O estupro sob a ótica da Lei 12.015/2009

Resumo: Este trabalho de pós graduação, tem o condão de demonstrar como a mudança da Lei 12.015/09 foi proveitosa para o judiciário e para as vítimas do delito em espécie, deixando claro os elementos do tipo penal que agora vigora, e sobretudo, deixar um alerta no que tange aos crimes de estupro cometido em face dos menores de 14 anos de idade que são absolutamente vulneráveis aos psicopatas infantis que aproveitam certas ocasiões para destilar seus desejos mais pervertidos.[1]

Palavras-chave: Estupro. Vulnerável. Lei 12.015/2009. Crimes Hediondos. Criança e Adolescente. Dignidade Sexual.

Resumen: Este trabajo de post-grado, tiene el poder para demostrar cómo el cambio de la Ley 12.015/09 fue rentable para el poder judicial y las víctimas de delitos en especie, dejando claro los elementos del tipo penal vigente ahora y sobre todo, dejar actualizaciones cuando se trata de violar a los crímenes cometidos en la cara de los niños menores de 14 años de edad que son absolutamente vulnerables a los psicópatas infantiles que disfrutan ciertas ocasiones para destilar sus deseos más perversos .

Palabras clave: Violación . Vulnerable. Ley 12.015 / 2009 . Crímenes atroces. Niños y adolescentes. Dignidad sexual.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos crimes contra os costumes. 3. O reflexo da lei 12.015/2009. 3.1. Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90). 3.2. Lei dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90). 4. Dos crimes contra a dignidade sexual e o estupro de vulnerável. 4.1. Novo conceito de estupro. 4.2. Sujeito passivo e ativo. 4.3. A mudança da lei quanto aos vulneráveis. 5. Concurso de pessoas e concurso de crimes. 6. A lei 12.015/09 na visão jurisprudencial. 7. Conclusão. Referências.

1 Introdução

A lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, trouxe para o sistema jurídico grande sistematização quanto ao tema ora estudado diante de várias reivindicações doutrinárias, fazendo alteração do Título VI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro, que tratava basicamente “Dos crimes contra os costumes”, na qual operou modificações também na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) que se verá mais adiante.

Com essa sistemática, é necessário apontar que a mudança não foi simples, não se restringindo unicamente em criminalizar ou revogar as condutas tipificadas ou apenas realizar modificações nos tipos penais já existentes.

 Neste diapasão, é fato que o legislador conciliou diferenciada terminologia, uma vez que o Título VI da Parte Especial do Código Penal passou a vigorar com a expressão “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, optando pela rubrica estupro, que diz respeito ao fato de ter o agente constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

 Ao fato de que o legislador, para sistematizar a nomenclatura, optou pelo estupro, por se tornar muito popular pela mídia juntamente com a população em geral que usualmente utilizavam-se desta terminologia, haja vista que antes da Lei 12.015/09 entrar em vigor, sustentava-se de “atentado violento ao pudor” acondicionado no artigo 214 do Código Penal, quando o homem estaria no pólo passivo do delito, sendo este artigo por ora revogado, passando para o pólo passivo tanto o homem, quanto a mulher, estando o artigo 213 do mesmo caderno repressor a reprimir tal conduta ilícita.

 Com esse estudo, será possível traçar um paralelo entre os “crimes contra os costumes” e os “crimes contra a dignidade sexual” para, mais facilmente, distinguir os exatos pontos de mudança, o que ajudará no entendimento do novo sistema.

 Após esta breve análise, será então possível evoluir para reflexões sobre a nova terminologia apresentada e estabelecer como os institutos se interligarão dentro de uma sistemática implantada pela nova base de cognição, culminando com estudo pontual dos tipos penais, promovendo o alargamento da massa crítica relacionada ao objeto de estudo.

2 Dos crimes contra os costumes

 Antes da Lei 12.015/09, o Título VI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro era denominado de “crimes contra os costumes” referentes àquela parte da moralidade pública concernente as relações sexuais.

 Deste modo, o direito penal aceita a ética sexual para, dentre os comportamentos vários selecionar os mais graves, erigindo-os a delitos.

 Na antiguidade remota, certos povos admitiram a prostituição das mulheres em honra de Venus Mylita. Em Roma passou-se a punir os crimes contra a moral, cabendo ao pater famílias a repressão.

