O inquérito como requisito procedimental para a propositura da ação penal

Resumo: Na sociedade atual, toda e qualquer prática positiva para garantia da segurança deve ser tomada, o procedimento primário para que se inicie um estudo de uma prática delituosa é o inquérito policial, pois este apurará os fatos e trará os fundamentos iniciais sem os quais a propositura da Ação penal, que é o procedimento judicial, pode se tornar prejudicada. O artigo traz à baila a importância dessa fase inquisitorial para substanciar a propositura da Ação Penal por parte do Ministério Público evitando que sua falta ocasione ao processo prejuízos, diminuindo a eficácia e o sentimento de justiça, bem como demonstrar que na realidade não há que se falar em dispensabilidade do procedimento. O inquérito Policial é procedimento administrativo presidido pelo delegado de polícia, que se utiliza do poder de polícia com objetivo de capturar os primeiros indícios delituosos, produzir provas e embasamentos para que na proposição da Ação Penal a mesma esteja bem instruída. A ausência desta etapa, apesar de não ser procedimento judiciário, traz prejuízos imensuráveis para a Ação Penal pois sem o relatório do delegado de polícia o Judiciário é que deverá tomar todas as diligências desde o início para que se tenha um procedimento célere e correto.

Palavras-Chave: Inquérito Policial. Ação Penal. Procedimento Administrativo. Dispensabilidade.

Abstract: In today's society, any positive practice for ensuring the safety should be taken, the primary procedure for the initiation of a study of a criminal act is the police investigation, as it shall determine whether the facts and bring the initial foundations without which the filing criminal action, which is the judicial procedure, can become impaired. The article brings up the importance of this inquisitorial stage to substantiate the bringing of criminal action by the Public Prosecutor preventing miss occasion to damage process, reducing the effectiveness and sense of justice, and demonstrate that in reality there is that speaking of dispensability of the procedure. The police investigation is administrative procedure presided over by the police chief, who uses the police power in order to capture the first criminal evidence, produce evidence and soffits to the proposition of criminal action the same is well educated. The absence of this step, although not legal procedure brings immeasurable harm to the criminal action because without the police chief's report is that the judiciary should take all necessary steps from the beginning in order to have swift and correct procedure.

Keywords: Police inquiry. Criminal action. Administrative Procedure. Dispensability.

Sumário: Introdução. 1. Noções sobre o inquérito. 1.1 Origem do inquérito. 1.2. Conceito de inquérito. 1.3. Inquérito e direito comparado 1.4. Tipos de Inquérito. 2. Características do inquérito. 2.1. Dispensabilidade. 3. Formas de abertura do inquérito. 3.1. Notitia criminis. 3.2. Crimes de ação penal pública incondicionada. 3.3. Crimes de ação penal pública condicionada. 3.4. Crimes de ação penal privada. 3.5. Atribuição para presidir o inquérito. 3.5.1. Critério territorial. 3.5.2 Critério material. 3.5.3. Critério em razão da pessoa. 3.5.4. Em desfavor de pessoas com prerrogativa de foro. 4. Prazos de conclusão do inquérito. 4.1. Indiciamento e arquivamento do inquérito. 5. O inquérito como requisito procedimental para a propositura da ação penal. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem o objetivo de realizar um estudo sistemático e aprofundado sobre o Inquérito Policial Brasileiro, mais precisamente delimitando-se no tema: “o inquérito como requisito procedimental para a propositura da ação penal”.

O inquérito é um instituto comumente utilizado na prática forense criminal, tem diversas modalidades e cada uma com suas características próprias, sendo o inquérito policial o alvo desta pesquisa.

Outrossim, merece o procedimento ter o seu devido valor reconhecido pela doutrina e jurisprudência brasileira.

Desse modo a pesquisa em questão será dividida da seguinte maneira, no segundo capítulo serão abordadas as noções introdutórias do Inquérito precisamente sobre conceitos, tipos, origem e o direito comparado.

No terceiro capítulo do texto serão observadas as características peculiares do Inquérito Policial brasileiro, que é o alvo como já dito anteriormente, onde uma terá enfoque especial, qual seja a “dispensabilidade”.

No quarto capítulo será apresentado as formas de se abrir um inquérito policial no brasil, nas diversas modalidades de crimes existentes, bem como apresentar quem tem a atribuição necessária para atuar como presidente no inquérito nos crimes cometidos pelo cidadão comum e pelas pessoas que gozam da prerrogativa de foro.

No quinto capítulo serão explanados os prazos de conclusão e o desfecho do Inquérito Policial.

Em sequência, o capítulo sexto é o principal do presente trabalho onde restará demonstrado que a pratica conciliada com a teoria muda a visão de inquérito como procedimento dispensável no Brasil, tornando-o um requisito procedimental.

O sétimo e último capitulo trará as considerações finais sobre o tema, abordando tudo que foi visto e exposto no trabalho cientifico.

Desta feita, o estudo será produzido através da pesquisa exploratória bibliográfica que se caracteriza por aprofundar o conhecimento da realidade, explicando a razão e o porquê das coisas. Isso através de fonte de papel impressa, fontes informatizadas, de conteúdos já elaborados, além de consultas a revistas e artigos científicos que ofereçam conteúdo interessante e de relevância ao tema.

