esta razão, cada país poderá adequar as normas objetivadas pela ONU de acordo com suas características humanas, geográficas e culturais. Outro ponto importante a destacar é que essas iniciativas da ONU não constituíram iniciativa pioneira uma vez que vários países já haviam elaborado leis ou criados órgãos garantidores de proteção ao consumidor.

Corrobora o acima exposto os ensinamentos de Carlos Alberto Bittar ao afirmar que “foi nos Estados Unidos e depois na Europa Ocidental que surgiram as primeiras normas próprias de defesa de consumidores, ou seja, relacionadas à função de consumo e à necessidade de amparo específico ao economicamente mais fraco”[20].

2.3 O reconhecimento do direito do consumidor no plano constitucional e infraconstitucional brasileiro

No Brasil, a evolução da defesa do consumidor se deu de forma lenta e tímida, sendo inicialmente disciplinada através de leis esparsas, que regulavam situações específicas, de cunho individual.

O grande divisor de águas foi a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88)[21], que incluiu a defesa do consumidor como princípio constitucionalmente expresso e de observância obrigatória pela ordem econômica nacional (art. 170, V da CF/88), tornando-se, inclusive, direito individual e coletivo que o Estado tem o dever de promover (art. 5º, XXXII da CF/88).

Desta forma, a Constituição Federal de 1988 significou o grande marco para a defesa do consumidor no Brasil ao consagrá-la expressamente em seu texto estabelecendo que o “Estado” a promoverá, incluindo, ainda, inúmeros dispositivos específicos que tratam da matéria, a saber:

– art. 5º, XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”;

– art. 24, VIII: atribui competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre danos ao consumidor;

– art. 170, V[22]: a defesa do consumidor é apresentada como uma das faces justificadoras da intervenção do Estando na economia;

– art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): Determinação expressa para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, que se tornou realidade em 1990 com a Lei nº 8.078.

A Constituição Federal de 1988, ao elevar a proteção do consumidor à categoria de direito fundamental, estabeleceu que cabe ao Estado promover a defesa do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V da CF/88), reconhecendo a sua vulnerabilidade nas relações de consumo.

De fato, foi no “princípio da vulnerabilidade” do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar à atual legislação protetiva da parte hipossuficiente da relação de consumo. Este princípio considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, ao passo que este sujeito se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre os bens de produção para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo. A Lei 8.078/90 procura reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual, na medida de suas desigualdades.

No plano infraconstitucional do direito brasileiro, para que se alcançasse o almejado equilíbrio entre o fornecedor e o consumidor, foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor[23], Lei nº 8.078/90, um microssistema jurídico de natureza multidisciplinar, abrangendo vários ramos do direito público e privado, regulamentando definitivamente as relações de consumo em nosso país.

Como já dito, a Lei nº 8.078/90 representa um marco na produção legislativa de nosso país, conforme observa adequadamente João Andrades Carvalho:

“A Lei nº 8.078/90, de 11 de setembro de 1990, inaugurou uma nova era nas relações de consumo, ou seja, nas relações entre fornecedor e consumidor, ao mesmo tempo em que criou uma relação jurídica de direito material e processual específica, com regras próprias, incabíveis em outras situações previstas no ordenamento jurídico brasileiro”[24].

Observe-se que até 1990 as relações de consumo estavam regidas por normas esparsas previstas no Código Civil (CC) de 1916, no Código Comercial de 1850 e em legislações extravagantes. Entretanto, tais previsões eram insuficientes para coibir os abusos existentes e incapazes de disciplinar algo tão complexo e inovador quanto às relações de consumo.

Referida lei, reconhecida como uma das mais bem elaboradas sobre a matéria[25], entrou em vigor a partir de 11 de março de 1991, passando a regulamentar todas as questões relacionadas às relações de consumo[26] em codificação única, daí a denominação Código de Defesa do Consumidor, regulamentando as diversas áreas do direito, especificando os direitos fundamentais dos consumidores, dentre outros temas.

Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor foi criado exatamente para disciplinar a relação existente entre desiguais, ou seja, a relação jurídica estabelecida entre, de um lado, o consumidor destinatário final de produtos e serviços e, de outro, o fornecedor de produtos e serviços.

Se estivéssemos diante de uma relação entre iguais, como por exemplo, inter civis ou inter empresários, aplicaríamos, sem dúvida, o Código Civil de 2002 e toda a legislação aplicável à espécie.