 Com a dissolução dos costumes romanos, foi decretada a lex Julia em 736, para reprimir o adulterium, o incestum, o stuprum, o lenocinum.

 O direito canônico atingiu a repressões nunca dantes cogitadas, punindo até o mero pensamento e o desejo.

 No século XVIII, sob influência de Valtaire e de outros pensadores, houve intenso movimento de descriminalização de vários delitos sexuais. Permaneceram como tais as ofensas mais graves aos costumes e à liberdade sexual.

 Assim sendo, antes da nova redação, no artigo 213 do Código Penal aduzia o seguinte: “Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de seis a dez anos”.

 Neste caso, consistia em constranger no sentido de forçar, compelir, obrigar uma mulher à conjunção carnal, seja ela menor ao maior de idade, virgem ou não, honesta ou prostituta.

 O constrangimento visava apenas à conjunção carnal, ou seja, a união sexual, a cópula vagínica à força, e, deveria ser feito mediante violência física ou grave ameaça de mal sério e idôneo comprovando-se o dissenso consistente na oposição sincera e positiva da vítima, manifestando-se por inequívoca resistência.

 Contudo, seria indiferente se a cópula fosse completa ou não, ou se ocorresse a ejaculação, mas era imprescindível a introdução do pênis na vagina, completa ou não para configurar o delito de estupro segundo o antigo artigo 213 do Código Penal Brasileiro, condutas típicas que foram alteradas com a nova mudança, o que se verá logo abaixo.

3 O reflexo da lei 12.015/09

3.1 Estatuto da criança e do adolescente (lei 8.069/90)

 Como se vê, a nova redação não alterou apenas o Código Penal, mas também o Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que ao menor é resguardo sua dignidade sexual, tendo como dever do Estado tutelar os incapazes em razão sua idade.

 Diante disso, o legislador ao realizar a mudança no código Penal, criou o artigo 217-A que se abarca no Título VI, Capítulo II do Código Penal “dos crimes sexuais contra vulnerável”, para tutelar apenas os menores de 14 anos que forem sujeitos passivos do delito em comento, reprimindo em seu texto, “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”, pena de oito a quinze anos de reclusão.

Conforme expõe ARAÚJO e COELHO (2012):

“O panorama acima retratado é verificado de forma mais corriqueira nas regiões Norte e Nordeste do nosso País, sobretudo nas localidades mais carentes e afastadas dos grandes centros, em que muitos adolescentes, com idades inferiores a catorze anos, por se tornarem pais muitos jovens acabam por vivenciar verdadeiras uniões estáveis, assumindo, assim, compromissos e afazeres de adultos. Nesse contexto, fechar os olhos para essa realidade seria o mesmo que tornar criminosos muitos pais de família que por terem desposado suas mulheres ainda adolescentes, incidiriam, não obstante o dever conjugal de coabitação entre eles existente, de forma reiterada na figura típica do estupro, praticado em continuidade delitiva, até o alcance por sua esposa/convivente da idade catorze anos. Mostra-se necessária a unificação das idades dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no Código Penal. A proteção, pelo segundo, da dignidade sexual dos menores de 14 anos de forma rígida na maioria das vezes tem se mostrado inócua, já que muito mais adequado à realidade social brasileira o marco etário previsto no ECA, 12 anos, para a puberdade e desenvolvimento do indivíduo. Os milhares de relacionamentos firmados com e entre pessoas menores de 14 anos não podem ser simplesmente olvidados ou tidos como ofensivos à ordem jurídica penal vigente sem que antes se afira o caso concreto.”

 Destarte, a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passou a contar com nova figura típica, em atenção ao novo sistema de tutela do vetor “criança e adolescente”, criminalizando, através do artigo 244-B, a conduta de “corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la, tendo como pena de um a quatro anos de reclusão”.

Ainda assim, no §1° do mesmo artigo, alude que, “incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet”.

Portanto, com o advento da nova Lei 12.015/09, pode-se verificar a importância perante o Estatuto da Criança e do Adolescente, no que tange ao estupro de vulnerável, tendo como maior necessidade resguardar a dignidade sexual daqueles que estão em fase de desenvolvimento físico e psicológico.

3.2 Lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90)

Crimes hediondos são aqueles em que merecem maior reprovação, cometidos contra os bens protegidos constitucionalmente que estão contidos na Lei 8.072 de 1990.

Na terminologia, do ponto de vista semântico, “hediondo” significa ato que é profundamente repugnante, imundo, horrendo que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma grave, valores morais com sentimento de respeito à dignidade da pessoa humana.