Finalmente, através de análise sistemática, busca-se por meio deste demonstrar que a característica da dispensabilidade do inquérito não deveria ser regra no nosso ordenamento, consequentemente mostrar o valor probatório do Inquérito e sua relevância para o deslinde da Ação Penal, ao mesmo passo demonstrar que a Ação Penal proposta sem inquérito pode ser falha.

Far-se-á isso com um estudo que vai desde o surgimento do inquérito, em suas primeiras concepções, até o modelo atual e suas peculiaridades.

1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O INQUÉRITO

Neste tópico serão abordadas as noções primárias sobre o inquérito policial, tais como o seu surgimento, seu conceito no modelo hoje adotado no Brasil, tipos inquéritos e uma alusão ao direito comparado.

1.1. Origem do Inquérito

Desde o início dos tempos o homem sempre buscou o sentimento de justiça perante a sociedade, na Grécia antiga os atenienses realizavam uma prática investigatória com a finalidade de apurar a probidade dos indivíduos que eram eleitos como magistrados, conforme ensina Picolin (2015, online).

Já em Roma, esse procedimento investigatório era conhecido como “inquisitio” sendo este o primeiro registro do que um dia viria a se tornar o Inquérito Policial do qual hoje temos conhecimento. Picolin em seu artigo sobre o tema conceitua tal procedimento, senão vejamos:

“já entre os romanos, conhecido como “inquisitio”, era uma delegação de poderes dada pelo magistrado à vitima ou familiares para que investigassem o crime e localizassem o criminoso, acabando se transformando em acusadores. Anos após, a “inquisitio” atinge melhoras no seu procedimento e também ao acusado, concedendo-lhe poderes para investigar elementos que pudessem inocentá-lo” (PICOLIN, 2015, online)

Essa investigação funcionava de tal forma onde o investigante não encontrava quaisquer obstáculos, o poder de julgar era ilimitado bastando apenas a Notitia criminis para que o próprio julgador fizesse determinações para diligencias que visavam esclarecer os fatos, não existindo uma fase formal de acusação passando direto ao processo cognitivo.

Tempos depois o processo foi aprimorado surgindo a possibilidade de o réu recorrer da sentença através da Lex Valaria Provocatione, esse recurso era para um órgão colegiado denominado “Comitium”.

Ao passo que a história evoluía o direito e o sistema penal também foram se aprimorando, surgindo então na mesma Roma Antiga um grupo de funcionários públicos incumbidos de fazerem esse processo de levantar a autoria e materialidade dos crimes para que a justiça fosse aplicada.

Nessa senda vejamos os ensinamentos de Almeida em seu artigo jurídico, in verbis:

“ao longo do tempo, houve, com a evolução do sistema penal, a especialização e, consequentemente, a divisão das funções necessárias à aplicação da Justiça Criminal. Nesse Contexto, surgiu em Roma um grupo de funcionários incumbidos de fazerem o levantamento das circunstâncias dos fatos e da sua autoria, pelo denominado “Cognitio Extra Ordinem”. (ALMEIDA, 2012, online)

Essa inovação serviria futuramente de base para todas as polícias judiciárias existentes em todo o mundo, pois essa subdivisão e independência se mostrou muito mais eficiente do que o modelo anteriormente utilizado, resguardando melhor os direitos fundamentais do ser humano.

Havia nas Ordenações Filipinas e no Código de Processo de 1832 comandos legais, normas, sobre as funções de “inspetores de Quarteirões”, mas estes ainda não exerciam função de polícia judiciária, portanto não se tratava do Inquérito propriamente dito.

No entanto com o advento da Lei n° 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentado pelo Decreto n° 14.824, de 28 de novembro de 1871 (art. 4°, §9°), surgiu o Inquérito Policial com essa denominação. O artigo 42 da lei supra, definiu que “o Inquérito Policial consiste em todas as diligencias necessárias para o desenvolvimento dos fatos criminosos, de suas circunstancias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”.

No Brasil a atividade da polícia judiciária é presidida por um delegado de polícia civil, bacharel em direito, denominado “delegado de polícia” e ele será o responsável direto pelo Inquérito Policial realizando o procedimento de polícia judiciária que objetivará sempre a autoria e materialidade para consubstanciar a propositura da ação penal por parte do titular do direito.

1.2 Conceito de Inquérito

O conceito de inquérito policial não é matéria de grandes debates dentro da doutrina brasileira, pelo contrário, os grandes criminalistas do nosso país, em conformidade com o conceito trazido pela Lei n° 2.033 de 20 de setembro de 1871, trazem seus conceitos de forma uníssona.

Dessa forma, Távora corrobora dos pensamentos de Tourinho Filho (TOURINHO FILHO apud TÁVORA, 2013, p.98) quando ensina que o inquérito “é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”.

