O extravio de bagagem do turista frente à responsabilidade legal do transportador aéreo

Resumo: O Brasil é imenso, territorialmente, como também, nas belezas naturais. É um país dotado de uma enorme capacidade turística. Aos poucos, tanto a população, como nossos governantes, estão descobrindo a potente indústria do turismo, contribuindo para seu desenvolvimento. Com a estabilidade na economia, a crescente preocupação na aquisição de cultura e a popularização do transporte aéreo, o brasileiro tem viajado mais. Porém, resta saber se as companhias aéreas possuem condições logísticas de transportar com segurança todos os passageiros e seus pertences. Inúmeros são os casos de extravio de bagagem do turista e os transtornos ocasionados. Mas os viajantes também não sabem dos seus direitos e como devem proceder para serem ressarcidos de todos os prejuízos materiais, morais e psicológicos. Tanta dúvida parece normal, pois é recente a uniformização do entendimento de nossos Tribunais, sobre qual legislação deve ser aplicada para os casos de extravio de bagagem do turista-consumidor. A idéia central, no entanto, é mostrar os dispositivos mais importantes que tratam sobre o tema em questão e discutir os conflitos existentes entre eles. Por meio de uma análise conceitual profunda sobre determinadas Leis, a monografia procura demonstrar qual legislação prevalece, visando à total proteção do turista, frente às decisões de nossos Tribunais, concernente com a responsabilidade legal do transportador aéreo, na demonstração dos textos legais.[1]

Sumário: Introdução. 1. A demanda turística e sistema jurídico do turismo. 1.1. O turismo: sistema conceitual. 1.2. O turismo e o sistema jurídico. 1.3. O consumidor turista. 1.3.1. A demanda turística. 1.4 o. Transporte aéreo. 1.5 o. Extravio de bagagem. 1.5.1. Do turista nacional. 1.5.2 .Do turista internacional. 2. A Convenção de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica. 2.1. Contexto histórico. 2.2. Extravio de bagagem do turista – fixação do dano moral frente à Convenção de Varsóvia. 2.3. Os limites da indenização em virtude do extravio de bagagem. 3. A regência do Código de Defesa do Consumidor. 3.1. Sobre o Código de Defesa do Consumidor. 3.2. A responsabilidade civil no CDC. 3.3. Princípio de responsabilidade objetiva. 3.4. Inversão do ônus da prova. 4. Uma interpretação sistemática do caso turístico, entre a Convenção de Varsóvia e o CDC . 4.1. Qual norma prevalece: convenção ou CDC? 4.2. Tendência brasileira de aplicar o cdc no quantum das indenizações. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Com o passar dos anos, em virtude do enorme avanço da globalização, o turismo está cada vez mais presente na vida do ser humano. As descobertas do prazer que uma viagem bem sucedida acarreta estimula a prática turística. Mostrando toda a sua infinita inteligência, o homem cria aparelhos modernos e confortáveis que viabilizam seu transporte a lugares paradisíacos e fascinantes.

E é assim que a indústria do Turismo se desenvolve, cada vez mais veloz e dinâmica. Mas nem tudo são flores. Para aproveitar seus dias de descanso confortavelmente, os turistas são obrigados a levar consigo seus objetos pessoais. Mas erros acontecem e eles são freqüentes. Inúmeros são os casos em que o transportador aéreo perde a bagagem de seus clientes. Então, todos aqueles planos de prazer e mordomia desaparecem, e o sonho cede seu lugar ao pesadelo

O estudo da legislação aplicável aos casos de extravio de bagagem de turistas é imprescindível para dar ciência, inclusive para o Governo deste País, sobre como de agir nestas situações, visando a encontrar soluções que possam minimizar, ao máximo, os danos morais e materiais daqueles que são surpreendidos por este infortúnio. Na realização e posterior continuidade desta pesquisa, espera-se levar ao conhecimento de todos os turistas, ou daqueles que um dia possam utilizar o transporte aéreo, quais são os seus direitos, em caso de terem seus pertences furtados durante um vôo; onde poderão encontrar respaldo para garantir o pagamento de indenizações, quando da não recuperação de seus objetos e, ainda, mostrar como é grande a responsabilidade das companhias aéreas em situações que são descritas ao longo deste trabalho, e, que tentam, de todas as formas, livrar-se desta obrigação.

A revisão da literatura está diluída no trabalho monográfico, no intuito de demonstrar a cientificidade do tema. Assim, a monografia que ora se apresenta traz à baila do entendimento do leitor quatro capítulos.

O capítulo um diversifica a demanda turística e apresenta o sistema jurídico concernente, bem como a conceituação necessária, para total entendimento deste trabalho.

O segundo capítulo traça um breve histórico da Convenção de Varsóvia e do Código Brasileiro de Aeronáutica, bem como cada dispositivo abrange o extravio de bagagem.

Já o capítulo três, traz à luz do entendimento do leitor, especificamente, o Código de Defesa do Consumidor e suas modernas inovações acerca da responsabilidade legal do transportador aéreo nos casos de desaparecimento dos pertences do turista.

Como coroamento da pesquisa, o capítulo quatro mostra como a doutrina e jurisprudência do Brasil procuram resolver o conflito existente, entre os dispositivos da Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, e, quais as normas devem prevalecer, visando, sempre, à proteção do turista viajante.

O objetivo geral é avaliar a responsabilidade das companhias aéreas no momento em que ocorre o extravio de bagagem dos seus clientes. Especificamente, objetiva-se identificar as legislações vigentes concernentes ao extravio de bagagem do turista, mostrar quais são os direitos quando têm sua bagagem extraviada e como exigir o cumprimento de tais regras.

Com a utilização do método observacional-funcionalista, no intuito de determinar um caráter exploratório com uma função social, este trabalho servirá de alerta para a sociedade buscar e lutar pelos seus direitos, orientando-a como recorrer às leis e às autoridades na busca de proteção, não deixando impunes e imunes de responsabilidades as grandes empresas que tanto exploram seus clientes. Tal alerta também atinge aos nossos legisladores e juristas, para que se possa exigir, das Companhias Aéreas, maior respeito com os consumidores, uma vez que, além de objetos, elas não transportam apenas pessoas, mas sim os sonhos que elas carregam consigo.

Por fim, apresenta-se esta monografia à Faculdade de Direito Milton Campos, para a conclusão de curso e como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharelamento em Direito.

1 A DEMANDA TURÍSTICA E SISTEMA JURÍDICO DO TURISMO 

1.1 O TURISMO: SISTEMA CONCEITUAL

Etimologicamente, a palavra Turismo vem do termo “Tour”, que, por sua vez, significa viagem em circuito; deslocamento de ida e volta. “Com ele, os ingleses, no começo do século XVIII, formaram tourism, tourist; que apareceram documentadas na Inglaterra desde 1760. Deve-se, pois, aos ingleses o sentido atual do termo“[2].

Conceitua a Organização Mundial de Turismo – OMT- que turismo é o “[…] fenômeno social que envolve o deslocamento de pessoas de seu domicílio de origem, por no mínimo 24 horas, com finalidade de retorno”[3].

Correto, também, é considerarmos o turismo como o deslocamento das pessoas de uma região, país, localidade a outra, visando à satisfação de necessidades, sem qualquer intuito remuneratório.

Os professores suíços Walter Hunziker e Kurt Krapf [s.d.][4] definem Turismo como “[…] a soma dos fenômenos e das relações resultantes da viagem e da permanência de não-residentes, na medida em que não leva à residência permanente e não está relacionada a nenhuma atividade remuneratória”.

Para se ter configurado o turismo, que é, entretanto, considerado um fenômeno complexo, é necessário que haja o deslocamento, isto é, o turista deve deixar seu lar em direção a outro local, seja buscando o lazer ou a satisfação de seus negócios.