No entanto, se estamos diante de uma relação de consumo, aplicamos prioritariamente o CDC e subsidiariamente, no couber, o Código Civil de 2002, desde que a disposição a ser aplicada não contrarie os princípios em que repousa toda a sistemática protetiva do CDC.

De fato, conforme observa Hélio Zaghetto Gama, “a defesa dos direitos do consumidor deve ser facilitada, porque ele sempre figura em condições de inferioridade nas relações jurídicas que envolvam as aquisições de bens e serviços ou os seus insumos.” [27]

 Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor, tendo por base os direitos fundamentais do vulnerável da relação de consumo, estabelece várias exceções às regras gerais existentes nos demais diplomas legais existentes.

Discorrendo sobre este tipo de exceção às regras gerais, Leo Rosenberg, citando Fitting, aduz que “de este modo, el ordenamiento jurídico aparece, como Fitting observa acertadamente, ‘como un fondo de reglas generales para casos normales, limitadas en sus efectos por un gran número de excepciones que se ramifican de modo cada vez más sutil’ ”[28].

Justamente por causa de todo este histórico (fático, histórico e mesmo legislativo) é que o Código de Defesa do Consumidor sedimentou-se como um instrumento jurídico de proteção de cada consumidor, quer individualmente considerado, quer como integrante da coletividade.

É, portanto, meio de exercício da própria cidadania, capaz de realizar a elevação do consumidor ao patamar de igualdade frente ao fornecedor de produtos e de serviços no mercado de consumo.

3 O EMPRESÁRIO E A OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONSUMIDORES

3.1 Breves notas sobre os direitos fundamentais

Em apertada síntese, podemos dizer que os direitos fundamentais referem-se àqueles direitos, reconhecidos e garantidos por uma determinada ordem jurídica, que são considerados indispensáveis à pessoa humana. Manifestam-se naqueles direitos que asseguram a todas as pessoas uma existência digna, com liberdade e igualdade.

Discorrendo sobre os direitos fundamentais na ordem constitucional, Gilmar Ferreira Mendes aduz que:

“Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros (sic), concebidos como garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático”[29].

Sedimentado através de construções normativas constitucionais, tendo por pano de fundo o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais referem-se aos direitos subjetivos de que são titulares todos os seres humanos.

Sobre este último aspecto, é comum a utilização das expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” como sinônimas[30]. No entanto, tais expressões, apesar de próximas, não possuem o mesmo conteúdo, conforme observa o Mestre Canotilho, para quem:

“As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”[31].

De forma extremamente elucidativa, Ingo Wolfgang Sarlet observa que:

“Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”[32].

Estado Democrático de Direito e proteção aos direitos fundamentais são realidades que caminham juntas e existem simultaneamente[33], de modo que não existirá um Estado verdadeiramente Democrático de Direito que não respeite e faça valer, no campo prático, os direitos fundamentais de seus cidadãos[34].

Esta é a grande questão da atualidade, problema que deve sempre estar nas pautas de discussões jurídicas e também políticas, como adverte pontualmente Norberto Bobbio:

“[…] o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los […].

Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”[35].

Maria Isabel Pereira da Costa, realizando um estudo sobre os direitos fundamentais como elementos constitutivos das estruturas básicas do Estado Democrático de Direito e da Sociedade por ele organizada, assevera que:

“Este estudo só terá relevância se os direitos fundamentais forem admitidos como elementos construtores da estrutura básica não só do Estado Democrático de Direito como, também, da própria Sociedade que se oriente por princípios estruturadores de sua concepção de justiça para uma convivência no regime democrático. E, por conseqüência, elementos constitutivos do núcleo constitucional de qualquer Constituição conformadora de um Estado Democrático de Direito”[36].

Os direitos fundamentais possuem, basicamente, duas fontes. A primeira está localizada no plano internacional, sendo exemplos a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada após a Revolução Francesa[37], em 1789, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, editada pela ONU em 1948, após a 2ª Guerra Mundial. A segunda fonte está centrada no plano interno dos Estados, onde a proteção aos direitos fundamentais encontra-se consagrada nas Constituições.

Podem ser apontadas as seguintes características principais dos direitos fundamentais: inalienabilidade (tais direitos são inalienáveis e são insuscetíveis de transmissão a título gratuito ou oneroso); historicidade (os direitos considerados fundamentais são o resultado de uma série de combinações de fatos históricos[38], de modo que os próprios direitos fundamentais encontram-se em constante transformação e aperfeiçoamento); imprescritibilidade (os direitos fundamentais não perdem o seu aspecto de exigibilidade em razão do não uso dos mesmos); irrenunciabilidade (ao titular do direito fundamental não é atribuída a faculdade de renúncia ao seu direito fundamental) e universalidade (os direitos fundamentais são direitos extensivos a todos os seres humanos,  é uma característica intrínseca  à pessoa humana[39]).