O estupro, objeto deste estudo, é um crime que compõe o rol dos hediondos, de conformidade com a nova redação do art. 1º, V, da Lei 8.072/90, sob a qual menciona o art. 213, caput, do Código Penal, dada pelo art. 4º da Lei 12.015/2009. (GENTIL e JORGE, 2009).

Antes da vigência da Lei 12.015/2009, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seguia no sentido de que nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, as lesões graves produzidas ou mesmo a morte serviriam como qualificadoras para os delitos em comento não constituindo elementos essenciais e necessários para o reconhecimento da hediondez. (Nova Criminologia, 2010)

Com o surgimento da Lei 12.015/09, e com a definição de estupro de vulnerável como crime hediondo, defasada ficou a ideia sustentada por parte da jurisprudência que entendia ser somente aplicável causa de aumento quando houvesse violência real contra a vítima menor de catorze anos, alienada ou débil mental, ou que não pudesse, por outro motivo, oferecer resistência, nos termos do artigo 224 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça, por uninamidade, definiu que mesmo sem morte ou grave lesão à vítima, o crime de estupro é hediondo onde o condenado por este delito, em qualquer circunstância, está obrigado a cumprir a pena de forma mais severa.

Conforme expressa a OAB – Rio de Janeiro (Jus Brasil, 2012) “de acordo com ministros de STJ, a lei penal aplicada tem a função de proteger a liberdade sexual, sendo desnecessária a ameaça à vida ou à integridade física da vítima”.

4 Dos crimes contra a dignidade sexual e o estupro de vunerável

4.1 Novo conceito de estupro

Analisando de maneira mais profunda a nova redação da Lei 12.015/09, mais precisamente no caput do artigo 213 do Código Penal Brasileiro, pode-se destacar alguns elementos do tipo para maior profundidade como, “o constrangimento levando a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça; que pode ser dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo masculino ou feminino; para que tenha conjunção carnal; ou ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso”.

De acordo com a nova redação legal, averigua-se que o núcleo do tipo é o verbo constranger, utilizado aqui, no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual.

Como nos ensina o professor GRECO, (2011), “trata-se, portanto, de modalidade especial de constrangimento ilegal, praticado com o fim de fazer com que o agente tenha sucesso no congresso carnal ou na prática de outros atos libidinosos”.

Assim, para configurar o delito em estudo é necessário que o agente atue mediante o emprego de violência física ou grave ameaça.

A violência tem o sentido de força física, afim de subjugar a vítima, para que com ela possa praticar a conjunção carnal, ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.

Vale lembrar, que as vias de fato e as lesões corporais de natureza leve são absorvidas pelo delito de estupro, pois fazem parte da violência empregada pelo agente. Se dessa conduta praticada pelo agente ativo resultar em lesão corporal de natureza grave ou a vitima chegar a óbito, o estupro será em sua modalidade qualificada, nos termos dos §§1° e 2° do artigo 213 do Código Penal Brasileiro.

A grave ameaça pode ser direta, indireta, implícita ou explícita. Dessa forma, poderá ser levada a efeito diretamente contra a pessoa da vítima ou pode ser empregada indiretamente contra pessoas ou coisas que lhe são próximas, produzindo na vítima um efeito psicológico repressor no sentido de passar a temer o agente. Portanto, a ameaça deverá ser séria, causando na vítima um fundado receio e temor do seu cumprimento.

Nas lições de Hungria acerca da conjunção carnal (1956 apud GRECO, 2011, p.457) “a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal”.

Vale dizer também, sobre o fato de que a conjunção carnal é considerada um ato libidinoso, isto é, aquele em que o agente deixa aflorar seu libido, razão pela qual a parte final constante no caput do artigo 213 do Código Penal utiliza a expressão “outro ato libidinoso”. Nessa expressão, estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer o libido do agente.

Ainda acerca dos atos libidinosos, o professor PRADO (2001, p.601) nos elenca algumas modalidades, quais sejam:

“fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros”.

Portanto, necessário dizer que esses atos devem possuir alguma relevância, pois, caso contrário, o agente estaria sendo punido de forma desproporcional com o seu comportamento.

4.2 Sujeito passivo e ativo

Diante da nova norma em vigor, para a conformação do tipo penal “estupro”, entende-se que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos ou passivos do fato tipificado na norma. Pois trata-se de crime comum em relação aos sujeitos, não sendo necessária nenhuma qualidade especial.