Nos dizeres de Mário Carlos Beni (2004) [5] ” […]o fato de o Turismo encontrar-se ligado, praticamente, a quase variedade de conceitos, todos eles válidos enquanto se circunscrevem aos campos em que é estudado. Não se pode dizer que este ou aquele conceito é errôneo ou inadequado, quando se pretende conceituar o Turismo sob uma ótica diferente, já que isso se tornaria o contexto em discussões estéreis. Estas poriam justamente em evidência as limitações conceituais existentes sobre o fenômeno”.

Por isso, a conceituação do Turismo não pode ficar limitada a uma simples definição, pois que este fenômeno ocorre em distintos campos de estudo em que é explicado conforme diferentes correntes de pensamento, e verificado em contextos vários da realidade social.

Já o turista é aquela “[…] pessoa que se desloca para fora de seu local de residência permanente, por mais de 24 horas, realizando pernoite, por motivo outro que o não de fixar residência ou exercer atividade remunerada, realizando gastos de qualquer espécie com renda obtida fora do local visitado.”[6]

O principal objetivo do turismo é ocupar o tempo livre dos turistas, pois são eles que consomem os produtos turísticos e contribuem para o aumento da atividade turística de determinado local, por intermédio da promoção de suas atrações. Sabe-se que a atividade turística gera benefícios diretos e indiretos, ou seja, não são só os profissionais da área que ganham com a atividade. O turismo é uma rede extremamente complexa, visto que cada segmento é interconectado com outros para manter esta rede. Estes segmentos inferem “fios” invisíveis de completude científica: cultura, história, lazer, transportes etc. Em outras palavras, o turismo depende de outras atividades ou disciplinas para realmente fazer valer sua existência. É como um organismo vivo que necessita e depende de outros processos para existir. Portanto, não é autosuficiente.

Assim, com tantas agregações culturais e diferenciações, o consumidor turista está sujeito a muitas espécies de atribulações e a muitas ocorrências que levam o seu consumo a ser questionado e postulado, por meio de regras legais e respectivas cobranças, que tentam maximizar sua defesa e denunciar aqueles que praticam atos ilícitos contra este consumidor em potencial.

1.2 O TURISMO E O SISTEMA JURÍDICO

Para que o turismo seja organizado e sistemático, é imprescindível que esteja cercado por regras e normas jurídicas e, portanto, este ramo carece de profissionais da área do direito que domine a legislação turística.

RUSCHMANN (1997)[7] diz que “[…] o desenvolvimento sustentável representa um novo direcionamento da atividade turística e, conseqüentemente, um grande desafio para os órgãos responsáveis pela preservação ambiental e pelo turismo nos países com recursos naturais relevantes”. Esta afirmativa traduz a complexidade dos problemas que emergem na medida em que a natureza passa a ser comercializada como um produto turístico.

DORIS RUSHMANN (1997)[8] ainda afirma que “ […] um conjunto de regras do ordenamento jurídico instrumentaliza de forma sustentável a busca pelo desenvolvimento do turismo, com vistas ao Direito econômico turístico.”

Assim, urge regulamentar os investimentos direcionados para a construção de produtos turísticos consistentes, pois, quando bem aplicados, acarretam no crescimento do potencial turístico daquele local.

O sistema jurídico do turismo deve, também, criar um padrão de qualidade no mercado turístico, estabelecendo os direitos e obrigações de todas as entidades relacionadas ao turismo.

Atualmente, no Brasil, o Código de Defesa do Consumidor protege os consumidores-turistas, contra os abusos, lesões e acontecimentos desastrosos. Há outras legislações que regulamentam a atividade turística, destacando-se, o Código Brasileiro da Aeronáutica, de 1986, e a Convenção de Varsóvia, datada de 1931.

1.3 O CONSUMIDOR TURISTA

Há diversos fatores que incentivam a prática do turismo. Grande parte das pessoas viaja para recuperar sua capacidade mental e física, pelo simples prazer de estar em um local novo e repleto de atrações de entretenimento que lhe são oferecidas a todo o tempo. Este tipo de turismo é chamado de RECREATIVO OU DE LAZER, é organizado em razão de interesses específicos e objetivos. Geralmente, muito procurado por jovens e pessoas da terceira idade.

Já o Turismo de Eventos ocorre devido ao interesse na participação de reuniões científicas (congressos, seminários, encontros, etc.), profissionais (feiras, exposições, reuniões) e até políticas. “Aplica-se exclusivamente àqueles que viajam para participar como observadores do evento, excluindo, portanto, a viagem de expositores, apresentadores ou qualquer outra pessoa cuja participação seja remunerada”[9]. Há outros tipos de turismo, como o religioso, o ecoturismo e o esportivo.

No mundo globalizado em que vivemos, com a concorrência sempre presente, busca-se, incessantemente, uma prestação de serviço cada vez mais eficaz e efetiva, para total satisfação do cliente. As empresas atuais visam a fidelizar seu público-alvo, tentando-se evitar, ao máximo, fatores que causem transtornos e frustrações ao turista e que possam criar conflitos na esfera judiciária.

Para alcançar o objetivo almejado, os atuantes no ramo do turismo devem estar cientes sobre o Novo Código Civil Brasileiro e o Código de Defesa do Consumidor, pois estes dispositivos tratam da responsabilidade das empresas, pela ação ou omissão de seus dirigentes ou colaboradores.

1.3.1 A demanda turística

Conceitua-se como demanda turística “ […] a relação funcional que traduz a quantidade a ser adquirida a preços diversos, num dado período e em determinado local, qualquer que seja a natureza e a utilidade do produto”.[10]

Assim, infere-se que podemos tratar dos indivíduos que realizam as viagens turísticas, por ter relação à quantidade de bens e serviços a serem adquiridos pelos turistas, que por sua vez, demandam na atividade turística.

Inúmeros fatores influenciam na realização da viagem turística, além da própria vontade inerente do indivíduo. Tais fatores estão relacionados tanto ao ambiente individual quanto ao da oferta e são determinantes da demanda, representando “parâmetros da possibilidade” para o turista.

Segundo BENI (1998)[11] o turista procura satisfazer seus desejos seja consumindo os produtos e serviços que lhe são oferecidos.
 Para restar configurada a demanda turística, “[…] é necessário que o individuo tenha tempo livre, renda disponível e motivação para viajar, caso contrario ele não viajará, a não ser em um caso muito particular.” Ademais, a publicidade também é fator chave, pois é por meio dela que o indivíduo receberá informações e motivação para realizar a viagem.

O estilo de vida levado pelo turista, como a renda, o emprego que possui, se é respeitado o direito constitucional às férias e o grau de instrução interferem na demanda do turismo.

A prática turística requer o gasto de uma quantia financeira significativa, e mesmo em países considerados ricos, muitos não têm a disponibilidade para visitar pontos turísticos. A procura pelas viagens ocorre, quase sempre, no período das férias e, caso a pessoa não faça jus à elas, dificilmente poderá viajar. Finalmente, o grau de instrução do indivíduo determina se haverá ou não a viagem, pois “a educação amplia os horizontes e estimula o desejo de viajar[12]”.