A doutrina, quando do estudo dos direitos fundamentais, menciona a existência de três gerações de tais direitos, fazendo uma correspondência com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade consagrados na Revolução Francesa, sendo que cada “geração” de direitos corresponde à conquista, pela humanidade, de um desses ideais.

Nesta linha de pensamento, a nomenclatura “gerações” é comumente utilizada no sentido de demonstrar que a tutela dos direitos relacionados aos ideais acima mencionados surgiu em momentos históricos distintos, sendo que todos os direitos previstos em tais “gerações” são considerados fundamentais.

Neste sentido, a primeira geração corresponde aos direitos individuais de liberdade (direitos civis e políticos). Traduz-se nos limites impostos à atuação do Estado[40], em prol do cidadão, resguardando, dentre outros direitos individuais, a liberdade de locomoção, a inviolabilidade de domicílio, o direito à vida e à nacionalidade. São, portanto, oponíveis ao Estado, apresentando-se como uma prestação negativa do Poder Público, isto é, direitos de oposição ou resistência, que primam evitar a intervenção estatal na esfera privada em determinados casos. A titularidade de tais direitos pertence ao indivíduo, considerado em si mesmo como pessoa humana[41].

A segunda geração abrange os direitos sociais, econômicos e as chamadas liberdades sociais, correspondentes do ideal de igualdade, da Revolução Francesa, conforme já mencionado acima. Tais direitos primam por melhores condições de vida e de trabalho para o ser humano. Neste sentido, possuem a característica de exigirem uma conduta positiva do Estado, um fazer que proporcione a efetivação destes direitos em prol dos menos favorecidos pela ordem econômica e social, assegurando o “direito de participar do bem estar social.”[42] Esses direitos são fruto, principalmente, da luta dos trabalhadores, sendo exemplos de direitos sociais o salário mínimo, a aposentadoria e as férias remuneradas.

Já a terceira geração abrange os direitos difusos e coletivos, correspondentes ao ideal de fraternidade. A idéia de titularidade desses direitos não se concentra no indivíduo em si, pois tais direitos pertencem a toda a coletividade. A existência de tais direitos difusos e coletivos é decorrente, dentre outros fatores, da chamada sociedade de massas, impulsionada pelos processos de industrialização, onde o sistema tradicional de resolução de conflitos mostrou-se ineficaz para a tratativa adequada dos reclames sociais, bem como da compreensão de que a qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos são tão imprescindíveis quanto a liberdade e a igualdade. São exemplos, dentre outros, o direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, o direito à proteção do consumidor, da infância e juventude, do idoso e do deficiente físico.

O insigne professor Paulo Bonavides defende, ainda, a existência de uma quarta geração de direitos fundamentais, ao argumento de que a “globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social.” [43]

Para tal doutrinador, os direitos de quarta geração consistem no direito à democracia, direito à informação e o direito ao pluralismo[44].

Discorrendo sobre a “generatividade geracional”, Canotilho observa que:

“A discussão internacional em torno do problema da autodeterminação, da nova ordem econômica internacional, da participação no patrimônio comum, da nova ordem de informação, acabou por gerar a idéia de direitos de terceira (ou quarta geração): direito à autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à comunicação, direito à paz e direito ao desenvolvimento”[45].

Tais direitos ainda estão em construção[46], mas encontram-se em acelerada fase de afirmação, graças aos avanços tecnológicos dos meios de comunicação e a forte tendência de globalização dos direitos fundamentais.

Apresentadas as informações básicas sobre as “gerações” dos direitos fundamentais, temos, ainda, de ressaltar a existência de inúmeras críticas feitas pela doutrina ao emprego da expressão “geração de direitos”.

Uma das críticas existentes consiste no fato da imprecisão da terminologia “geração”, uma vez que a idéia aparentemente transmitida é a de que uma geração vem substituindo a outra, o que, na prática, revela-se como incorreto.

Sustenta-se que o uso do termo “geração” pode dar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra (sucessão), o que não ocorre na prática, pois os direitos de liberdade não desapareceram quando surgiram os direitos sociais. Desta forma, podemos entender que o processo histórico demonstra uma complementação/acumulação de direitos e não um simples processo de sucessão.

Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet observa que:

“Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Nesse contexto, aludiu-se, entre nós, de forma notadamente irônica, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento”[47].

Outra crítica existente diz respeito ao fato de que a expressão “geração de direitos” pode induzir à ideia de que o reconhecimento de uma nova geração só ocorre quando a geração anterior já estiver completamente reconhecida e implementada em sua plenitude, o que dificulta, de sobremaneira, o reconhecimento de novos direitos, notadamente em países que ainda se encontram em estágio de desenvolvimento e afirmação das garantias fundamentais.

Por estas e outras razões, tem-se adotado recentemente a nomenclatura “dimensões”, em substituição à já consagrada terminologia “gerações”.

Sobre o assunto, Paulo Bonavides salienta que:

“Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração”[48].

Canotilho assevera que:

“É discutida a natureza destes direitos. Critica-se a précompreensão que lhes está subjacente, pois ela sugere a perda de relevância e até a substituição dos direitos das primeiras gerações. A idéia de generatividade geracional também não é totalmente correcta: os direitos são de todas as gerações. Em terceiro lugar, não se trata apenas de direitos com um suporte colectivo – o direito dos povos, o direito da humanidade. Neste sentido se fala de solidarity rights, de direitos de solidariedade, sendo certo que a solidariedade já era uma dimensão “indimensionável” dos direitos econômicos, sociais e culturais. Precisamente por isso, preferem hoje os autores falar de três dimensões de direitos do homem (E. Riedel) e não de “três gerações” [49].

Portanto, uma geração ou dimensão não sucede ou substituiu a outra, mas ao contrário, harmonizam-se, completam-se e concretizam-se, tendo em vista a constante mutabilidade e o caráter dinâmico da sociedade como um todo.

No caso específico de nosso país, verificamos que a Constituição Federal de 1988 enuncia, em seu Título II, um extenso rol de normas jurídicas definidoras dos direitos e garantias fundamentais[50], rol este distribuído em cinco capítulos da seguinte forma: I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); II – Dos direitos sociais (arts. 6º ao 11); III – Da nacionalidade (arts. 12 e 13); IV – Dos direitos políticos (arts. 14 a 16); e V – Dos partidos políticos (art. 17).

Outra questão digna de nota é que a Constituição Federal de 1988 trouxe uma grande inovação, se comparada às anteriores, ao dispor sobre os direitos fundamentais antes mesmo de tratar da organização do próprio Estado, deixando assim de forma bastante clara a importância conferida pelo legislador constituinte à proteção dos direitos fundamentais.

Tal situação é bem trabalhada por Gilmar Ferreira Mendes ao mencionar que:

“A Constituição brasileira de 1988, tal como já consagrado na Lei Fundamental de Bonn (1949), na Constituição portuguesa (1976) e na Constituição espanhola (1978), outorgou significado especial aos direitos fundamentais, passando inclusive a contemplá-los já no seu capítulo inicial. Tal como os textos constitucionais referidos, a Constituição de 1988 confere eficácia vinculante imediata aos direitos fundamentais (CF, art. 5º, § 1º)”[51].

Conforme previsto expressamente no parágrafo 2º do art. 5º da CF/88, não se trata de um sistema fechado, ao passo que houve a abertura do sistema constitucional para outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou mesmo dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, isto é, o rol de direitos fundamentais previstos no Título II da CF/88 não é um rol taxativo, mas sim um rol exemplificativo, ao passo que pode haver outros direitos fundamentais previstos fora do texto constitucional, seja no âmbito da legislação infraconstitucional, seja no âmbito da legislação internacional.

Dando contornos concretos a tal questão, a Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou, no art. 5º da CF/88, o parágrafo 3º, dispositivo este que estabelece que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

3.2 A incidência dos direitos fundamentais nas relações de consumo

Entende-se, modernamente, que os direitos fundamentais possuem também incidência nas relações estabelecidas entre pessoas privadas, conforme aponta Jane Reis Gonçalves Pereira:

“Na teoria constitucional contemporânea, há relativo consenso no sentido de admitir alguma forma de incidência dos direitos fundamentais nas relações entre pessoas privadas. As concepções que negam qualquer forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais encontram, no diálogo jurídico, cada vez menos ressonância, refletindo hoje uma abordagem mais ideológica do que descritiva no ordenamento”[52].