Nas palavras de Távora considera-se inquérito policial:

“vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade(existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado.” (TÁVORA, 2013, p.98)

Ainda nessa senda Avena se manifestou, ipsis litteris:

“por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligencias realizadas pela autoridade policial para obtenção de elementos que apontem autoria  e comprovem a materialidade das infrações penais investigadas, permitindo o Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime”. (AVENA, 2014, online)

Com um posicionamento mais dinâmico sobre o tema Nucci aborda em sua obra Manual de Processo Penal e Execução Penal, como transcrito abaixo:

“o inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, a propositura da ação penal privada”. (NUCCI, 2014, online)

Para confirmar de vez a unissonância entre os conceitos sobre inquérito calha trazer à baila um último conceito, Pacelli aclara que:

“fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada anteriormente à provocação da jurisdição penal. Exatamente por isso se fala em fase pré-processual, tratando-se de procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação. […]

o inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no âmbito da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art.. 4°, CPP)”. (PACELLI, 2014, online)

Desta feita é fácil ousar e simplificar tais conceitos, todos na mesma senda, definindo o Inquérito Policial como a fase pré-processual presidida pelo delegado de polícia, bacharel em direito, que fará a função de polícia judiciária, com o intuito de realizar um conjunto de diligências necessárias para apuração da autoria e materialidade da infração penal para que o Ministério público ou o ofendido, a quem couber, possa ingressar em juízo para que se tenha a propositura correta da Ação Penal.

Outrossim, restando patente a concordância entre a maioria da doutrina brasileira, também em consonância com a lei, ao abordar o conceito e objetivos do inquérito policial como fase primaria na busca pela justiça dentro do nosso atual ordenamento processual penal.

1.3 Inquérito e Direito Comparado

Antes de realizar o estudo correlacionando o inquérito com o direito comparado é valido tecer alguns comentários sobre o segundo.

O direito comparado é uma disciplina que estuda as semelhanças e divergências entre ordenamentos jurídicos de diferentes países, estudando assim os direitos existentes no mundo.

No tocante ao Inquérito Policial, à luz do direito comparado, assevera a Desembargadora Selene Maria de Almeida em voto proferido nos autos de apelação em mandado de segurança, abaixo informado:

“que coexistem dois sistemas no tocante às atribuições da Polícia e do Ministério Público, na fase das investigações preliminares, correspondente ao nosso inquérito policial. De um lado, há o sistema inglês, pelo qual a colheita preparatória de provas é confiada tão só à polícia. De outro, na maioria dos países da Europa continental, cabe ao Ministério Público dirigir e até efetuar, diretamente, as investigações.” (TRF-1, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/10/2009, QUINTA TURMA)

Entre os dois sistemas o legislador brasileiro optou por escolher o inglês porque este traz uma diferenciação de tarefas, incumbindo à polícia a realização do inquérito, ainda que com a admissão de vigilância do Ministério Público e a este fica a função de promover a ação penal, a ação pública.

Calha trazer a baila o artigo 262, item 1, do Código Penal Português, que aplica perfeitamente ao nosso ordenamento pátrio, ipsis litteris:

“o inquérito policial compreende o conjunto de diligencias que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir as provas em ordem à decisão sobre a acusação”.

Vale ressaltar que há vários outros sistemas estranhos ao nosso que, ao priorizar em suas formas processuais o fortalecimento do Ministério Público, passaram a dar mais poder permitindo de ampla maneira a investigação criminal pelo órgão ministerial.

No sistema inglês quem detém o poder de conduzir as investigações preliminares é a polícia civil, já no sistema continental, o Ministério Público é o responsável por essa investigação. Como exemplo de países que se utilizam do sistema continental pode-se citar a França, Alemanha, Espanha e Portugal.

Desse modo, o sistema adotado no ordenamento jurídico brasileiro é o inglês, ou seja, a polícia civil age como polícia judiciária e com autonomia. Todavia, tem seus atos e atividades supervisionados pelo Ministério Público.

Assim, neste subitem, foi analisado o Inquérito Policial brasileiro através do direito comparado, demonstrando a diferença entre os sistemas existentes no mundo.

1.4 Tipos de Inquérito

O inquérito é um procedimento administrativo e de caráter informativo que vai buscar preparar a propositura da Ação Penal. O alvo do presente estudo é o Inquérito Policial presidido pelo delegado de polícia civil, sendo este o primeiro tipo de inquérito.

Contudo, nem sempre a titularidade das investigações está nas mãos da polícia civil, existindo, portanto, outras autoridades competentes para presidir inquéritos chamados de não policiais.

Os inquéritos Não Policiais podem ser: parlamentares, policiais militares, civil, judicial, por crimes praticados por magistrados ou promotores, investigações envolvendo autoridades que gozam de foro por prerrogativa de função, investigações particulares e investigações a cargo do Ministério Público.

Essas definições de inquérito são sistematicamente esposadas por Távora, abaixo colacionado:

“a) Inquéritos parlamentares, patrocinados pelas comissões parlamentares de Inquérito (CPI’s), e que por força do art. 1° da Lei 10.001/2000, remeterão os respectivos relatórios com a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para prática de atos de sua competência. Por sua vez, o inquérito parlamentar será analisado prioritariamente, cabendo a autoridade a quem foi encaminhado informar à respectiva comissão, em 30 dias, quais as providências adotadas. Havendo instauração de procedimento investigativo ou de processo judicial ou em razão do inquérito parlamentar, a autoridade que o presidir, a cada seis mês deverá informar à CPI em que fase se encontra o procedimento, estabelecendo assim perene acompanhamento pelo Poder Legislativo (art. 2° c/c art.3°, Lei n° 10.0001/00). O próprio STF, na súmula n° 397, assevera que “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.