Os determinantes econômicos da demanda turística estão relacionados à aquisição de um serviço intangível, geralmente férias, ou um serviço de transportes, que compõe a experiência do turista. O consumo de serviço de transportes turísticos, como parte de um pacote de férias, ou como um serviço específico para atender a uma necessidade específica, tem-se manifestado, em escala global, em termos do crescimento mundial nas viagens turísticas. Entre os determinantes econômicos do crescimento do turismo internacional estão o aumento da renda disponível e do direito a férias nos países desenvolvidos. As empresas de transporte têm estimulado a demanda por intermédio de uma política de preços mais competitiva do transporte aéreo e de outras formas de transporte para turistas internacionais. Além dos determinantes econômicos da demanda por viagens, é grande a importância dos fatores psicológicos na busca das razões pelas quais os turistas viajam. Embora não haja teorias sobre as viagens turísticas, há uma série de motivadores. Um deles identifica as razões comumente citadas para explicar porque as pessoas viajam para destinações turísticas em suas férias. Entre elas estão:

– desejo de escapar de um ambiente comum ou da rotina;

– busca de relaxamento e recuperação;

– oportunidade para diversão;

– fortalecimento de laços de família;

– prestígio, já que certas destinações podem fazer com que se avance socialmente entre interação social;

– oportunidades educacionais;

– realização de desejos;

– compras.[13]

Embora seja possível identificar uma série de motivadores, é possível se classificar os turistas de acordo com as férias almejadas e com a experiência de viagem que desejam. Por exemplo, seguem 4 tipos de viajantes turísticos[14]:

– o turista de massas organizado em um pacote de férias. É altamente planejado e seu contato com a comunidade anfitriã na destinação é mínimo;

– o turista de massas individual que utiliza estruturas semelhantes do turista de massas organizado, mas deseja também visitar outros locais que não fazem parte de roteiros organizados no local de destinação;

– os exploradores que organizam sua viagem de forma independente e desejam experimentar o estilo de vida cultural e social da destinação;

– o andarilho que não pretende qualquer tipo de contato com outros turistas ou suas hospedagens, buscando conviver, apenas, com a comunidade anfitriã.

A principal implicação sobre motivação e demanda é que governos e empresas de transporte, principalmente, os transportes aéreos, precisam reconhecer quais fatores econômicos, sociais e psicológicos estão estimulando as viagens turísticas. Isso poderá ajudar no estabelecimento de diferentes tipos de viajantes e suas preferências por destinações e padrões de atividade específica durante as férias.

A previsão de demanda para o transporte turístico é essencial para operadoras comerciais, seja no setor público, seja no privado, na medida em que se busca maximizar a receita e os lucros, no sentido de uma eficiência máxima em seu uso dos recursos. As precisões confiáveis são essenciais para administradores e pessoas em posição de decisão, envolvidas na prestação de serviços dentro da indústria turística, tentarem e garantirem que uma oferta adequada esteja disponível para atender à demanda, enquanto evitam as ofertas extras, já que isso poderia corroer a lucratividade de suas operações.

1.4 O TRANSPORTE AÉREO

Na busca incessante por inovações e com a sede de transpor barreiras, o homem desenvolveu novas tecnologias, buscando sempre alcançar o impossível. Chegamos na era da globalização, da troca contínua de informações, momento em que o turismo é descoberto como um grande negócio, que movimenta milhões de dólares, gerando emprego e riquezas, capaz de unir pessoas de realidades extremamente distintas. O sonho de Santos Dumont transformou distâncias praticamente infinitas, em algo simples e rápido de ser alcançado. Hoje, com a chegada das companhias aéreas e a intenção de popularizar este tipo de transporte, ficou ainda mais fácil conhecer novos lugares e culturas.

Ademais, o transporte aéreo da atualidade é altamente rentável e gira bilhões de dólares americanos no mundo todo. “Os grandes aeroportos dos Estados Unidos, onde está hoje o maior movimento aéreo do mundo, chegam a fazer 70 mil pousos e decolagens por mês. O aeroporto mais movimentado do Brasil, em número de aeronaves, Congonhas, faz em média 22 mil movimentos por mês[15]“.

Este tipo de transporte está em constante ascensão e é alvo de investimentos milionários. As indústrias aeronáuticas investem, e muito, no desenvolvimento de aparelhos cada vez mais modernos, confortáveis e seguros.

1.5 O EXTRAVIO DE BAGAGEM

Como o viajante deixa sua residência em direções a outros locais, é necessário que ele carregue suas roupas, sapatos e outros objetos que irá utilizar em seu destino, para ter um passeio confortável e prazeroso.

Na bagagem que os turistas levam consigo não há apenas sonhos, mas também pertences de alto valor, muitas vezes inestimáveis. E o que acontece quando o transportador não entrega com segurança, em seu destino final, os bens do turista? Este tipo de problema é uma constante nos aeroportos de todo o Globo, passível de ocorrer com qualquer indivíduo, independente da posição social, cor, raça ou sexo.

“Vários podem ser os motivos do extravio: não terem sido embarcadas, estarem misturadas com a bagagem que seguirá viagem até o destino final do vôo e, o pior, terem sido embarcadas em um avião errado”.[16]

Apenas aqueles que já passaram por esta situação sabem como é transtorno de não receber seus objetos e as barreiras que tiveram que transpor para serem indenizados, inclusive na esfera moral.

Devido ao aumento de ocorrências, o extravio de bagagem vem sendo alvo de grandes e importantes discussões no cenário jurídico brasileiro.

1.5.1 Do turista nacional

O turista nacional “[…] é a pessoa residente no país, independente de sua nacionalidade, que se desloca a um lugar dentro do país, distante de sua residência permanente, por mais de 24 horas, realizando pelo menos uma pernoite, e que não exerce no lugar visitado, qualquer atividade remunerada.”[17]

No Brasil, a prática do turismo dentro do próprio País vem aumentando junto com a consciência de que vivemos em uma das mais belas paisagens do mundo. Além disso, o aumento do dólar favoreceu o crescimento do turismo interno, uma vez que, para viajar rumo ao exterior é preciso dispor de um investimento muito alto.

O turista brasileiro não é tão respeitado como o estrangeiro, por ser considerado bagunceiro e mal educado. Por isso, inúmeras vezes, é destratado e mal recebido. Contribui para esta terrível prática a tendência que o brasileiro tem de não lutar pelos seus direitos.

Acontece que esta mentalidade vem se modificando e o turista brasileiro está, cada vez mais, exigindo qualidade e buscando, a todo custo, seus direitos. Por esta razão, é comum vermos sentenças, inclusive dos nossos Grandes Tribunais, condenando os responsáveis pelo transporte, ao pagamento de indenização quando estes perdem os pertences dos turistas. Muitos juízes vêm aplicando o CDC nos casos de extravio de bagagem em viagens internas, ao invés de utilizarem a Convenção de Varsóvia, por limitar o valor de tal condenação.

1.5.2 Do turista internacional

O Turista Internacional “[…] é a pessoa residente no país, independente de sua nacionalidade, que se translada a outro(s) país(es), por diferentes motivos que não sejam o de exercer atividade remunerada ou fixar residência e cuja visita seja por período inferior a um ano.”[18]

Aumentou o número de brasileiros que viajam com destino a outros países do mundo, uma vez que a consciência cultural está em ascensão e o conseqüente aumento na renda viabiliza o turismo internacional. Mesmo quando, o destino é um outro país, o consumidor-turista deve estar ciente que seus direitos estão segurados e há legislações que orientam este tipo de turismo.

Entre tantos avanços e a evolução do planeta nos meios de transportes, principalmente aéreos, em 1931, foi realizada a Convenção de Varsóvia, a primeira legislação criada para dirimir problemas na aviação. E quando há problemas que envolvem o turismo internacional, os dispositivos da Convenção de Varsóvia são utilizados, apesar de, até certo ponto, já se encontrarem ultrapassados. O capítulo, a seguir, trata deste subtema.

2 A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA

2.1 CONTEXTO HISTÓRICO

Desde 1906, com a brilhante invenção de Santos Dumont, o avião passou a integrar o espaço aéreo de todo o mundo. Deslocar-se enormes distâncias tornou-se fácil e rápido e a cada ano crescia o número de pessoas que utilizavam o transporte aéreo.