Não adentraremos aos pormenores desta discussão, pois o presente artigo não a comportaria em razão de espaço. Ademais, no caso brasileiro, temos uma legislação própria que regula as relações de consumo (objeto de estudo do presente artigo), legislação esta que já disciplina adequadamente os direitos fundamentais dos consumidores e sua plena e imediata aplicabilidade nas relações de consumo, de forma que estudaremos abaixo a forma da incidência dos direitos fundamentais previstos no CDC a uma relação consumerista.

Para que haja a incidência dos direitos fundamentais previstos no CDC a uma determinada relação jurídica, se faz necessário que esta relação seja caracterizada como uma relação de consumo.

A seu turno, para que uma relação jurídica seja caracterizada como relação de consumo, se faz necessário a identificação da presença de elementos subjetivos e objetivos.

Os elementos subjetivos dizem respeito aos sujeitos da relação de consumo que são exatamente o consumidor e o fornecedor de produtos e/ou serviços (o empresário).

Neste ponto surge a seguinte indagação: Quem, segundo os termos do CDC, pode ser considerado consumidor ou fornecedor?

Em relação ao consumidor, tem-se que este sujeito é um dos elementos mais presentes nos estudos doutrinários produzidos recentemente no Brasil e também nos países que já se encontram em estágio avançado de desenvolvimento das relações de consumo[53].

Na verdade, “consumidor” é classicamente um termo econômico, o que se apresenta como um elemento a ser enfrentado pelo operador do Direito, como muito bem observado por Adolfo Mamoru Nishiyama:

“A maior dificuldade que se verifica é o fato de o termo “consumidor” ser um conceito econômico. Transpondo-se esse conceito para o direito, teremos uma definição de consumidor que poderá ser diversa daquela proposta pela ciência econômica. O conceito econômico toma como base o consumo final e o consumo intermediário. O produtor é considerado consumidor, pois no processo de bens ele também utiliza produtos (insumos) fornecidos por outros. Essa amplitude não é aceita no Direito, que utiliza limites mais restritos”[54].

Ainda sobre o prisma da interpretação econômica, esclarecedoras as ponderações de Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi:

“O que é um consumidor? Numa interpretação econômica, é aquele que utiliza bens e serviços em caráter final – isto é, não é um intermediário – para atender a uma necessidade ou satisfazer um desejo – em contraste com o produtor, que utiliza bens e serviços para produzir outros bens e serviços. O que caracteriza um consumidor, portanto, é a forma como dispõe dos bens e serviços que usa, em especial se o faz aumentando diretamente sua utilidade e bem-estar […]”[55].

No campo do direito, nos exatos dizeres de Eduardo Gabriel Saad, “é perigoso definir e conceituar.” Tal jurista esclarece que a doutrina clássica desaconselhava a inclusão de definições e conceitos nas leis e nos Códigos, por tratar de matéria estranha ao direito material ou positivo[56].

No entanto, contrariando tal tendência, a Lei 8.078/90 definiu os sujeitos da relação de consumo em seus artigos 2º e 3º, valendo-se de conceitos econômicos. No entanto, como já dito anteriormente, não houve a conceituação legal da relação de consumo.

De toda forma, a lei não reconhece como consumidor os sujeitos que adquirem produtos ou utilizam serviços com o fim de utilizá-los como insumos ou então para modificá-los e introduzi-los novamente no mercado de consumo[57].

Em breve resumo, para fins deste artigo, considerar-se-á consumidor o sujeito da relação de consumo que figura na posição de destinatário final dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo.

Isto porque o art. 2º, caput, do CDC conceitua o consumidor como toda pessoa, física ou jurídica, desde que legalmente constituída, que adquire ou utilize um produto ou serviço como destinatário final. Estão excluídos os intermediários. Os consumidores em potencial, que ainda não adquiriram o produto ou serviço também são protegidos pelo disposto no parágrafo único do mesmo dispositivo legal em análise.

Após profundo estudo, Adolfo Mamoru Nishiyama se inclina no sentido de que:

“Assim, podemos concluir que o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço como destinatário final, descartando-se a revenda ou qualquer outra destinação intermediária que possa ser dada ao produto ou serviço, exceto se esses bens forem oferecidos normalmente ou em série ao mercado de consumo por meio do comércio em geral. A pessoa jurídica pode ser tanto um profissional ou não-profissional, basta presumir-se a sua vulnerabilidade nas relações de consumo”[58].

A pessoa jurídica também terá a proteção do Código de Defesa do Consumidor desde que se enquadre como destinatária final de bens e serviços, não revendendo ou repassando os mesmos e não os utilizando na qualidade de insumos.