 Para o professor GRECO (2011, p.460):

“A expressão conjunção carnal tem o significado de união, de encontro do pênis do homem com a vagina da mulher, ou vice versa. Assim, sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, deverá ser do sexo oposto, pressupondo uma relação heterossexual”.

Tão somente, tem sido muito discutido se o estupro pode ser cometido em face de homossexuais. Acontece que no caso de conjunção carnal essa situação é totalmente equivocada, uma vez que como visto acima, na conjunção carnal admiti-se apenas o coito vaginal, ou seja, a junção entre o pênis e vagina ou vice versa, não podendo aceitar a modalidade de conjunção carnal.

Porém, no caso dos atos libidinosos, é possível que haja o elemento do tipo quando praticado por homossexuais, bastando pela lascívia de um ou de outro agente praticar a masturbação, felação e carícias afim de satisfazer seu libido, haja vista que neste caso, não há a necessidade do coito vaginal para o agente ser penalizado pelo caderno repressor.

Não obstante, no tocante à prática de ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, de um delito comum.

Vários doutrinadores têm discutido acerca de que se pode haver estupro de transexuais. Essa é sem duvida uma problemática nos dias atuais, por há uma complexidade em relação às questões morais, sociais, religiosas e jurídicas.

A questão é perceber em hipótese que a vítima, uma transexual, depois de submeter à cirurgia de reversão genital, criando o que a medicina denomina de neovagina, seja tanto de forma violenta ou por grave ameaça violentada por um agente, havendo penetração na cavidade criada cirurgicamente, na qual é similar a uma vagina feminina. Neste caso haveria estupro mediante a conjunção carnal?

Após a nova redação dada ao artigo 213 do Código Penal, é absolutamente possível nestes casos, mesmo que não tenha havido modificação no registro de nascimento da pessoa que se submeteu a cirurgia, entende-se que a relação sexual forçada conduzirá obrigatoriamente ao reconhecimento do delito em tela.

Com todas essa explanação, fica demonstrado de fato quais são os sujeitos ativos e passivos do delito de estupro, notadamente na questão dos homossexuais e dos transexuais.

4.3 A mudança da lei quanto aos vulneráveis 

Esse é um caso que tem ocorrido diariamente no mundo, inclusive no Brasil de forma generalizada e regalada. Onde crianças são postas em situações degradantes principalmente no norte e nordeste do país.

Os Tribunais Superiores desde a década de 80 passaram a questionar a presunção de violência aludida no extinto artigo 224 do Código Penal, entendendo em muitos dos casos como relativa, alegando que a sociedade no final do século XX para o XXI havia modificado significamente, e que os menores de 14 (catorze) anos não exigiam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código Penal de 1940.

A doutrina e a jurisprudência neste caso se desentendiam, e discutiam se a aludida presunção era de natureza relativa ou absoluta. Mas os doutrinadores sempre defenderam a presunção absoluta, uma vez que para estes não existe dado mais objetivo do que a idade. E em inúmeras passagens o Código Penal se vale tanto da idade da vítima, quanto do próprio agente, seja para aumentar a pena, seja para levar a efeito algum cálculo diferenciado como ocorre com a prescrição de um crime, onde os prazos são reduzidos pela metade quando o agente ao tempo do crime, era menor de 21 anos de idade ou maior de 70 anos.

Os Tribunais não conseguiam perceber que uma criança de 14 anos de idade por mais que tivesse uma vida desregrada sexualmente, não era suficientemente desenvolvido para decidir sobre seus atos sexuais, pois sua personalidade ainda estava em total formação.

Assim, diante da Lei 12.015/09 que vigora no ordenamento jurídico vigente, o delito que se denomina “estupro de vulnerável” vem para justificar a vulnerabilidade que se encontra um menor de 14 anos.

Agora de acordo com o artigo 217-A do Código Penal, destaca-se os seguintes elementos: a) a conduta de ter conjunção carnal; b) ou praticar qualquer outro ato libidinoso; c) com pessoa menor de 14 anos.

Percebe-se que o núcleo ter, previsto no tipo penal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Com isso, basta que o agente tenha efetivamente conjunção carnal que poderá até mesmo com o consentimento da vítima, ou que com ela tenha outro ato libidinoso.