b) Inquéritos policiais militares, que, a teor do art. 8° do Código de Processo Penal Militar, estão a cargo da policia judiciária militar, composta por integrantes da carreira. Nada impede que sejam e os exames necessários a subsidiar o inquérito militar. Quanto aos crimes dolosos contra a vida praticados por militar  contra civil, mesmo sendo delitos comuns, de competência do tribunal do júri, por força do artigo 82, §2° do CPPM, são passiveis de inquérito militar, que servirá para embasar futura denuncia. Nada impede que seja também instaurado inquérito policial no âmbito da policia, coexistindo os procedimentos.

c) Inquérito civil, disciplinando no art. 8°, §1°, da Lei n° 7.347/1985, é presidido pelo Ministério Público e objetiva reunir elementos para a propositura da ação civil pública. Pode perfeitamente embasar ação de âmbito criminal.

d) Inquérito Judicial – tratado na antiga Lei de Falências (Dec-lei n° 7.661/1945) – que consistia em um procedimento preparatório para ação penal, presidido pelo juiz de direito, e irrigado pelo principio do contraditório e da ampla defesa. A nova lei de Falências, contudo, revogando o diploma anterior, Mao disciplinou o instituto, de sorte que, a nosso sentir, e sem ingressar no aspecto da constitucionalidade de se admitir um inquérito presidido pelo magistrado, em frontal violação ao sistema acusatório, nos inclinamos pelo entendimento de que o inquérito judicial encontra-se revogado pela nova Lei de Falências (lei n° 11.101/2005). É de se ressaltar que o artigo 3° da Lei n° 9.034/1995 (crime organizado), autorizando que as diligencias investigatórias no âmbito das organizações criminosas fossem realizadas diretamente pelo magistrado, nas hipóteses do art. 2°, inc. II da referida lei, instaurado a figura do juiz inquisidor, encontra-se sepultado em razão dos seguintes fatores: (1) o inc. III do art. 2° autorizava o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, para a apuração dos ilícitos praticados por quadrilhas, bando, associação ou organização criminosa de qualquer tipo; (2) quanto aos dados bancários e financeiros, a lei complementar n° 105/2001 disciplinou completamente a matéria, revogando parcialmente o dispositivo. Já quanto aos dados fiscais eleitorais, o STF apreciando a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.570-2/2004, julgou o pedido parcialmente procedente, fulminando por completo o que restava do dispositivo. Logo, não há mais a figura do juiz inquisidor no combate ao crime organizado, caindo por terra a disposição do artigo 3° da Lei n° 9.304/1995.

e) Inquéritos por crimes praticados por magistrados ou promotores, nos quais as investigações são presididas pelos órgãos de cúpula de cada carreira, de acordo com o que dispõe o art. 33, parágrafo único, da LOMAN, e art. 41, parágrafo único da LONP.

f) Investigações envolvendo autoridades que gozam de foro por prerrogativa de função. Nestas hipóteses, o delegado de policia não poderá indiciá-las nem instaurar inquérito para apuração de eventual infração, pois as investigações vão tramitar perante o tribunal onde a referida autoridade desfruta de foro privilegiado. Ex: caso um senador venha a praticar infração penal, as investigações vão se desenvolver sob a presidência de um ministro do STF. […]

g) Investigações particulares, que podem embasar a ação penal, contudo encontram ampla limitação em razão dos parcos recursos do cidadão para a colheita de elementos probatórios.

Investigações a cargo do Ministério Público: é perfeitamente possível ao Ministério Público a realização de investigações no âmbito criminal. […]

h) O que se pretende, sendo plenamente possível em decorrência do texto constitucional, é a possibilidade do órgão ministerial promover, por força própria, a colheita de material probatório para viabilizar o futuro processo. […]” (TÁVORA, 2013, p.99-101)

Esses são, portanto, os demais tipos de inquéritos não policiais que a doutrina, em especial Távora, classifica e que merecem ser exposto no presente estudo acadêmico.

2 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO

O inquérito possui diversas características peculiares ao seu procedimento, entre elas a forma escrita, o sigilo, a oficiosidade a autoritariedade, indisponibilidade, inquisitividade, discricionariedade e outras, mas a característica que mais se destaca neste artigo é a dispensabilidade.

2.1 Dispensabilidade

Da leitura literal do Código de Processo Penal, na parte em que trata sobre o inquérito policial, pode-se inferir que o procedimento do inquérito é dispensável, não sendo imprescindível para que o titular da ação proponha a mesma.

Contudo, essa característica se opõe ao que realmente ocorre na vivência da prática penal. Determinar o inquérito como dispensável seria ter uma visão técnica muito apressada do instituto, interpretando restritamente a lei, quando na verdade essa interpretação não deve estar divorciada dos princípios basilares do direito e muito menos da prática forense.

Silva Junior, delegado de polícia no estado de Minas Gerais, traz um relato interessante em artigo científico publicado, “ao longo de quase dez anos não tive notícias de uma ação penal intentada pelo Ministério Público que não tenha sido baseada no ‘dispensável’ inquérito policial”. (SILVA JUNIOR, 2008, online).

