O fomento como forma de instrumento concretizador do direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável

I. Introdução.

O presente trabalho parte do conteúdo de desenvolvimento nacional sustentável encontrado na jurisprudência. Pressupondo-o como direito fundamental, demonstra-se que o fomento, atividade típica da administração pública, é instrumento de concretização do desenvolvimento nacional sustentável, oferecendo-lhe uma eficácia máxima.

II. Desenvolvimento Nacional Sustentável.

A Constituição Federal Brasileira, no artigo 3º, determina constituir objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a garantia do desenvolvimento nacional, juntamente com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e marginalização, a redução das desigualdades, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação.[1]

Muito embora haja expressa previsão do desenvolvimento nacional no texto constitucional e seja possível qualificá-lo de “sustentável”, dada a interpretação do próprio texto constitucional como um sistema normativo harmônico cuja eficácia é reconhecida em seu todo[2], a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938/81, mesmo que pertencente a contexto histórico e constitucional diferente, já apontava a necessidade de se compatibilizar o desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente.[3]

Apreende-se do texto constitucional que o desenvolvimento nele previsto não mais se relaciona à noção de crescimento quantitativo, como já se supôs, mas à idéia de crescimento com qualidade. As premissas liberais de crescimento a qualquer custo, degradação ambiental e exploração desregulada do trabalho humano foram definitivamente suplantadas, no novo sistema constitucional, pela sustentabilidade como característica do crescimento, impondo novo foco, o da qualidade exigida pela sustentabilidade.

A Constituição Federal de 1988 comporta, ao longo de todo o seu texto, direitos e garantias fundamentais.

No artigo 3º, II da CF encontra-se a previsão de que o desenvolvimento nacional é um dos objetivos fundamentais do nosso país.

A sustentabilidade é acrescentada ao desenvolvimento nacional através do artigo 225 da Constituição Federal. No seu aspecto econômico, o direito nacional sustentável ganha regulamentação no texto constitucional a partir do artigo 170, quando disciplina a tutela sobre a Ordem Econômica e Financeira.

O direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável, conforme MONTIBELLER FILHO[4], apresenta cinco dimensões:

a) sustentabilidade social – artigos 1º, IIIe IV; art 3º, III, art 7º, art 170, VII, todos da Constituição Federal;

b) sustentabilidade econômica – artigo 170 da Constituição Federal;

c) sustentabilidade ecológica – artigos 170, VI e 225 da Constituição Federal e Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei nº 6938/81;

d) sustentabilidade espacial/geográfica – artigos 182 e seguintes da Constituição Federal e a Lei que Estabelece Diretrizes Gerais da Política Urbana – Lei 10.257/2001; e

e) sustentabilidade cultural – artigos 215 e 216 da Constituição Federal.

Cristiane Derani aponta que os ideais de crescimento do Estado brasileiro não necessariamente observam o bem estar e a qualidade de vida. A autora propõe, visando compatibilizar desenvolvimento e sustentabilidade, a inserção como elemento utilizado para o cálculo do PIB, além do capital, do trabalho e da técnica, do fator “natureza”, tornando os recursos naturais, bens monetariamente objetiváveis. A reinserção deste elemento no processo de crescimento teria o “propósito de transformar o cômputo do crescimento econômico numa relação de sustentabilidade com o meio ambiente”.[5]

Para DERANI, o caráter sustentável do desenvolvimento nacional brasileiro não é óbice ao aproveitamento dos recursos naturais, mas elemento balizador da construção de um novo modelo de desenvolvimento, fundado nos princípios constitucionais e orientado pela:

… “exploração equilibrada dos recursos naturais, nos limites da satisfação das necessidades e do bem-estar da presente geração, assim como de sua conservação no interesse das gerações futuras.”[6]

O Supremo Tribunal Federal também tem se posicionado no sentido de qualificar o desenvolvimento nacional com o adjetivo “sustentável” em suas decisões. A título de ilustração mencione-se acórdão em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3540/DF cujo conteúdo se expõe:

“(…) A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. – O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.” (…)(ADI 3540 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-02-2006.)