O mundo vive e presencia a atuação de pedófilos que se valem de muitos artifícios a fim de praticar algum ato sexual com crianças e adolescentes, não escapando de suas taras doentias até mesmo com recém nascidos. O que tem os ajudado é a internet, que é um meio de atrair os menores para as garras desses verdadeiros psicopatas sexuais.

As condutas previstas no artigo 217-A são as mesmas previstas no art.213 do Código Penal Brasileiro, sendo que a diferença existente, reside no fato de que no delito de estupro de vulnerável a vítima, obrigatoriamente tenha idade inferior a 14 anos de idade.

Para que ocorra o delito em estudo, o agente deve obrigatoriamente ter o conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos, pois caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo que dependendo do caso concreto poderá conduzir à atipicidade do fato ou a desclassificação para o delito de estupro do art. 213 do Código Penal.

O artigo 217-A, também traz de forma sistemática outras vítimas que se moldam à sua vulnerabilidade, assim como aquele que possui alguma deficiência ou enfermidade mental, não tendo o discernimento necessário para a prática do ato, ou aquela que por qualquer outra causa, não oferecer resistência conforme o §1° do citado artigo.

Diante o exposto, a nova redação trouxe mais disposição ao Estado e ao judiciário em proteger estes que ainda não tem uma formação psicológica ou até mesmo física, para começar a discernir o que deve ou não em sua vida sexual, mesmo que já esteja ativa, porém deve ser amparada, pois não tem sua personalidade suficientemente desenvolvida para relações sexuais.

O que deve ser feito é levar a essas crianças o conhecimento sexual e ter o cuidado e atenção dos pais em restringir as vezes certas páginas da internet, para que não mais caiam nas armadilhas deste doentes psicopatas que aproveitam a ingenuidade de certas crianças imaturas para servir-se da sua doença sexual.

5 Concurso de pessoas e concurso de crimes

Concurso de pessoas, assim tipificado no artigo 29 do Código Penal, no conceito de CAPEZ (2006, p.332), “são aqueles que podem ser cometidos por um ou mais agentes e constituem a maioria dos crimes previstos na legislação penal”.

Com relação ao delito do estupro, no que tange ao concurso de pessoas, há a possiblidade de autoria, coautoria ou participação no crime de estupro, desde que estejam presentes os requisitos do concurso de pessoas, como a pluralidade de pessoas, relevância causal, liame subjetivo e identidade de infrações.

 Além do mais, o concurso de pessoas no estupro, para que haja causa de aumento de pena, deve haver a necessitada presença dos agentes para a incidência da majorante, haja vista que o concurso de agentes no delito em comento, visa dar maior facilidade no cometimento do crime, diminuindo ou, mesmo, anulando a possibilidade de resistência da vítima.

Concurso de crimes, também no conceito de CAPEZ (2006, p. 497) trata-se da “ocorrência de dois ou mais delitos, por meio da prática de uma ou mais ações”.

Portanto, resta concluir que quanto ao concurso de pessoas, trata-se da pluralidade aparente de normas e unidade de fato, e quanto ao concurso de crimes trata-se da pluralidade do fato.

Cabe comparar que, antes do advento da Lei 12.015/09, o estupro ou conjunção carnal praticados em concurso de agentes, tinham configuração autônoma, em que cada agente respondia por ambos os crimes,consequentemente incorrendo no artigo 69 do Código Penal. Assim trazia a jurisprudência, senão vejamos:

“TJ-PR – Apelação Crime ACR 4986898 PR 0498689-8 (TJ-PR)

Data de publicação: 02/04/2009

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CONDENAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ROUBO TENTADO – CONFIGURAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES E PALAVRA DA VÍTIMA, BEM COMO DEMAIS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS – CONJUNTO COERENTE E HARMÔNICO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO – CRIMES SEXUAIS – CONCURSO DE AGENTE – AMBOS OS RÉUS QUE PRATICARAM A VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA, ALTERNANDO-SE NA EXECUÇÃO DA CONJUNÇÃO CARNAL E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CONFIGURAÇÃO DE CRIMESAUTÔNOMOS, EM QUE CADA AGENTE RESPONDE POR AMBOS OS CRIMES. RECURSO DA DEFESA – AUSÊNCIA DE ELEMENTO PARA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE – DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. RECURSOS PROVIDOS – SENTENÇA MODIFICADA. 1. Sendo o roubo crime complexo, configura o início da execução o emprego da violência ou grave ameaça à pessoa, com objetivo de efetuar a subtração da coisa alheia móvel para si ou para outrem. O fato da vítima não ter dinheiro em casa ou mesmo ter escondido o seu celular, não descaracteriza a tentativa do crime patrimonial. 2. Como é sabido, a ampla maioria da doutrina e da jurisprudência admite a possibilidade de co-autoria ou participação criminosa nos crimes sexuais. Além do que, na presença de dois ou mais agentes que se revezam na prática de atos sexuais com a mesma vítima, concorrendo um na conduta do outro, estamos diante de crimes autônomos, em concurso material, no qual cada co-autor responderá pela totalidade dos crimes.