Diante de tal realidade ousa-se dizer que o inquérito policial não seria apenas imprescindível, mas sim fundamental para a propositura da Ação Penal, pois todo o deslinde processual penal tem como fonte o referido instituto e sua principal característica dentro do Estado democrático de Direito é a sua ordem garantística, ou seja, pedra fundamental da segurança jurídica, atuando de maneira incisiva para almejar a justiça.

O legislador também quis atingir tal pensamento ao redigir o Código de Processo Penal, tanto que atestou:

“[…] há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causado pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto de fato, na sua circunstâncias objetivas e subjetivas[…] mas o nosso sistema tradicional, como inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mas prudente e serena” (grifos da lei).

Essa “garantia” coaduna com um dos principais princípios do direito brasileiro como um todo, qual seja o princípio da dignidade da pessoa humana presente na Constituição Federal em seu art. 1°, inciso III.

Nessa toada de pensamentos Zanardo e Leone defendem inclusive a participação do advogado na fase inquisitória, abaixo transcrito:

“o Advogado deve figurar no Inquérito para garantir que o sistema não ultrapasse as suas barreiras legais. O defensor é muito importante nesta defesa pré-processual, pois é direito dele ter acesso amplo a todos os procedimentos realizados pela polícia desde que sejam pertinentes ao direito de defesa do seu cliente. É obrigação do Advogado assegurar que a lei e a Constituição Federal sejam integralmente executadas, garantindo assim os direitos dos seus clientes.” (ZANARDO; LEONE, 2014, online)

Frente a esses argumentos Silva Junior mais uma vez traz ensinamentos oportunos sobre a temática, aclarando que:

“se há previsão legal para se recorrer a um órgão técnico-jurídico, que é a Policia Judiciária Civil, a qual dispõe de um instrumento especializado, que é o Inquérito Policial, idôneo a amealhar elementos sólidos e coerentes para ancilar futura ação penal, não há justificativa razoável para se pular essa fase integrante do nosso sistema processual acusatório (…) os artigos 27, 39, §5° e 46, §1°, todos do Código de Processo Penal, até dão falsa noção de que o Inquérito Policial é dispensável, já que o Ministério Público pode deflagrar ação penal sem que se passe pela fase de instrução provisória. Ocorre que os Promotores de Justiça mesmo que não apoiados nos argumentos expendidos, mas tendo em mira os fatos em concreto, invariavelmente, ainda que de posse das aludidas peças de informação, requisitam a instauração do Inquérito Policial, já que é mecanismo do qual não é justificado abrir mão”. (SILVA JUNIOR, 2008, online)

Referente à importância do Inquérito, cabem trazer a pauta dois julgamentos o primeiro do extinto Tribunal da Alçada Criminal de São Paulo e a segunda do Tribunal de Justiça de São Paulo, abaixo transcritos:

“não se pode dizer, de forma absoluta, ter a prova do inquérito valor meramente informativo. Aquilo que se apura durante a investigação policial há, indubitavelmente, de ser ponderado e examinado como matéria útil ao conhecimento da verdade, dando-lhe a credibilidade que merecer, dentro da melhor técnica recomendada pela hermenêutica. (Citado no Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Alberto Silva Franco e Outros. Vol.1. p. 950. Ed. RT 99)

é incontroverso que na fase judicial as partes podem produzir provas que possam invalidar aquelas constantes do inquérito policial, mas nem por isso se há de acolher a tese da imprestatibilidade do inquérito policial como se este fosse uma peça descartável após o oferecimento da denúncia” (SILVA JUNIOR, 2008, online)

Silveira (2011, online) cita tourinho filho para ensinar que “"O inquérito é discricionário porque o delegado irá adaptar a investigação a realidade do fato investigado."

Nesse contexto, por todo o exposto, podemos perceber que essa característica deve ser tratada com maior cautela, não dando apenas uma interpretação literal dos artigos do código e desvinculando a teoria da prática forense.

3. FORMAS DE ABERTURA DE INQUÉRITO

Neste tópico serão abordadas as principais formas de se instaurar um inquérito Policial no Brasil.

3.1 Notitia Criminis

A Notitia Criminis é o ponto comum entre todas as formas de abertura do inquérito policial, consiste no conhecimento pela autoridade policial da suposta pratica delitiva, para que a mesma possa tomar as providencias necessárias para a instauração ou não do procedimento. Corroborando esse pensamento Avena explica:

“o art.5° do CPP contempla as formas de início do procedimento de inquérito policial, as quais dependem, sobretudo, da natureza do crime a ser investigado – crime de ação penal pública incondicionada oi condicionada e crime de ação penal privada. Independente destas variáveis, é certo que todas estas formas de início do inquérito decorrem de uma Notitia criminis, assim compreendida a notícia da infração penal levada a conhecimento da autoridade policial, que se classifica nas seguintes espécies[…]” (AVENA, 2014, online)

Távora assim definiu a Notitia Criminis, observe-se:

“é o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um fato aparentemente criminoso. A ciência da infração penal pode ocorrer de diversas maneiras, e esta comunicação, provocada ou por força própria, é chamada de notícia do crime”. (TÁVORA, 2013, p.115)

A notícia do crime se subdivide em três modalidades em que ela pode ocorrer, quais sejam, espontânea ou de cognição imediata, provocada ou de cognição mediata e noticia crime revestida de forma coercitiva.