Desprovido das tecnologias avançadas que há hoje, os bimotores da época necessitavam “aliviar o peso” quando se deparavam com problemas motores. Assim, a única saída existente era [grifo nosso] realizar o alijamento dos pertences dos viajantes, uma vez que estes carregavam bagagens, muito pesadas, construídas em madeira, o que aumentava, consideravelmente, o peso do avião.

Sob este contexto histórico, foi assinada a Convenção de Varsóvia, em 12 de outubro de 1929, trazendo em seu escopo, dispositivos para disciplinar o transporte aéreo internacional, sendo recepcionada no nosso ordenamento jurídico, pelo Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931. Sofreu, ainda, as emendas do Protocolo de Haia, datado de 28 de Setembro de 1955.

A Convenção de Varsóvia surgiu para que o transporte aéreo não sofresse um descrédito, por parte dos passageiros, pois visa a proteger não apenas suas malas, mas também a vida daqueles que viajavam.

Em 19 de dezembro de 1986 foi promulgado o Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA, por intermédio da Lei nº. 7.565/86 para regular e dispor sobre todas as questões que dizem respeito ao Transporte Aéreo Interno.

A diferença entre transporte aéreo internacional e interno é que naquele o ponto de partida ocorre em um país e o destino ocorre em outro. Já o interno, ou doméstico, o vôo é feito dentro do território nacional.

Dispõe o artigo 1º do CBAer [19]:

“Art. 1° O Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela legislação complementar.

§ 1° Os Tratados, Convenções e Atos Internacionais, celebrados por delegação do Poder Executivo e aprovados pelo Congresso Nacional, vigoram a partir da data neles prevista para esse efeito, após o depósito ou troca das respectivas ratificações, podendo, mediante cláusula expressa, autorizar a aplicação provisória de suas disposições pelas autoridades aeronáuticas, nos limites de suas atribuições, a partir da assinatura (artigos 14, 204 a 214).

§ 2° Este Código se aplica a nacionais e estrangeiros, em todo o Território Nacional, assim como, no exterior, até onde for admitida a sua extraterritorialidade.

§ 3° A legislação complementar é formada pela regulamentação prevista neste Código, pelas leis especiais, decretos e normas sobre matéria aeronáutica (artigo 12).”

Com a criação do Código Brasileiro de Aeronáutica, este passou a incidir sobre as viagens aéreas nacionais, aplicando-se os Tratados e Convenções em que o Brasil é signatário, exclusivamente, às viagens internacionais

Assim, nos dizeres de LUÍS FELIPE PELLON (2002):[20]

“Isto faz com que o CBA (Lista de Siglas) seja “lex specialis” em matéria de direito aeronáutico em relação ao Código Civil. Este último, como lei de caráter geral, deixa de ser aplicável sempre que as relações jurídicas específicas sejam disciplinadas em lei própria, destinada exclusivamente à atividade que regula.”

2.2 EXTRAVIO DE BAGAGEM DO TURISTA – FIXAÇÃO DO DANO MORAL FRENTE À CONVENÇÃO DE VARSÓVIA

No conceito dos juristas mais conservadores, o dano moral ocorre em conseqüência de dor sofrida pelo indivíduo, o que é imensurável, sendo considerado enriquecimento ilícito sua reparação.

Segundo a corrente moderna, o dano moral é a conseqüência dos efeitos causados pela dor e sofrimento que acometeram determinada pessoa. Neste caso, a apatia faz o turista reviver a humilhação, a vergonha e o constrangimento pela ofensa à honra e à dignidade. Para remediar tal situação, faz-se necessário prover meios eficazes para a plena recuperação do ofendido. São os chamados “sucedâneos”, capazes de promover passeios, diversões e distração à vítima. Aqui, não há que se falar em quantificar a moléstia ocorrida, apenas em meios capazes de sanar seu estado de melancolia.

A Convenção Internacional de Varsóvia contém normas específicas acerca do transporte de pessoas e objetos e, por ser um diploma antigo e desatualizado, não faz qualquer menção ao dano moral. A inexistência de previsão legal sobre este instituto gera um estado de perplexidade e insegurança jurídica. É por este motivo de extrema relevância que atualmente no Brasil aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, criado em 1990. Conforme poder-se-á entrever nos próximos capítulos, este dispositivo tem se destacado, por conter normas atuais e mais benéficas ao turista, e é utilizado para suprir lacunas deixadas pela CIV[21], ou até mesmo, para substituir dispositivos conflitantes.

2.3 OS LIMITES DA INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DO EXTRAVIO DE BAGAGEM

Dispõe a Convenção de Varsóvia, precisamente em seu artigo 22 que:

“1) No transporte de pessoas, limita-se a responsabilidade do transportador à importância de cento e vinte e cinco mil francos, por passageiro. Se a indenização, de conformidade com a lei do tribunal que conhecer da questão, puder ser arbitrada em constituição de renda, não poderá o respectivo capital exceder àquele limite. Entretanto, por acordo especial com o transportador, poderá o viajante fixar em mais o limite de responsabilidade.

2) No transporte de mercadorias, ou de bagagem despachada, limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de duzentos e cinqüenta francos por quilograma, salvo declaração especial de “interesse na entrega”, feita pelo expedidor no momento de confiar ao transportador os volumes, e mediante o pagamento de uma taxa suplementar eventual. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importância da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao interesse real que o expedidor tinha na entrega. [grifos nossos]

3) Quanto aos objetos que o viajante conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante a responsabilidade do transportador.”

Por sua vez, o CBAer fixa os limites da responsabilidade das companhias aéreo-transportadoras à quantia de 150 OTN[22] em virtude de atraso no transporte, perda ou avaria de bagagem. Exige, ainda, o pagamento de 3 OTN por cada quilograma da bagagem nos casos de sua perda ou avaria. É permitido ao turista declarar junto à companhia aérea, antes do seu embarque, o valor dos pertences que carrega consigo, com o conseqüente pagamento de uma taxa por transportá-los. Para isso, é imprescindível a apresentação das notas fiscais dos referidos objetos, contendo o preço de cada artigo. Nestes casos, a empresa deve indenizar o valor integral declarado pelo cliente.

Vale ressaltar que as transportadoras divulgam para os clientes[23] a possibilidade da declaração do valor da bagagem com intenção única de eximir-se do pagamento, de forma indireta, pelo reparo e indenização caso haja extravio da bagagem. Além disso, é o consumidor quem irá assumir as despesas deste tipo de seguro, onerando ainda mais seus gastos com a viagem. Logo, as companhias aéreas não agem de boa-fé quando anunciam que a Convenção Internacional de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica regulam os episódios sobre extravio de bagagem, mas deixam de esclarecer que tal seguro deverá ser arcado pelo cliente.

Pela Convenção, a indenização devida ao turista que tem sua bagagem extraviada é limitada à cerca de vinte dólares americanos por cada quilo contido na mala, quando declara seu conteúdo, ou quatrocentos dólares pela bagagem de cada passageiro, quando não declarada, sendo vedada, em qualquer hipótese, o aumento desse quantum[24] indenizatório.

Abaixo, segue cópia de parte das condições de contrato estipuladas pela Viação Aérea Rio-Grandense – VARIG S.A.[25]

“A responsabilidade do transportador por dano, conseqüente da destruição, perda ou avaria de bagagem despachada ou mantida em mãos do passageiro, ocorrido durante a execução do contrato de transporte, limita-se ao valor estabelecido pelo Art. 260 do CBA por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro. Este limite poderá ser ampliado mediante pacto acessório entre o passageiro e o transportador”.