Desta forma, o presente texto parte, como pressuposto, do conceito de desenvolvimento nacional sustentável como aquele que possibilita o justo equilíbrio entre ecologia e economia.

III. Direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável e a sua eficácia vinculante.

A Constituição consagra um sistema de regras e princípios, havendo direitos fundamentais esparsos ao longo de todo o texto constitucional. Os direitos fundamentais emanam sua eficácia vinculante a todo o sistema normativo.

A atribuição de eficácia vinculante dos direitos fundamentais sagrou-se na teoria constitucional através do reconhecimento da dupla dimensão desses direitos: objetiva e subjetiva.

A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais consiste no fato de que ao titular de um direito fundamental é reconhecida a possibilidade de buscar o Poder Judiciário para ver seu interesse juridicamente protegido em face de quem quer que a ele se oponha ou não o atenda, seja o Estado, seja um particular[7].

Já em decorrência do reconhecimento do caráter objetivo dos direitos fundamentais, estabeleceu-se que esses direitos não apresentam unicamente conteúdo de garantias negativas frente ao Estado, mas também são “um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos.”[8]

Decorre do caráter objetivo o fato de que os direitos fundamentais promovem efeitos irradiantes sobre todo o ordenamento jurídico, garantem a eficácia dessas normas nas relações privadas, apresentam concepção não só de deveres de ação do Estado, mas de proteção por parte do Estado.

Conforme assevera PEREZ LUÑO, a dupla função desempenhada pelos direitos fundamentais: no plano subjetivo atua como garantia de liberdades individuais, enquanto que no aspecto objetivo assume uma dimensão institucional.[9]

Ora, se os direitos fundamentais se apresentam no ordenamento jurídico, com duplo aspecto, objetivo (dever de ação e proteção do Estado) e subjetivo (proteção judicial de sua pretensão), a premissa que se pode estabelecer é a de que não existe direito fundamental esvaziado de conteúdo normativo.

Quer se apresente sob a forma de regras, quer sob a de princípios, o direito fundamental conterá igual normatividade[10].

Ao tomar-se o direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável, com a necessária eficácia normativa a ele consagrada no texto constitucional, identifica-se seu aspecto objetivo e subjetivo.

O aspecto objetivo do direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável se apresenta como o direito de todos ao crescimento qualitativo de forma planejada e sustentável.[11]

Na medida em que cabe à Administração Pública, através de suas ações, oferecer a máxima eficácia possível ao seu conteúdo[12], na busca desta concretização não podem ser desrespeitados os demais direitos fundamentais envolvidos, aos quais deverá ser atribuída, igualmente, a maior otimização concretizável.

Ressalte-se que a eficácia normativa do direito ao desenvolvimento nacional sustentável estende-se também, como fonte de observância obrigatória, a todas as atividades dos particulares, seja através da livre atividade econômica, seja respeitando as normas de direito ambiental, ou sujeitando-se à regulação econômica imposta ou indicada pelo Estado.

Já no aspecto subjetivo, o direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável tem o condão de exigir proteção jurisdicional a quem quer que obste ou prejudique sua realização. Daí o reconhecimento da possibilidade de pretensão indenizatória do interessado junto ao Estado inerte.

Demonstrada a natureza principiológica dos direitos fundamentais, e o reconhecimento de que, por meio dela se confere a esta categoria de direitos maior normatividade – o que não significa deixar de reconhecer a possibilidade de um direito fundamental apresentar-se sob a forma de regra –  necessário se faz a análise da eficácia desses direitos[13].

No texto constitucional de 1988, existem aqueles tipos de normas que exigem atuação legislativa para encontrarem sua eficácia máxima. Contudo, mesmo que não se opere no plano infra-constitucional tal regulamentação, esses direitos, quando fundamentais, produzem o efeito negativo de impedir qualquer disposição que os contrarie.