A primeira, segundo Távora (2013, p.115), “é o conhecimento direito dos fatos pela autoridade policial ou através de comunicação informal”, a exemplo disso é a autoridade tomar conhecimento através da imprensa ou de investigações próprias.

Válido ressaltar a ocorrência da delação apócrifa que é vulgarmente conhecida como “delação anônima”. A nossa constituição federal consagrou a livre manifestação de pensamentos, vedando o anonimato (art.5°, IV), contudo essa pratica é possível, devendo o delegado de polícia agir com cautela, não se baseando apenas na delação apócrifa para a instauração do procedimento.

Nas palavras de Távora, ipsis litteris:

“proíbe-se que a denúncia anônima dê ensejo por si só à instauração do inquérito policial, mas é possível utilizá-la, desde que a autoridade proceda com cautela, colhendo outros elementos de prova para legitimamente dar início ai procedimento investigatório”. (TÁVORA, 2013, p.115)

A segunda é a provocada ou cognição indireta, que nos pensamentos de Távora (2013, p.115) “é o conhecimento da infração pela autoridade mediante provocação de terceiros”.

Avena assim se posiciona a respeito, in verbis:

“a autoridade policial toma conhecimento da ocorrência do crime por meio de algum ato jurídico de comunicação formal do delito dentre os previstos na legislação processual. Este ato pode ser o requerimento da vítima ou qualquer pessoa do povo, a requisição do juiz ou do Ministério Público, a requisição do Ministro da Justiça e a representação do ofendido. Nesta hipótese, dependendo da forma como se revestir a Notitia criminis, poderá ela dar ensejo a instauração de inquérito nos crimes de ação penal pública incondicionada, de ação penal pública condicionada e ação penal privada”. (AVENA, 2014, online)

A terceira é a Notitia Criminis de cognição coercitiva, que consiste em:

“Ocorre na hipótese de prisão em flagrante delito, em que a autoridade policial lavra o respectivo auto. Veja-se que o auto de prisão em flagrante é forma de início de inquérito policial, independentemente da natureza da ação penal. Entretanto, nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada sua lavratura apenas poderá ocorrer se for acompanhado, respectivamente, da representação ou requerimento do ofendido (art.5°, §§ 4° e 5°, do CPP)”. (AVENA, 2014, online)

Essas são, portanto, as modalidades de Notitia Criminis que ensejarão, dependendo da natureza do crime a ser investigado, na abertura do procedimento investigatório por parte do delegado de polícia competente.

3.2. Crimes de Ação Penal Pública Incondicionada

Nos crimes de ação penal pública incondicionada o inquérito policial poderá ser instaurado por: Portaria (de ofício), requisição da autoridade judiciaria ou do Ministério Público, requerimento da vítima ou de seu representante legal e pelo auto de prisão em flagrante.

A instauração de ofício está resguardada no artigo 5° inciso primeiro do CPP que aduz que “nos crimes de ação pública incondicionada o inquérito policial será inciado de ofício”.

Avena traz em sua obra de processo penal a tradução do que seria o ato de ofício pela autoridade competente, abaixo transcrito:

“o ato de oficio da autoridade policial (art.5°,I), o que ocorre mediante expedição de portaria. Esta, subscrita pelo delegado de polícia, conterá o objeto da investigação, as circunstâncias conhecidas em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local, etc.) e, ainda, as diligências iniciais a serem realizadas”.(AVENA, 2014, online)

Portanto, essa forma de instauração do inquérito policial independe da provocação por parte dos interessados, consubstanciando, portanto, a modalidade de Notitia criminis direta e deve proceder sempre que a autoridade tiver ciência de pratica delitiva, não importando o meio como tomou conhecimento.

A segunda modalidade de instauração do inquérito nos crimes de ação penal pública incondicionada é através da requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, dispondo o art.5°, II, CPP que “nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

Essa requisição por parte do juiz ou do Ministério Público possui caráter de exigência, ou seja, não é facultado ao delegado de polícia instaurar ou não o procedimento investigatório. Em sua obra de processo penal Avena faz análise do dispositivo acima colacionado que coaduna com essa característica impositiva, ipsis verbis:

“não lhe sendo facultado, ao receber o ofício requisitório, deixar de proceder a instauração. Afinal, o art. 5°, II, do CPP insere tanto a palavra requisição como o termo requerimento, demonstrando a clara intenção do legislador em diferenciar as duas situações: requisitar é exigir legalmente, não permitindo a ideia de indeferimento, ao contrário do que ocorre com requerimento que possui o sentido de solicitação”. (AVENA, 2014, online)

Apesar de ter essa característica impositiva Avena (2014, online) lembra que “em que pese obrigue ao desencadeamento do procedimento investigatório, não confere à autoridade requisitante poder para dirigir ou conduzir o inquérito”, esse poder sempre estará nas mãos do delegado de polícia competente.

É valido reforçar a diferença entre o indeferimento e a não instauração do procedimento, caso na requisição feita não existam argumentos, fatos e provas suficientes, o delegado competente oficiará ao requisitante as razões pelas quais está impossibilitado de cumprir a requisição, solicitando a ela as informações necessárias e não sendo responsabilizado administrativamente e nem penalmente pelo ato.