Encontrado em: 124 Apelação Crime ACR 4986898 PR 0498689-8 (TJ-PR) Antônio Martelozzo”

Atualmente, após a Lei 12.015/09 tipificar conjunção carnal e ato libidinoso em um só tipo penal, gerou-se uma dúvida sobre qual modalidade enquadraria o autor deste crime.

O concurso de crimes subdivide-se em duas espécies: concurso material e concurso formal. No primeiro, o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, através de uma única conduta. No segundo, o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, através de duas ou mais condutas, unidos pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, dentre outras semelhanças. (SANTOS, 2012).

A dúvida gerada em torno de onde o estupro se encaixaria é exatamente pelo fato de que se o agente se enquadrar no concurso material, as penas serão aplicadas cumulativamente. Se for no concurso formal de crimes, será aplicado a pena cabível mais grave, se os crimes forem diferentes, ou aplicará uma das penas, aumentado de um sexto a metade, se forem iguais.

Neste sentido, preleciona NUCCI (2010, p. 18-19):

“Se o agente constranger a vítima com ele a manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro. Naturalmente, deve o juiz ponderar, na fixação da pena, o número de atos sexuais violentos cometidos pelo agente contra vítima. No caso supramencionado merece pena superior ao mínimo aquele que obriga a pessoa ofendida a manter conjunção carnal e cópula anal.”

Em sentido contrário, AmisyNeto (2011 apud SANTOS, 2012) expressa:

“A alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo de ação única ou misto alternativo não distinguiria ‘conjunção carnal’ de ‘outros atos libidinosos’, pois é notório que a primeira se insere no conceito do segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: ‘Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso’. Visível, portanto, que o legislador, ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos ‘outros atos libidinosos’, não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas.”

 Mediante as divergências quanto ao concurso de crimes no delito de estupro, manifestou o Supremo Tribunal Federal pelo crime continuado, afastando o concurso material de crimes. Já o Superior Tribunal de Justiça, alega que com a nova Lei 12.015/09, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo tem, cada uma, autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com que o delito se faz plural.

Resta evidente que todas as posições contrárias à decisão do STJ, quando se referem à continuidade delitiva, ou até crime único, entre conjunção carnal e atos libidinosos, estão equivocados, haja vista que a intenção do agente ao praticar o coito anal, por exemplo, não estabelece um meio para a realização da conjunção carnal, mas sim uma conduta que tem a finalidade de satisfazer sua libido de outra forma, caracterizando o concurso material de crimes. (SANTOS, 2012).

6 A lei 12.015/09 na visão jurisprudencial

Um grande passo para que haja uma mudança na legislação penal atualizada e principalmente nas penas aplicadas pelo judiciário de acordo com o princípio coercitivo da pena não podendo se distanciar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é a modificação jurisprudencial dos Tribunais Superiores acerca do tema trazendo de forma mais clara sistematizar aos magistrados na sua aplicação um norte, levando ao réu cumprir a responsabilidade de sua conduta.

As fontes do Direito Penal em sentido amplo quer dizer lugar de procedência ou de onde se origina alguma coisa. Fala-se em fontes do direito, atribuindo-se duas significações, na qual a primeira pode-se entender como o “sujeito”, que dita ou do qual emanam a norma jurídica. A segunda significação traz o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, ou seja, como a norma vai objetivar na vida social. Essas fontes são subdivididas em espécies: a) Fontes de produção; b)Fontes de conhecimento, que podem ser, ainda, imediatas e mediatas.