Portanto, é possível categorizar os direitos fundamentais em dois grupos de normas: as que apresentam insuficiência normativa – e por este motivo precisam de intervenção legislativa para produzirem a plenitude de seus efeitos, e as que são dotadas de suficiente normatividade, aplicáveis, portanto, imediatamente. Em qualquer dos casos, cabe aos poderes públicos a conferência da maior eficácia possível a todos os direitos fundamentais. Daí a conclusão, a que chega Ingo SARLET:

“Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, §1 º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção da aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios da sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição.”[14]

Dessa forma, os poderes públicos, seja através de manifestação das funções executiva, legislativa[15] ou jurisdicional, devem agir de acordo com a busca da maior eficácia das normas de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são, para o agir administrativo, elementos balizadores, cujo desrespeito revela a dissonância da decisão administrativa com o sistema constitucional, pondo em risco a própria validade da decisão, a qual poderá ser desconstituída judicialmente. Conforme revela Ingo SARLET, o efeito vinculante dos direitos fundamentais deve alcançar não apenas cada pessoa jurídica de direito público, mas também aquelas pessoas jurídicas de direito privado que, nas suas relações com os particulares, dispõem de atribuições de natureza pública.[16]

É também esta a lógica contida no pensamento de Gilmar FERREIRA MENDES, para quem, mesmo quando não se reconheça uma pretensão subjetiva contra o Estado, não se afasta o dever deste em tomar as providências necessárias para a realização ou concretização dos direitos fundamentais.[17]

É igualmente nesse sentido o entendimento de Luís Roberto BARROSO quando afirma que a interpretação da Constituição se exerce pelos órgãos dos três poderes do Estado. Assim, tal interpretação se passa, pela delimitação constitucional das competências, cabendo a cada um deles, determinar o conteúdo de normas constitucionais no desempenho de suas atividades.[18] E continua mencionando, especificamente, a interpretação constitucional administrativa ao afirmar que tal interpretação:

“…é levada a efeito pelo Poder Executivo, notadamente para pautar a própria conduta. Deverá ele reverenciar os princípios constitucionais da Administração Pública (…) e conter-se dentro dos limites genéricos que lhe são impostos. É igualmente indispensável a interpretação para que os órgãos do Executivo possam dar cumprimento aos atos normativos e aos atos de individualização de situações jurídicas na conformidade da Constituição, além de sua importância na elaboração das políticas governamentais, que devem, necessariamente, apontar para os fins constitucionais.”[19]

Ricardo Lobo TORRES comentando a bilateralidade encontrada na cidadania, que, ao mesmo tempo, resguarda direitos, mas impõe deveres aos cidadãos, assevera a importância do papel desempenhado pela Administração Pública na vida dos cidadãos, na medida em que a cidadania  se apóia, também, no trabalho da Administração. Reconhecendo que os direitos fundamentais dependem da eficiência dos serviços públicos para sua sobrevivência, aponta que é na área dos direitos sociais e econômicos que a importância da Administração se destaca com maior peso, pois é dela a discricionariedade na execução do orçamento.[20]

No mesmo sentido é o pensamento de Anna Cândida da CUNHA FERRAZ. Para esta autora, “a Constituição, como estatuto máximo do poder (…) em termos relacionais, é um estatuto de partilha do poder, ou, mais sinteticamente, o estatuto das competências.”[21]

Quando trata da interpretação constitucional efetuada pelo Poder Executivo, Anna Cândida da CUNHA FERRAZ assevera que a administração possui uma interpretação da constituição desenvolvida com o fim último de realização das disposições constitucionais.[22]  Portanto, conforme a autora, não se pode ignorar que “toda interpretação constitucional administrativa tem por fim um ato que visa à aplicação mediata ou imediata de uma disposição constitucional”.[23]

Segundo SARLET, “do efeito vinculante inerente ao art. 5º, § 1º, da CF decorre, num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais.”[24]

ANDRADE VIEIRA levanta a questão sobre quais parâmetros devem ser utilizados, para verificar se a administração pública age de forma a ser necessário o reconhecimento da sua vinculação aos direitos fundamentais, uma vez que cada vez mais, o aparelho administrativo  se utiliza de meios de direito privado, para a prossecução do interesse público[25], concluindo que, independentemente de se utilizar de formas de direito público ou privado, tal atuação estará diretamente vinculada aos direitos fundamentais.