Acerca dessa modalidade um questionamento recorrente é sobre a “obrigação de indiciamento”, o fato de a autoridade policial iniciar o procedimento inquisitório por requisição, não o obriga ao indiciamento do acusado. Avena assevera a respeito do tema, abaixo colacionado:

“portanto, não é ato discricionário, vinculando-se à existência de uma motivação razoável. Assim, totalmente errado o procedimento do juiz ou do promotor de justiça no sentido de requisitar ao delegado de polícia o indiciamento de alguém”. (AVENA, 2014, online)

A terceira possibilidade é a requerimento da vítima ou de quem legalmente a represente devendo o requerimento ser simples e conter sempre que possível a narração fática, a identificação do indiciado, as razões de convencimento da autoria e o rol de testemunhas, quando houver (art.5°, §°1°, do CPP).

Avena distingue essa possibilidade da requisição do juiz ou do promotor de justiça, ipsis litteris:

“esse requerimento, opostamente à requisição do juiz e do Ministério Público, não possui conotação de ordem, mas de mera solicitação, podendo ser indeferido pelo delegado de polícia, v.g., na hipótese de evidente atipicidade da conduta descrita pelo requerente. Neste caso poderá o interessado recorrer administrativamente ao chefe de polícia (art.5°, §2°, do CPP) “(AVENA, 2014, online)

A quarta e última modalidade de instauração do procedimento em crimes de ação penal pública incondicionada é através do auto da prisão em flagrante. Apesar de não estar expressamente mencionado no artigo 5° do Código de Processo Penal, é cediço que o auto de prisão em flagrante pode culminar na abertura do inquérito.

Avena elucida a situação com os ensinamentos, abaixo transcritos:

“apesar de não mencionado, expressamente, no art.5° do CPP, auto de prisão em flagrante (APF) é forma inequívoca de instauração de inquérito policial, dispensando a portaria subscrita pelo delegado de policia. Tanto é que, em se tratando de auto de prisão em flagrante presidido pela autoridade policial, dispõe o art. 304, §1°, do CPP, que se dos depoimentos colhidos resultar fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão e prosseguirá nos atos do inquérito”. (AVENA, 2014, online)

Portanto, é instrumento para abertura de inquérito o auto da prisão em flagrante.

3.3. Crimes de Ação Penal Pública Condicionada

Diferente dos crimes de ação penal pública incondicionada, os crimes condicionados a representação não podem ter procedimentos de inquéritos instaurados de ofício, somente sendo possível através de representação do ofendido ou de seu representante legal, requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público ou pelo auto de prisão em flagrante.

O artigo 5°, §4° do CPP traz essa tipificação definindo que “nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.”

Nessa senda, por representação entende-se a vontade manifesta e inequívoca do ofendido ou de seu representante legal perante a autoridade policial ou ao juiz ou ao Ministério Público, esses dois últimos devem requisitar ao delegado a instauração, de que seja apurada a suposta pratica delitiva.

O direito de representação é sujeito a decadência, sobre essa temática Avena nos ensina que, ipsis verbis:

“o direito a representação está sujeito à decadência. Assim, se não for exercido pelo respectivo legitimado no prazo legal de seis meses contados da ciência quanto à autoria do fato, ocorrerá a extinção da punibilidade (arts. 103 e 107, IV, do CP e 38 do CPP)”. (AVENA, 2014, online)

No caso de a vítima ser menor, a representação obrigatoriamente deve ser feita pelo seu representante no mesmo prazo legal acima informado, contudo, está pacificado através da Súmula 594 do STF, que o menor não ficará prejudicado caso o seu representante não faça a representação para a apuração da prática delitiva pois os prazos são contados separadamente.

A súmula 594 do STF determina que “os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.”

Portanto, ao atingir a maioridade o ofendido terá o prazo de seis meses, contados a partir de então, para propor a representação perante as autoridades a fim de que seja apurada a suposta pratica delitiva com a instauração do procedimento de inquérito.

Tal representação pode ser feita na forma oral, contudo deverá ser reduzida a termo, assim como se depreende da leitura do artigo 39, §1°, do CPP, ipsis litteris:

“art. 39.  O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§1° A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.”

Depreende-se da transcrição do artigo que a representação prescinde de rigor formal na sua elaboração, sendo suficiente que contenha apenas a prova de ver a pratica delitiva ser apurada.

A próxima modalidade de abertura, assim como nos crimes de ação penal pública incondicionada, é a requisição por parta da autoridade judiciária ou do Ministério Público. Em linhas gerais, a ideia é a mesma, contudo, nos crimes condicionados a representação existe uma particularidade narrada por Avena:

“assim como ocorre nos crimes de ação penal pública incondicionada, também é possível, nos delitos de ação penal pública condicionada, que o inquérito policial seja instaurado mediante requisição do juiz ou do Ministério Público. Entretanto, o exercício desse poder requisitório está condicionado à existência de representação prévia da vítima ou de quem a legalmente represente, feita à autoridade requisitante, a qual deverá acompanhar o ofício requisitório ao delegado”. (AVENA, 2014, online)

Avena também aborda em sua obra a instauração de inquérito de crimes dos quais dependem da requisição do Ministro da Justiça. Atualmente os crimes que necessitam dessa requisição são:

“a) Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7°, §3°, b, CP) e crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP)

b) Crimes previstos na Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional)” (AVENA, 2014, online)