Dispõe, in verbis, o artigo 260 do CBAer.:

“A responsabilidade do transportador por dano, conseqüente da destruição, perda ou avaria da bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro, ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, limita-se ao valor correspondente a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro.” [grifos nossos]

Por esta razão, as empresas aéreas apenas permitem o transporte de materiais de grande valor econômico, como jóias e equipamentos eletrônicos, nas bagagens de mão, levadas pelo próprio passageiro, nos compartimentos internos da aeronave. Assim, elas se eximem de qualquer responsabilidade indenizatória nos casos de perda desses objetos. Observa o contrato de transporte aéreo da TAM[26]

“NÃO SERÃO aceitos para o transporte como bagagem registrada, artigos frágeis ou perecíveis, dinheiro, jóias, papéis negociáveis, ações ou outros valores, amostras ou documentos de negócios e aparelhos eletro-eletrônicos, tais como: CD-Players, câmeras de vídeo, discos, máquinas fotográficas, notebooks, telefones celulares, etc., incluídos seus respectivos acessórios.

A Empresa não assume qualquer responsabilidade por perdas ou danos resultantes, de qualquer natureza, à bagagem despachada do passageiro que contenha tais artigos, podendo, entretanto, serem aceitos como bagagem de mão, desde que enquadrados nos limites permitidos pela legislação”.

Exemplo claro da situação acima abordada, no que se refere ao dano moral e material, por responsabilidade e perdas resultantes do extravio de bagagem do turista, com a aplicabilidade da legislação, pode ser elucidada e confirmada, conforme a descrição a seguir:

“A Operadora e Agência de Viagens C[…] Tur Ltda. e a empresa aérea A. A. S.A. estão condenadas a indenizar, solidariamente, por dano moral, um cliente prejudicado com a alteração de vôo durante um pacote turístico a países da América do Sul. Além da alteração no itinerário foi confirmado o extravio temporário da bagagem do autor que continha objetos valiosos. A decisão do juiz do 4º Juizado Especial Cível de Brasília, José Guilherme de Souza, fixou o valor da indenização em R$ 1,5 mil. Em seu depoimento, o cliente alega que o pacote que ele havia comprado envolvia a visita a países como Chile e a Argentina. Mas, ao invés de executar o trajeto pré-definido, a companhia aérea transportou o autor por trechos não estabelecidos no pacote obrigando-o, ainda, a pagar 105 pesos pela taxa de permanência no aeroporto de Buenos Aires. Ao recuperar as bagagens, o autor da ação deu falta de vários itens [grifo nosso], entre eles, um relógio avaliado em R$ 8,5 mil. O magistrado avaliou a questão sob a legislação vigente no Código de Defesa do Consumidor. Segundo o juiz, a prestadora de serviço deveria ter agido com toda a transparência, prestando informações adequadas e claras sobre a possibilidade de escalas e conexões do vôo. Nesse caso, aplica-se o artigo 14 do CDC que atribui ao fornecedor, independentemente de culpa, a responsabilidade solidária pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.[27]

Outro exemplo demonstra claramente que a situação do extravio de bagagem é constrangedora. Órgãos de defesa do consumidor informam que o turista que tiver a sua bagagem extraviada pela companhia aérea tem direito à indenização. No exemplo a seguir, a primeira instância, estipulou o valor da indenização:

“Em setembro de 1998, Terezinha de Jesus Penha e uma amiga voltavam da Europa em vôo da TAP Air Portugal, quando notaram que uma das malas tinha sido violada. A empresa informou que a reclamação deveria ser feita no Rio de Janeiro, onde fariam conexão. Ao chegarem ao Rio, verificaram que a bagagem havia sido extraviada e uma outra mala, violada. Elas moveram ação de indenização por danos morais e materiais, alegando terem perdido todas as compras. O prejuízo teria sido de R$ 4.781,00, comprovado por notas fiscais estrangeiras.

A primeira instância condenou a TAP a pagar R$ 3.220,00, além de 20 salários mínimos por danos morais a cada uma. Segundo o juiz, os danos materiais foram comprovados e o CDC deve ser aplicado, não importando se as notas fiscais são estrangeiras. A empresa apelou. O TJ manteve os danos materiais e aumentou para 50 salários mínimos os danos morais. A TAP recorreu ao STJ, alegando que o TJ contrariou o Protocolo de Montreal e a Lei de Introdução ao CC. Contestou, ainda, a validade das notas fiscais e a indenização por dano moral.”[28]

Segundo o ministro CARLOS ALBERTO DIREITO [s.d.], o CDC deve incidir em caso de indenização por extravio de bagagem. A seu ver, o fato de as notas fiscais estarem em língua estrangeira não desqualifica a indenização, considerando-se a existência de documento nacional de reclamação com a indicação dos artigos perdidos e danificados e os respectivos valores.

O relator julgou, ainda, não caber indenização por danos morais, uma vez que não houve perda de trabalho científico, nem tratamento indevido a provocar humilhação ou alcançar a dignidade das passageiras. (RESP/488087). [29]

3 A REGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

3.1 SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A Lei nº 8.078, de 11 de março de 1991, instituiu o Código de Defesa do Consumidor, uma das leis mais modernas que se tem conhecimento em todo o mundo, trazendo alterações e inovações no setor jurídico do País. O CDC foi criado em virtude do movimento dos consumidores, que teve um início sem grandes proporções, ganhando força com a fundação do Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor em São Paulo (PROCON/SP).

A partir de então, este órgão foi introduzido em vários Estados, o que contribuiu para a solidificação do movimento, tanto que a Assembléia Constituinte se dispôs a inserir, no texto da Carta Magna de 1988, o Código de Defesa do Consumidor.

Dispõe o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição da República que “[…] o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, e, nos moldes do artigo 170, inciso V, do texto constitucional, a defesa do consumidor é tida como um dos princípios gerais da atividade econômica.

Nasce, então, o Código de Defesa do Consumidor, com força de Lei Complementar, tratando de todas as relações de consumo existentes, trazendo dispositivos do Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal e, finalmente, do Direito Administrativo. Em seu corpo, o CDC incorpora inovações, com céleres e eficazes sistemas de proteção do consumidor.

É reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, uma vez que ele não se encontra no mesmo patamar de igualdade com o fornecedor. O princípio da igualdade, liberdade, boa-fé objetiva também estão presentes neste dispositivo legal.

A principal função do Código de Defesa do Consumidor é garantir a dignidade, segurança e saúde, bem como a proteção dos interesses econômicos, uma melhor qualidade de vida e a harmonia das relações de consumo. No artigo 6º, do CDC, estão contidos os direitos básicos do consumidor, conforme segue abaixo:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”

O que faz o CDC ser uma lei tão moderna é o fato de ter sido elaborado por intermédio da pressão da sociedade, promovendo discussões e fazendo exigências.

O Código trouxe um grande avanço para a cidadania brasileira e inúmeras foram as conquistas alcançadas ao longo desses anos.[30]

3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

A responsabilidade civil decorre do interesse que se tem em restabelecer o equilíbrio perdido em virtude do dano, e no âmbito das relações de consumo esta preocupação tem amplitudes maiores, devido a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor.

Certo é que, o Código Civil de 1916 adotava a teoria clássica da responsabilidade civil, fundamentando-se exclusivamente na culpa, uma vez que a responsabilidade extracontratual obriga o autor de um ato ilícito reparar todos os danos a que tiver dado causa a terceiro. Esta é a conhecida teoria da responsabilidade subjetiva, onde a vítima se encontra em enorme desvantagem, pois é ela quem irá suportar, imediatamente, os efeitos do dano que tiver sofrido e ainda deverá fazer prova da culpa do agente.