Citando HÖFLING, SARLET menciona que “o que importa é a constatação de que os direitos fundamentais vinculam os órgãos administrativos em todas as suas formas de manifestação e atividades, na medida em que atuam no interesse público, no sentido de um guardião e gestor da coletividade.”[26]

A eficácia vinculante dos direitos fundamentais possui, conforme aponta CANOTILHO[27], dupla significação: por um lado, determina que a administração apenas dê execução às leis, que se encontram em consonância com a Constituição; e, por outro, significa que a execução dessas leis deve ser constitucionalmente adequada.

Concluindo sua posição sobre a vinculação do ato administrativo aos direitos fundamentais, CANOTILHO salienta que[28]:

“Quanto mais tênue for a vinculação da administração à lei (…), tanto mais forte é a sua vinculação imediata pelos direitos, liberdades e garantias. Assim, os direitos, liberdades e garantias constituem, desde logo, medidas de valoração decisivas quando a administração tem de densificar conceitos indeterminados… Da mesma forma, quando a administração pratica actos no exercício de um poder discricionário, ela está obrigada a actuar em conformidade com os direitos, liberdades e garantias. Aqui, dada a frouxa pré-determinação da lei, estes direitos surgem como parâmetros imediatos de vinculação do poder discricionário da administração. Desta forma, a violação da lei constitucional, sobretudo a violação das normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias pode originar invalidade de actos administrativos…”[29]

SARLET problematiza a questão, levantando a situação de estar em jogo um direito fundamental de cunho social. “Em se tratando de direitos sociais prestacionais, em regra contidos em normas de eficácia limitada, o efeito vinculante certamente ainda será menor, na medida em que se cuida de preceitos dirigidos principalmente ao legislador, não se podendo esquecer que o grau de vinculação se encontra em estreita relação com o grau de densidade normativa da norma impositiva em questão.”[30]

E conclui que “…de qualquer modo, por menor que seja a eficácia vinculante, os órgãos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no âmbito de sua discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a prestações.”[31]

Resta, portanto, evidenciado, que no sistema constitucional brasileiro, os direitos fundamentais vinculam as decisões administrativas e a sua eficácia máxima deve, imperativamente, ser oportunizada pela Administração Pública na maior medida possível.

Desta forma o direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável deve ser considerado vetor da atuação estatal.

IV. Fomento como instrumento de realização do direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável

Partindo-se do pressuposto de que as idéias do Estado Liberal não se concretizaram na sua forma pura, nem tampouco se realizaram plenamente os ideais do Estado de Bem Estar Social, Célia Cunha MELLO[32] apresenta a aplicação do princípio da subsidiariedade como elemento balizador da busca do equilíbrio entre esses dois modelos conflitantes de Estado.

O princípio da subsidiariedade possui duplo aspecto: negativo, no sentido de que não cabe ao Estado impedir os indivíduos na condução de suas próprias ações, e positivo, pois cabe ao Estado a missão de incitar, suprir e sustentar os atores insuficientes, quando tal intervenção se mostre necessária.

Através da aplicação do princípio da subsidiariedade o Estado é legitimado a intervir na ordem econômica, seja explorando diretamente e excepcionalmente uma atividade econômica, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (artigo 173, caput da Constituição Federal), seja assegurando à iniciativa privada o livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, § único da Constituição Federal).

É também por força do princípio da subsidiariedade que se atribui à sociedade civil o dever de contribuir para a execução de tarefas de interesse geral através de suas próprias ações, devendo o Estado estimular tais ações individuais em função do interesse público, através do fomento.