As fontes de produção cabem unicamente à União, como assim alude o art.22, inciso I da Constituição Federal, “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. Por ora, a lei seria a única forma de conhecimento do Direito Penal, trazendo consigo no que diz respeito à proibição ou imposição de uma conduta que pode levar a uma determinada pena. Mas com base na doutrina, pode-se bipartir as fontes de conhecimento em imediata e mediata. A primeira seria objetivamente a lei por si só, uma vez que para saber se uma determinada conduta praticada por um sujeito é proibida pelo Direito Penal Brasileiro, deve-se recorrer exclusivamente à lei. A segunda, a doutrina pacificamente entende que, os costumes, os princípios gerais de direito e as decisões jurisprudenciais fazem parte da fonte de cognição mediata.

Com isso, fica demonstrado o quanto é necessário o operador do direito identificar e se inteirar dos julgados nos Tribunais Superiores, não ficando de fora sobre o tema em tela que é de muita discussão e de complexidade.

Conforme os julgados dos Tribunais Superiores acerca do estupro após a Lei 12.015/09 o STF é pacífico no reconhecimento no que tange a hediondez, conforme pode-se analisar abaixo uma das decisões da Suprema Corte:

“EMENTA: PENAL. ESTUPRO: CRIME HEDIONDO. Lei 8.072/90, com a redação da Lei 8.930/94, art. 1º. Cód. Penal, art. 213 e art. 223, caput e parág. único. I. – O crime de estupro, tanto na sua forma simples, Cód. Penal, art. 213, quanto na qualificada, Cód. Penal, art. 223, caput e parág. único, é hediondo, ex vi do disposto na Lei 8.072/90, com a redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V. II. – Precedente do STF: HC 81.288-SC, Velloso p/acórdão, Plenário, 18.12.2001. III. – H.C. indeferido.” (STF – H.C. nº 81.404-2 – Rel. Min. Carlos Velloso – V.U. – 2ª Turma – j. em 18.12.2001 – DJU de 1º/3/2002).

Deste modo, o STJ também pacificou entendimento quanto ao crime unificado praticado contra a mesma vítima em um único contesto fático sobre os delitos de estupro e o extinto atentado violento ao pudor, senão vejamos:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. MODIFICAÇÃO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A Lei nº 12.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovações, partidas da denominada "CPI da Pedofilia", provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica. 3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções.” (STJ – HC nº 144.870 – DF – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª Turma – 09/02/2010 – DJU de 24/05/2010)

Portanto, como se pode ver, foram julgados de grande valia para os operadores do direito e para o Direito Penal Brasileiro, proporcionando uma visão mais unanime em relação ao tema.

7 Conclusão

É de grande valia que a Lei 12.015/09, veio transformar o ordenamento jurídico no que tange os crimes contra a dignidade sexual, agora, tendo como vítima no mesmo artigo e nos mesmos elementos do tipo, tanto a mulher quanto o homem que por sua vez era de forma pré-julgada por pensarem que a libido do homem é mais aguçada que o da mulher, ficando demonstrada que ambos possuem as mesmas vontades sexuais e talvez até mesmo, certos pensamentos parecidos.

A norma também veio resguardar a liberdade sexual dos menores de 14 anos que em regra revogada olvidava os direitos e garantias daqueles desprotegidos de certame, e que muitos utilizando dessa situação, abusava das crianças colocando-as em risco eminente, onde eram levadas até mesmo à prostituição.

Claro que mudanças foram feitas, mas ainda falta muita fiscalização por parte dos órgãos responsáveis quanto a essa questão dos menores que são ceifados ou vendidos a preço de nada a homens que querem aflorar suas perversidades. Como já foi demonstrado logo acima, quando o tema tratou dos Estados Federativos do Norte e Nordeste do país, onde há mais indícios deste tipo de delito, pois ali a pobreza reina de forma que os turistas aproveitam dessa necessidade financeira para praticar com esses menores o estupro de vulnerável.

Importante modificação também foi a questão que decidiu de forma pacificada do STF ao incluírem o estupro no rol dos Crimes Hediondos bem como também a decisão do STJ que unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático.

Portanto, não se pode fechar os olhos e acreditar que está tudo muito bem e que a fiscalização corre em perfeita consonância com as regras. Necessário se faz, claro, desde que as famílias também contribuam dando melhores condições aos seus filhos, conversando, ensinando quais os caminhos a criança deve seguir e estar sempre alerta em quais sites ou páginas da internet seus filhos estão acessando, pois para os doentes pedófilos essa é a melhor forma de encontrar pessoas vulneráveis.