Ao visar a uma medida protetiva de maior eficácia, o legislador adotou, no Código de Defesa do Consumidor, o sistema da responsabilidade civil objetiva.

Esta teoria tem como base a teoria do risco, segundo a qual todos aqueles que exercem uma atividade, acaba gerando um risco de dano em relação à terceiros, proveniente da ação realizada em prol do agente. Assim, em virtude do risco criado devido a atividade, emana-se a responsabilização pelos danos que o fornecedor causar, sendo dispensada qualquer prova de colo ou culpa lato sensu – imperícia, imprudência ou negligência.

Nos moldes dessa vertente, o consumidor não precisa fazer prova da culpa do agente para que este repare o dano que causou. Porém, é imprescindível a prova de que realmente o fato ocorreu e a existência de nexo causal entre a conduta o agente e o prejuízo. Ressalte-se que a prova da culpa não é essencial por ser ela presumida e até mesmo dispensável e prescindível.

Neste sentido, citamos o advogado paraibano Carlos Romero Lauria Paulo Neto [s. d.]:

“Há a responsabilidade objetiva com culpa presumida e a responsabilidade objetiva com culpa prescindível. No primeiro caso, embora a culpa não precise ser provada pela vítima, permite-se que o agente faça prova em contrário, isto é, prova de fato que exclua sua culpa, donde se conclui que, neste caso, milita uma presunção relativa de culpa do agente, tendo-se, por conseqüência apenas, a inversão, em detrimento deste, do onus probandi. No segundo caso, o agente da conduta lesiva será responsabilizado independentemente da existência de culpa; não há qualquer indagação acerca de culpa do agente; os fatos são vistos de forma objetiva, não cabendo valoração comportamental do agente ou de quem quer que seja.”

No Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade do fornecedor é a objetiva e nos artigos 12, caput, e 14 caput, fez previsão de que aquele será responsabilizado pelos danos que vier a causar aos consumidores.

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.[grifos nossos]

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” [grifos nossos]

Nos casos de extravio de bagagem, o dano resta configurado quando há perda de documentos, objetos de uso pessoal, roupas, jóias e outros materiais pertencentes ao turista. Segundo a teoria da causalidade, um fato é causa de um dano quando este seja conseqüência previsível daquele. É pública e notória a desordem que povoa, não só nossos aeroportos, mas os de todo o mundo. Logo, é completamente previsível a ocorrência do desaparecimento de bagagem; todavia, nenhuma providência eficaz é tomada para evitar que o pior aconteça.

Por corolário, podemos concluir que, estando presentes o fato, o dano e o nexo de causalidade, requisitos essenciais para configurar a culpa objetiva, teremos um prejuízo a ser indenizável pelo agente causador.

3.3 PRINCÍPIO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A responsabilidade civil objetiva nasceu na França, partindo-se do princípio que a atividade humana se desenvolve cada vez mais, e, os conflitos de interesses são diretamente proporcionais ao aumento populacional.

Mesmo que o legislador tente fazer uma previsão do limite que a conduta humana pode atingir, o progresso faz com que tal tentativa se torne rapidamente ultrapassada. Logo, a solução de conflitos acaba tornando-se inaplicável à determinados casos.

Tendo em vista que o direito deve ser definido por lei, a prática de condutas que nela não está prevista abala todos os moldes da sociedade, sendo tal situação, portanto, intolerável. Como conseqüência, surge a necessidade de impor determinados limites para salvaguardar que o direito de outrem não seja suprimido.

Assim, a teoria da responsabilidade objetiva tem como objetivo primordial, aumentar a abrangência da responsabilidade do indivíduo, limitando as condutas permitidas, visando o equilíbrio societário e a conciliação de interesses.

Segundo Domingos Afonso Krieger Filho (2000)

“O que se pretende através dela é, sempre que houver duas atividades em jogo, as duas se exponham aos riscos. A questão, pois, é de imputação de riscos, e deve resolver-se segundo a natureza objetiva do fato e não pelos elementos subjetivos, uma vez que existem fatos criadores de riscos, que objetivamente e por si mesmo se afastam da normal, como diriam os matemáticos, e que, portanto, implicam na aceitação do risco.”

Ao analisar a teoria da responsabilidade objetiva, pode-se concluir que, com o seu aparecimento, as vítimas se sentem mais seguras e protegidas, uma vez que são dispensadas de constituir prova da culpa do agente. Esta teoria é baseada na fraqueza e vulnerabilidade do consumidor, no nosso caso, do turista. Ela será indagada quando aquele agente age com culpa, gerando um dano a outrem em virtude da sua ação ou omissão.

Pode-se exemplificar a omissão quando, mesmo sabendo que as medidas para assegurar que a bagagem do turista chegue ilesa ao seu destino final são precárias, o transportador não toma qualquer atitude para evitar o dano.

Conclui-se que a responsabilidade civil objetiva é utilizada por inúmeros Códigos Contemporâneos, tendo em vista que a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, não possuía eficácia para solucionar os conflitos. Com evolução, então, adota-se uma responsabilidade alheia à subjetividade do agente, que tem como base critérios concretos.

Assim, nos moldes dessa teoria, o turista jamais se encontrará desamparado pela lei, por ser a parte mais desprivilegiada na relação de consumo, por não ter mais a obrigação de provar a culpa do transportador quando do extravio de seus pertences.

3.4 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Nos dizeres de Humberto Theodoro JÚNIOr (1999)[31], “ […] ônus é uma necessidade de provar para vencer a causa”. Existem princípios que norteiam as relações de consumo, dispostos nos artigos 1º ao 7º do Código de Defesa do Consumidor. Citam-se como princípios informativos daquela relação a

“[…] vulnerabilidade, a hipossuficiência, a transparência, a boa-fé objetiva, o equilíbrio econômico e jurídico da relação, a proteção dos direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, o acesso à justiça, a facilitação da defesa dos direitos, a defesa individual e coletiva dos direitos, a reparabilidade integral do dano e aplicação subsidiária das normas de direito comum”.[32]

Todavia, existem alguns princípios com estreita ligação a inversão do ônus probandi. Inicialmente, citamos o princípio da igualdade real, que tem na inversão do ônus da prova um meio para reequilibrar as partes, dando tratamento diferenciado ao consumidor e ao fornecedor, sem, entretanto, violar o princípio constitucional da igualdade entre as partes. Isso ocorre porque o consumidor está em patamar inferior em relação ao fornecedor, pois este possui o domínio da produção e comércio. Este instituto acaba sendo uma medida de equidade, por tratar desigualmente partes desiguais, visando à aproximação entre elas.

O princípio da vulnerabilidade está previsto no artigo 4º, inciso I, do CDC. Pode-se extrair que todos os consumidores são vulneráveis ao controle dos meios de produção por parte do fornecedor. É uma presunção iure et de iure (nota de rodapé e tradução , uma vez que todos os consumidores são vulneráveis.

Outro princípio é o da hipossuficiência, inconfundível com a vulnerabilidade, pois aquele “[…] pressupõe utilização do critério da razoabilidade, segundo o qual, o juiz ao analisar o caso concreto, verificará, segundo as regras ordinárias de experiência se o consumidor é ou não hipossuficiente. Em sendo afirmativa a análise, o juiz inverterá o ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente.”[33]

A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor é tido como um meio de facilitar a defesa em juízo, não só do turista, mas de todos os consumidores em geral, viabilizando o acesso à justiça.

Nas ações em que há discussões acerca das relações de consumo, em decorrência do artigo 6º, inciso VII, do CDC, o juiz pode inverter o ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente, quando suas alegações forem tidas como verdadeiras.