José Geraldo Brito Filomeno, ao comentar a inclusão de pessoas jurídicas no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que esta deve ser vista com ressalvas:

“Prevaleceu, entretanto, a inclusão das pessoas jurídicas igualmente como “consumidores” de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa. Entendemos, contudo, mais racional sejam consideradas aqui as pessoas jurídicas equiparadas aos consumidores hipossuficientes, ou seja, as que não tenham fins lucrativos, mesmo porque, insista-se, a conceituação é indissociável do aspecto da mencionada hipossuficiência”[59].

O significado da expressão “destinatário final” presente na parte final do art. 2º. do Código de Defesa do Consumidor suscita dúvidas de interpretação mas seu real significado é o de indicar aquele que recebe o produto ou o serviço visando satisfazer sua necessidade pessoal ou de seu grupo familiar, incluindo a necessidade, por exemplo, do empresário ou pessoa jurídica desvinculada da sua atividade básica [60].

Nesta última hipótese, necessário que o bem adquirido pela pessoa jurídica não seja para utilização na sua atividade empresarial, se assim o for, resta desconfigurado o caráter de destinatário final ao empresário, e por conseqüência, afastada a incidência do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

O fornecedor empresário é o outro sujeito da relação de consumo responsável pela circulação de bens e serviços no mercado de consumo sendo, conforme a conceituação do próprio Código de Defesa do Consumidor (art. 3º), toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pública ou privada, que fornece ao consumidor produtos ou serviços sob remuneração.

Percebe-se que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º, conceitua o fornecedor da forma mais abrangente possível pretendendo alcançar todos aqueles que participam do ciclo de produção e distribuição de bens ou serviços.

Sobre a abrangência utilizada pelo legislador consumerista, Augusto Zenun elucida que:

“A definição dada ao fornecedor, contida no caput do art. 3º, é bastante abrangente e, nessa abrangência, exsurgem as diversas modalidades de fornecedores de produtos ou de serviços, aqueles e estes consumidores, diretos e indiretos, pessoas intermediárias ou finais, vez que todos nós somos, concomitantemente, consumidores e fornecedores”[61].

Ressalte-se que a atividade prestada pelo fornecedor deve visar uma remuneração, ou seja, produtos ou serviços fornecidos gratuitamente no mercado de consumo não geram a caracterização de uma relação de consumo e, portanto, não estão disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, a atividade deve ser exercida profissionalmente e de forma contínua visando, conforme dissemos acima, a obtenção de lucro.

Apesar de ampla, a definição ora em análise de fornecedor é meramente exemplificativa[62], cabendo à jurisprudência dar os contornos necessários para a efetiva identificação de tal sujeito em cada caso concreto.

Já os elementos objetivos da relação de consumo dizem respeito aos produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo.

Sobre as definições de produto[63] e serviços pode-se dizer que aquele poderá ser móvel, imóvel, material, imaterial, durável ou não durável e deve ter determinada finalidade, circulando das mãos do fornecedor para as do consumidor. Para fins do CDC, os bens considerados fora do comércio, tais como bens da União, Estado, Municípios não são considerados produtos.

 O Código de Defesa do Consumidor faz menção expressa aos produtos considerados impróprios, que são aqueles que não correspondem ao fim a que se destinam ou com prazo de validade vencido e os considerados defeituosos ou viciados, entendendo-se como os que não oferecem a segurança esperada.

Os serviços são definidos pelo código no art. 3º, parágrafo 2º, como as atividades laborativas em favor do consumidor, ofertadas no mercado mediante remuneração, alcançando os serviços públicos, incluídos no referido parágrafo, os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, com exceção expressa das decorrentes das relações trabalhistas.

As operações bancárias foram expressamente incluídas no regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor desde que constituam relações jurídicas de consumo, mediante remuneração. Para a caracterização da relação de consumo se faz necessário ainda, que esteja também presente a figura de um consumidor, identificado conforme os contornos legais traçados no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

A tese da não aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária sempre foi sustentada por tal segmento, razão pela qual o STJ editou a Súmula 297, Súmula esta que possui o seguinte enunciado: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Entretanto, a questão continuou a ser alvo de divergências, não obstante o teor da Súmula acima mencionada.

Atualmente, não existem mais dúvidas sobre a aplicabilidade do CDC às atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que presente nesta relação um sujeito que possa ser considerado consumidor nos termos do art. 2º do CDC.