A atividade de fomento está expressamente prevista na Constituição Federal no artigo 174, nos seguintes termos:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

Conforme ressalta Célia Cunha Mello[33], são características da atividade fomentadora realizada pela Administração Pública: a) a manifestação de função administrativa; b) a promoção do seu objeto, qual seja, a indução dos agentes fomentados mediante estímulos e incentivos para que adotem certos comportamentos; c) a ausência de compulsoriedade e d) a satisfação indireta das necessidades públicas.

A atividade de fomento é manifestação de função administrativa, cujo objeto é a indução por parte do Estado, para que os agentes fomentados sejam incentivados a agirem de certa forma, buscando a realização do interesse público.

O fomento não é obrigatório. Submete-se ao fomento, relacionando-se com o Estado da forma preordenada, quem assim o desejar. Contudo, uma vez escolhida a via do fomento pelo particular, o mesmo está obrigado a atender a todas as condições impostas pelo Estado, ficando vinculado aos fins da atividade fomentada.

A atividade fomentadora visa à satisfação indireta das necessidades públicas, vez que a pessoa que realiza a atividade fomentada é o agente fomentado, e não a Administração Pública.

O agente fomentado, ao aderir voluntariamente aos propósitos da Administração Pública, promove a atividade econômica fomentada com vistas a realização dos propósitos particulares, sem, contudo, desatender ao interesse público contido na atividade fomentada. Desta forma, as atividades de fomento, serviço público e polícia apresentam pontos em comum: a) todas são atividades administrativas do Estado, b) todos são formas de intervenção do Estado na atividade econômica, ainda que subsidiariamente, e c) todos visam alcançar o bem comum.

Fomento e poder de polícia distinguem-se porque a adesão ao fomento é voluntária, o que não ocorre com o poder de polícia, cuja característica é a imperatividade.

Ressalta Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO[34] que a atividade de fomento distingue-se das outras porque nela há total ausência de compulsoriedade na ação do Estado. Uma vez oferecido pelo Estado, ninguém está obrigado a aceitar os instrumentos jurídicos de incentivo. Há, pois, consensualidade[35] entre o Estado e o particular. Após a adesão do particular é que poderá o Estado, coagi-lo a cumprir a que voluntariamente se comprometeu, ou puni-lo porque não o fez.

Serviços públicos e fomento não se confundem haja vista que aqueles são prestados diretamente pelo Estado ou por quem lhes faça às vezes enquanto a atividade fomentada é realizada pelo particular que aderiu voluntariamente à proposta estatal.

Conforme propõe Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO[36], a função de fomento é um estímulo ministrado direta, imediata e concretamente pela Administração às iniciativas da sociedade, de reconhecido interesse público, oferecido na forma da lei.

MOREIRA NETO[37] oferece o seguinte conceito de fomento:

“É a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade”.

Por certo o fomento pode se dar nos diferentes planos de realização das políticas públicas eleitas pelo Estado (social, econômico, institucional, dentre outros), através de inúmeras ofertas de incentivos, seja pela motivação psicológica, concessão de títulos honoríficos, vantagens econômicas reais, ou auxílios econômicos tais como operações financeiras, condições favoráveis, subvenções, apoio ao desenvolvimento científico e tecnológico, prazos dilatados para pagamento de empréstimos, diferimento de tributos, dentre outros.

O direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentável encontra, na atividade administrativa do fomento, um dos modos através dos quais o Estado pode garantir a sua eficácia, buscando, através do incentivo, a realização do interesse público.[38]

Informações Sobre o Autor

Ana Luiza Chalusnhak

advogada, pós graduada em Direito Administrativo e Tributário. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Professora Adjunta do UNICURITIBA na disciplina de Direito Administrativo. membro do grupo de estudos de DIREITO EMPRESARIAL E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA do Mestrado do UNICURITIBA sob o título “Fomento ao desenvolvimento nacional ambientalmente sustentável pela via das licitações e contratos administrativos”.