Reza o artigo 33 do Código de Processo Civil que cabe ao autor fazer provas constitutivas de seus direito, devendo o réu provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Entretanto, o dispositivo supra citado foi revogado pelo artigo 38 do CDC, por dizer que o ônus da prova cabe a quem as patrocina. Segundo CÍNTIA ROSA PEREIRA DE LIMA (2003),[34] “[…] neste caso não se trata de inversão do ônus da prova propriamente dito, o que ocorre é uma redistribuição do ônus probandi[35] pelo legislador consumerista tendo em vista as especialidades das relações de consumo.”

Porém, há uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial em considerar ambos os artigos como inversão do ônus da prova.

Ademais, este instituto é uma facilitação à defesa do consumidor perante o juiz e apenas deve ter utilidade se for para proteger o consumidor, não se tratando de um benefício indiscriminado, mas sim como um meio de reequilíbrio entre as partes desiguais. Deve-se priorizar o critério de oportunidade para impor o ônus probandi àqueles que possuem maior facilidade de fazê-lo, por não ser um privilégio concedido pelo legislador ao consumidor. É o próprio juiz, de maneira discricionária, que determina se haverá a inversão ou não, avaliando a hipossuficiência e a veracidade dos fatos narrados pelo consumidor.

Vale ressaltar, por fim, que o instituto em questão não afasta o direito de produzir provas por parte do fornecedor visando a afastar as acusações feitas pelo consumidor. Só terá lugar nas ações civis, nunca nas penais, pois estas envolvem bens indisponíveis, que carecem de maior proteção estatal. E, finalmente, o ônus da prova deve sempre ser dado em favor do consumidor, por ser ele a parte mais fraca da relação de consumo.

4 UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO CASO TURÍSTICO ENTRE A CONVENÇAO DE VARSÓVIA E O CDC

4.1 Qual norma prevalece: Convenção ou CDC?

O Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565/86 e a Convenção de Varsóvia de 1929 foram criados com a finalidade de disciplinar o transporte aéreo. Entretanto, após a promulgação do Código de Defesa do Consumidor surgiu o questionamento acerca da responsabilidade civil nas relações entre fornecedores e consumidores. Prevalece as normas do CBAer e Convenção de Varsóvia ou do CDC?

A linha que diverge o Código do Consumidor e os outros já mencionados diplomas é a responsabilidade civil do transportador. Nos dizeres de ANTÔNIO HERMAN (1998)[36]: “[…] em temas como o controle de cláusulas abusivas, da publicidade, do banco de dados, da cobrança de dívidas e das práticas abusivas (entre elas o overbooking[37],) o Código de Defesa do Consumidor reina sozinho”.

Segundo Fernando Noronha (2002)[38] “[…] a antinomia deve ser equacionada assim: enquanto o Código de Defesa do Consumidor consagra a regra da efetiva reparação de todos os danos, patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (cf. art. 6.º, VI) e independentemente da existência de culpa do fornecedor (cf. art. 12), no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia a responsabilidade da empresa transportadora só é ilimitada na hipótese de ocorrência de dolo ou culpa grave, sendo nos demais casos tarifada, ou seja, é a lei que fixa os valores das reparações possíveis ou os quantitativos máximos destas”.

Com a chegada do CDC, inúmeros foram os questionamentos sobre a divergência existente entre ele e o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção de Varsóvia, surgindo, rapidamente, três correntes.

A primeira corrente aduz que a CV e o CBAer abrangiam, apenas, os danos, sem esclarecer que os prejuízos extrapatrimoniais também estavam incluídos. Assim, defendiam que a indenização seria tarifada em relação aos danos patrimoniais, e os extrapatrimoniais não teriam limites. Ao partir desse entendimento, a Constituição da República de 1988 não tem o condão de determinar que “[…] todo e qualquer dano extrapatrimonial deva ser objeto de reparação”.[39]

A segunda corrente alegou que qualquer tentativa de impor limites a responsabilidade civil do transportador seria contra à ordem pública, por estar em divergência com o sistema de proteção ao consumidor existente na Constituição de 88. Portanto, nas relações de consumo não são toleráveis limites indenizatórios. Este entendimento foi adotado em um acórdão da 3ª Turma do TST, em 04 de abril de 2000. Esta corrente sofreu duas críticas. A primeira diz que apesar do artigo 1º do CDC dizer que o código estabelece normas de ordem pública, não significa que elas devem prevalecer sobre outros diplomas. A segunda critica o fato dessa corrente ter afirmado que o CBAer e a CV são leis especiais em relação ao CDC, que seria lei geral. No entendimento de Fernando Noronha (2002),[40] “[…] só se pode falar num direito especial quando, se ele não existisse, todos os casos por ele abrangidos caíssem no âmbito do direito geral, para serem por ele regulados. (…) A posição em que estes se encontram, um em relação ao outro, é a de dois direitos especiais, e por isso mais complexa. […]”.

Por fim, a terceira corrente, a mais moderna de todas, diz que a CR/88 é contra as limitações indenizatórias, pois a Carta Magna tem como fundamento a dignidade da pessoa humana objetivando construir uma sociedade “[…] livre justa e solidária”. Logo, os limites indenizatórios do transporte aéreo não passam pelo teste constitucional da dignidade humana, nem, muito menos, da justiça e solidariedade social.[41]

 Ao corroborar dizeres anteriores, pode-se entrever o que postula o ilustre advogado EDUARDO SENS SANTOS (1999) [42] “ […] cabe consignar neste tema que, na época da Convenção de Varsóvia (1931), o avião tinha acabado de sair do papel. Santos Dumont, em 23 de outubro de 1906, tinha realizado o primeiro vôo, num aparelho mais pesado que o ar e, apesar da rápida evolução do aparelho, seu uso seguro ainda deixava muito a desejar”.

Era necessária uma norma que permitisse a evolução da aviação, pois não seria possível indenizar todos os acidentes acontecidos, sob pena de estagnação da indústria aérea.

Ainda para o autor, frente tal argumento, foi erigida a Convenção de Varsóvia, que limitava as indenizações a determinado valor, sendo os passageiros indenizados totalmente apenas em caso de dolo ou culpa grave.

Hoje tal argumento não vigora. Há muito é sabido da segurança dos transportes aéreos, tanto que recebeu a alcunha de “transporte mais seguro do mundo”. Mas a Convenção ainda não foi denunciada pelo governo brasileiro, estando em vigor, portanto.

Num primeiro passo, deve-se ter em mente que o Código de Defesa do Consumidor se trata de norma de “ordem pública e interesse social” de acordo com o seu artigo 1º, sendo que a autonomia da vontade foi deixada num plano secundário. Por este motivo é que a incidência das normas do referido Código “[…] é cogente, não podendo ser afastada pela vontade das partes” [43] [grifo nosso]

E o Código de Defesa do Consumidor, editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII e do art. 170, V, da Constituição Federal, bem como a defesa do consumidor erigida à altura do princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V), não podem ser relegados a um plano inferior ao da Convenção de Varsóvia.

Entretanto, alega-se que em parte da doutrina, que dita Convenção preponderaria sobre a legislação interna, o que não é totalmente verdade, nos dizeres do referido autor.

Apesar de os tratados e convenções serem atos internacionais de grande importância, onde a “palavra” do Estado está em jogo, suas normas não podem ser sobrepostas à Lei Maior de um país. Há sim, o controle de constitucionalidade também em relação aos tratados (Ver manual de Direito Internacional Público de Francisco Rezek, pág. 104), pois estes devem se submeter à ordem interna para poderem ter acolhida no ordenamento nacional.

Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge [s.d] arrematam:

“Assim, o fato de a Convenção de Varsóvia não ter sido denunciada pelo Governo brasileiro (tal como previsto no art. 39 da Convenção) não quer significar que os limites de indenização nela previstos prevaleçam ainda hoje, pois que virtualmente incompatíveis com o regime do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, como visto, deita raízes na própria Carta de 1988”[44]

Para os autores, preponderantemente, a assertiva de que a Convenção é lei especial e, portanto, nos critérios de solução de antinomias prevaleceria sobre o Código de Defesa do Consumidor, deve-se manter distância. Sucede que o Código de Defesa do Consumidor também é lei especial, pois regula universalmente toda e qualquer relação de consumo. Ademais, foi editada com o escopo de defender e proteger o consumidor que, diga-se de passagem, em nada era beneficiado pela Convenção de Varsóvia ou o Código Brasileiro de Aeronáutica.

Resumindo, pode-se afirmar claramente que, no conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, na defesa do turista que teve a bagagem extraviada e sofreu, como conseqüência, danos morais e materiais, é evidente que no texto em questão, prevalece o CDC, posto que hierarquicamente superior (editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal), especial [grifo do autor] (o CDC regula toda relação de consumo) e, como se não bastasse, posterior [grifo do autor] (tendo sido publicado em 11/09/1990 e entrado em vigor em 13/03/1991, enquanto que a Convenção ingressou no ordenamento nacional em 24/11/1931).

O turista que se encontra no deslocamento é um consumidor em potencial, pois está à mercê dos gastos a ele exigidos. Não se podem prever, no dia-a-dia, incidentes de percurso e acontecimentos desastrosos que vivencia o turista, em qualquer lugar que seja a sua “turistificação”[45]. No entanto, pode-se admitir que o turista tem o direito à indenização lícita, frente ao extravio de sua bagagem, pois a responsabilidade legal do transportador aéreo, seja nacional ou internacional, está prevista em legislação vigente, por ora, mundial.

4.2 TENDÊNCIA BRASILEIRA DE APLICAR O CDC NO QUANTUM DAS INDENIZAÇÕES

Seria justo que, quando houver uma relação de consumo no transporte aéreo, seja aplicado o CDC. Mas, na hipótese em que não esteja configurada este tipo de relação, deve existir a limitação da responsabilidade.

Das três correntes apresentadas, a mais coerente é a terceira, por equiparar relações de consumo para efeitos indenizatórios. E a jurisprudência atual tende a utilizar este conceito.

O Código de Defesa do Consumidor é um diploma moderno e posterior ao Código Brasileiro de Aeronáutica e à Convenção de Varsóvia, trazendo inovações sobre os limites da responsabilidade civil do transportador aéreo.

Claro é que, no caso do turismo, ocorre uma relação de consumo, em que o turista adquire um produto do transportador, estando em desvantagem em relação a este. Assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, nos casos de extravio de bagagem do turista, é obrigatória, por ser lei posterior a Convenção de Varsóvia. Portanto, em relação aos dispositivos divergentes, prevalece a norma do CDC.

Todavia, insta salientar que a aplicação do CDC irá ocorrer apenas nos casos de viagens domésticas, isto é, que ocorrem dentro do Brasil, uma vez que este diploma vigora em território nacional.

Portanto, quando o extravio de bagagem do turista ocorrer no exterior ou quando a companhia aérea que lhe presta serviços for estrangeira, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Para estas hipóteses especificamente, as normas da Convenção de Varsóvia devem ser, impreterivelmente, aplicadas, por ser um tratado internacional assinado pelo Brasil e outras nações, que ainda está em vigor.

Para finalizar, à guisa de conclusão, pode-se postular que o CDC prevalece sobre a Convenção de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica, velhos e ultrapassados frente à demanda do produto turístico. A ocorrência do extravio de bagagem é ainda uma constante e estes dispositivos não possuem normas capazes de obrigar as companhias aéreas a terem mais cautelas no transporte das malas. E o CDC é eficaz ao permitir a total reparação dos danos sofridos pelo turista que tem seus pertences extraviados.

CONCLUSÃO

Restaram exaustivamente demonstrados os conflitos existentes entre a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor sobre a responsabilidade legal do transportador aéreo. Para os casos de extravio de bagagem ocorrido durante a viagem de avião, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do CDC, não tendo que se falar em limitação de tal reparação, nos moldes pretendidos pela legislação especial.

Editada lei específica, em atenção ao art. 5º, inciso XXXII, da Constituição da República, destinado a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em Tratado perde eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível.

Impossível admitir a limitação da indenização por danos morais ou materiais em função de pactos internacionais de que o Brasil faça parte, sendo certo que o Pacto de Varsóvia[46], à evidência, não se sobrepõe aos preceitos constitucionais, mormente aqueles inseridos no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais”.

O fato da Convenção de Varsóvia tarifar a indenização devida ao turista, por parte do transportador, não exclui, todavia, a reparação integral de todos os danos efetivamente comprovados pelo consumidor-turista.

Do Código de Defesa do Consumidor pode-se extrair o entendimento de que a responsabilidade da empresa transportadora de passageiros, por ser fornecedora de serviços, no que se refere à segurança dos clientes, da bagagem ou objetos pessoais transportados, será sempre objetiva.

Atualmente, é farta a jurisprudência do STJ no sentido de que se aplica o CDC na solução de litígios envolvendo extravio de bagagem em viagem, mesmo que internacional, em detrimento da Convenção de Varsóvia ou outros Pactos.

Em relação à fixação dos danos morais, estes devem ser moderados, cabendo ao magistrado, diante do caso concreto, fixar, mediante prudente arbítrio, o valor da indenização. Cumpre avaliar, em face do critério de proporcionalidade, o grau de culpa do agente levando-se em consideração a capacidade socioeconômica das partes e as circunstâncias em que se deu o evento.

É imprescindível que as empresas aéreas melhorem seus serviços, pratiquem um transporte seguro, de qualidade, respondendo integralmente pelos desvios de bagagem, a fim de que os direitos dos turistas sejam efetivamente respeitados. É, ainda, função dos viajantes, obter todas as informações necessárias para resguardar seus direitos, evitando-se abusos por parte das companhias aéreas. Dessa forma, o turista conseguirá impor sua vontade, exigindo das companhias aéreas, um transporte cada vez mais seguro e digno do ser humano, e principalmente, do cidadão.

Ao longo do trabalho, pode-se perceber a importância do turismo e a sua extensão como produto intangível e não-perecível. Estipula-se que o turismo é uma questão de desenvolvimento sustentável, de ordem jurídica, de cuidados para com o cidadão que se desloca em busca de viagens prazerosas, de negócios e lazer.

Especialmente, no que tange ao consumidor turista e ao seu produto, o extravio de bagagem é um dos piores ressentimentos de viagem [grifo nosso] que o turista pode sofrer e se melindrar. Afinal, este tipo de consumidor está sempre à procura de novos aparatos, em novos lugares e acontecimentos, seja por qual motivo for. Não se pode imaginar os resultados desastrosos de tais acontecimentos.

Assim, todo estudo sobre a infinidade de aspectos com desdobramentos do Turismo e do Direito do Consumidor se fazem importantes, especialmente, quando partem de experiência, já com certo tempo de ação, mas que ainda tem um longo caminho de erros e acertos para seguir. Gera, portanto, um novo desafio, pois somente a obtenção, de uma resposta positiva da pesquisa, de forma atraente, pode desenvolver as atividades turísticas de forma transparente, para os órgãos do turismo, as operadoras, as agências de viagem e os transportes aéreos, com responsabilidade legal e sustentabilidade jurídica.

Informações Sobre o Autor

Patricia Pedrosa Siqueira

Advogada em Belo Horizonte/MG com pós graduação em Direito Social