Tal questão foi resolvida após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADin) nº. 2591 ajuizada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CONSIF). Tal ADin foi julgada improcedente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), sendo esta decisão considerada uma grande vitória do consumidor brasileiro.

Conforme observa Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:

“Após detida análise e longo trâmite, a referida ação foi julgada improcedente, o que redundou no definitivo posicionamento do Poder Judiciário quanto à plena constitucionalidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional (SFN).”[64]

Portanto, dúvidas não mais existem em relação a esta questão.

3.3 Os direitos fundamentais dos consumidores nas relações de consumo

Inicialmente, é de mister importância deixar claro que o Código de Defesa do Consumidor não é apenas e tão somente uma simples lei ou mesmo um mero Código.

Na verdade, tendo em vista o seu caráter multidisciplinar, o CDC apresenta-se como um verdadeiro “microssistema” jurídico[65], sendo o Código Civil considerado atualmente como o “macrossistema” do direito privado. [66]

De fato, a matéria afeta a “proteção do consumidor” é, sem dúvida, vasta e complexa, motivo pelo qual o CDC optou por seguir um caminho de fixação de diretrizes.

Em relação ao seu caráter de “microssistema” jurídico de caráter inter e multidisciplinar, assim se manifesta José Geraldo Brito Filomeno:

“Pelo que se pode observar, por conseguinte, trata-se de uma lei de cunho inter e multidisciplinar, além de ter o caráter de um verdadeiro microssistema jurídico.

Ou seja: ao lado de princípios que lhe são próprios, no âmbito da chamada ciência consumerista, o Código Brasileiro do Consumidor relaciona-se com outros ramos do Direito, ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos. Por outro lado, reveste-se de caráter multidisciplinar, eis que cuida de questões que se acham inseridas nos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Processuais Civil e Penal, Administrativo, mas sempre tendo por pedra de toque a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, e sua condição de destinatário final de produtos e serviços, ou desde que não visem a uso profissional”[67].

Outro ponto que merece destaque é o de que todas as normas ou princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, sendo, portanto inderrogáveis até mesmo pela vontade das partes que estejam inseridas em uma determinada relação de consumo.

São, portanto, normas de caráter cogente, erga omnes.

O legislador consumerista optou por declinar expressamente no corpo do CDC os princípios norteadores das relações de consumo, como bem observado por Tânia Lis Tizzoni Nogueira:

“Os princípios podem estar implícitos ou expressos no texto normativo. No que concerne ao Código de Defesa do Consumidor, o legislador optou por mencioná-los expressamente, em virtude do constante favorecimento do fornecedor em detrimento dos consumidores. Houve então a necessidade premente de serem eles mencionados de forma expressa”[68].

Em relação aos princípios básicos adotados pelo Código de Defesa do Consumidor podemos citar, a título de exemplo, os seguintes: princípios da informação, do acesso à justiça, da isonomia real, da efetividade na prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, da intervenção estatal no auxílio dos interesses do consumidor, da proteção da incolumidade física e psíquica do consumidor, da facilitação da defesa de seus direitos e interesses, dentre outros [69].

Tais princípios gerais das relações de consumo estão enumerados nos arts. 1º ao 7º do CDC.

Os direitos fundamentais do consumidor estão previstos essencialmente nos incisos do art. 6º do CDC, sendo:

– proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

– a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, assegurada a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

– a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

– a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

– a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

– a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

– o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

– a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando o consumidor for considerado hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

– a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Estes direitos, por serem básicos, devem obrigatoriamente nortear todas as relações estabelecidas entre o consumidor e o fornecedor.

Comentando sobre a saúde, a segurança e a vida do consumidor, Agostinho Oli Koppe Pereira, Henrique Mioranza Koppe Pereira e Cleide Calgaro observam que:

“Em termos de proteção ao consumidor, pode-se dizer que a vida, a saúde e a segurança são os elementos que merecem mais atenção de parte dos estudiosos, devido à sua fundamental importância, uma vez que é nesse âmbito que ocorrem os maiores danos ao consumidor, que, não raras vezes, assumem proporções catastróficas, como é o caso de intoxicações coletivas, ou então nascimento de crianças com defeitos, a exemplo dos problemas produzidos pelo medicamento denominado Talidomida”[70].

A legislação consumerista construiu um sistema próprio, com princípios vetores[71] (CDC, art. 4º) e regras fundamentais de ordem pública (CDC, art.1o). Determinou rígidas normas contratuais, abrandando a ilimitada autonomia da vontade, declarando nulas as cláusulas abusivas (CDC, art. 51).

O fornecedor passou a ficar submetido às regras da responsabilidade civil objetiva por danos causados por fato ou vício do produto ou do serviço (CDC, arts. 12, 17, 18 e 25), superando a dogmática da responsabilidade com base no elemento subjetivo da culpa.

Na militância do direito consumerista, constatamos que muitos empresários já compreenderam que os ditames estabelecidos pelo CDC são hoje uma realidade. Observaram também que o não cumprimento efetivo de tais ditames só traz prejuízos para a empresa.

Sobre os vários transtornos e prejuízos que uma empresa pode suportar, em caso de desobediência aos ditames do CDC, Antonio César Amaru Maximiano observa que:

“[…] a desobediência ao código, como a qualquer outro tipo de legislação, pode acarretar sérios transtornos para a empresa. Desde os custos da não-qualidade até a possibilidade de ações legais, passando pela perda de clientes e projeção de má imagem, são inúmeros os motivos para que as empresas prestem atenção ao código. Como a ignorância da lei não pode ser invocada como justificativa para desobedecê-la, estudar e informar os funcionários sobre o código e outros dispositivos legais tornou-se necessidade da administração moderna […]”[72].

Sintetizando de forma extremamente atual os múltiplos aspectos com que as empresas tem hoje de se preocupar, David Grayson e Adrian Hodges asseveram que:

“Cada vez mais se torna importante para as empresas a forma como tratam o ambiente, cuidam de seus funcionários ou da comunidade, por serem valores sociais que constituem o diferencial quanto à imagem de sua marca que a empresa passa aos consumidores, defendendo a idéia de que uma empresa socialmente irresponsável é economicamente inviável.”[73]

Por todo o exposto, concluímos que está nas mãos dos próprios empresários grande parte da responsabilidade visando a manutenção de uma sociedade de consumo mais justa para todos, com a total implementação e observância dos direitos fundamentais dos consumidores.

CONCLUSÃO

Conforme vimos, Estado Democrático de Direito e proteção aos direitos fundamentais são realidades que devem coexistir obrigatoriamente.

Neste sentido, os direitos fundamentais referem-se àqueles direitos, reconhecidos e garantidos por uma determinada ordem jurídica, que são considerados indispensáveis à pessoa humana. Manifestam-se naqueles direitos que asseguram a todas as pessoas uma existência digna, com liberdade e igualdade, sedimentada através de construções normativas constitucionais, tendo por pano de fundo o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tem-se, modernamente, que Estado Democrático de Direito e proteção aos direitos fundamentais são realidades que caminham juntas e existem simultaneamente, de modo que não existirá um Estado verdadeiramente Democrático de Direito que não respeite e faça valer, no campo prático, os direitos fundamentais de seus cidadãos, dentre estes, os consumidores.

Visando exatamente a proteção do consumidor, foi elaborado, em nosso país, o Código de Defesa do Consumidor, diploma legal que se apresenta como uma grande conquista do cidadão e um verdadeiro marco na produção legislativa de nosso país, sendo um meio para o exercício da própria cidadania, capaz de realizar a elevação do consumidor ao patamar de igualdade frente ao fornecedor de produtos e de serviços no mercado de consumo.

Como visto, o Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu bojo inúmeros direitos fundamentais que visam implementar uma relação de consumo mais justa, que assegure ao consumidor a dignidade devida enquanto ser humano detentor de direitos.

Entretanto, continua nas mãos dos próprios empresários grande parte desta responsabilidade, no sentido da manutenção de uma sociedade de consumo mais justa para todos, com a total implementação e observância dos direitos fundamentais dos consumidores como um todo.

Informações Sobre o Autor

Alan de Matos Jorge

Advogado. Mestre em Direito pela Universidade de Itaúna/MG – Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Newton Paiva/MG – Professor de Direito do Consumidor, Direito Processual Civil, Direito Civil e Direito Empresarial em Cursos de Graduação e Pós-graduação no Estado de Minas Gerais – Coordenador do Curso de Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC – Unidade Mariana/MG – Professor de Direito do Consumidor, Direito Civil e Direito Empresarial no Curso de Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC – Unidade Mariana/MG – Professor de Direito Processual Civil II e III na Universidade Católica de Minas Gerais – PUC MINAS – Núcleo Universitário Betim – Professor Convidado da Universidade Estadual de Montes Claros/MG – UNIMONTES (Pós-Graduação) – Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor na Faculdade da Cidade de Santa Luzia/MG – FACSAL. Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/MG.