Assim na ocorrência de uma das situações supra narradas a instauração do procedimento inquisitório condiciona-se a requisição do Ministro da Justiça. Avena traduz esse sentido, in verbis:

“em determinadas hipóteses, a instauração da ação penal condiciona-se à existência de prévia requisição do ministro da justiça. Evidentemente, este condicionamento da ação penal, quando presente, alcança também a instauração do inquérito policial. Isto ocorre porque, nos crimes de ação pública, o inquérito tem por fim angariar elementos que possibilitem ao Ministério Público o oferecimento da denúncia. Ora, se o ajuizamento da ação penal depende do implemento de condição (in casu, a requisição do Ministro da Justiça) e se não se faaz presente, não há razão para que seja desencadeado na esfera policial procedimento investigatório. É preciso ter em mente que a instauração de inquérito contra pessoa determinada importa em constrangimento, que tanto pode ser legal (o fato a ser apurado é típico; trata-se de crime ainda não alcançado a prescrição; há o mínimo de indícios em relação à pessoa investigada etc.) como ilegal (inquérito em crime de ação penal privada instaurado sem requerimento do ofendido ou quando já operada a decadência do direito de queixa; ausência de representação da vítima nos crimes de ação penal publica condicionada a essa formalidade etc.). Neste último caso, no qual se insere a ausência de requisição do Ministro da Justiça nos crimes que a requerem, detectada a ilegalidade da instauração, poderá o inquérito ser trancado por meio de Habeas Corpus impetrado pelo investigado ou por qualquer pessoa em seu favor”. (AVENA, 2014, online)

A última forma de instaurar inquérito nos crimes condicionados a representação é através do auto de prisão em flagrante, que tem como característica própria nesse caso a exigência da presença do ofendido ou de seu representante legal no momento da lavratura do auto para que estes possam fazer sua manifestação de vontade acerca da investigação da pratica delitiva.

Avena aborda a possibilidade de não ser possível a obtenção da representação do ofendido ou de seu representante legal, ipisis verbis:

“na hipótese de não ser possível obter a representação do ofendido previamente à lavratura, entendemos que a autoridade policial pode confeccionar o auto, ficando condicionada a manutenção da prisão a que seja representação formalizada antes do decurso do lapso de 24 horas contadas do momento da prisão, pois este é o máximo de prazo permitido em lei para que seja entregue ao flagrado a nota de culpa, bem como para que sejam encaminhadas as peças ao juiz competente (art. 306, §1° e 2°, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011)”. (AVENA, 2014, online)

Ante o exposto essas são as formas possíveis para que o delegado de polícia civil possa de forma correta instaurar o procedimento de investigação de crimes que por força de lei estão condicionados à representação.

3.4. Crimes de Ação Penal Privada

Nos crimes de Ação Penal Privada, de igual modo aos crimes de Ação Penal Pública Condicionada a representação, não pode o delegado de polícia agir de ofício e instaurar o procedimento investigatório. A regra que se segue para os crimes de ação penal privada é a do artigo 5°, §5° do Código de Processo Penal, in verbis:

“art. 5° Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

§5° Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la”.

Avena ensina, em sua obra, a regra do parágrafo 5° do artigo supracitado, abaixo transcrito:

“em se tratando de crimes de ação penal privada, a regra a ser observada é a que consta no art.5°., §5°., do CPP, segundo a qual a autoridade policial somente poderá instaurar o inquerito mediante requerimento de quem tenha qualidade para o ajuizamento da queixa-crime, isto é, o ofendido ou seu representante legal (art.30 do CPP), e, no caso de morte ou ausência do primeiro, o seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art.31 do CPP)”. (AVENA, 2014, online)

Esse requerimento, como já informado no subitem 4.2, não tem necessidade de um rigor formal, deve ser simples e conter as circunstâncias exigidas no artigo 5°, §1° do CPP, abaixo colacionado:

“art. 5° Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

§1° O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.”

Importante salientar que os crimes de Ação Penal Privada são sujeitos à decadência, que ocorre no prazo de seis meses a contar do dia em que a vítima ou os legitimados dos artigos 30 e 31 tomaram conhecimento da autoria do crime, portanto, por razoes lógicas o prazo para propor o requerimento para instauração de inquérito também deve obedecer tal prazo sob pena de decair. Avena explica a razão de tal pressuposto, ipsis litteris:

“afinal, se o inquérito policial visa a obtenção de elementos que permitam o desencadeamento da ação penal e se, quanto a esta, já se operou a decadência do direito, não há, logicamente, razão plausível que autorize a instauração de procedimento investigatório no âmbito policial”. (AVENA, 2014, online)

Existe também a possibilidade de se instaurar o procedimento de investigação, no âmbito policial, nos crimes de ação penal privada, através de requisição do juiz e do Ministério Público.

Apesar de ser regra a impossibilidade de juiz ou membro do Ministério Público requisitarem ao delegado a instauração de inquérito no âmbito dos crimes de ação penal privada, Avena traz a possibilidade que é aceita e assemelha a requisição nos crimes de ação penal pública condicionada, abaixo transcrita:

“é preciso ressalvar desta regra a hipótese de ter o ofendido requerido ao juiz ou ao promotor de justiça providências no sentido de ser desencadeada a investigação na órbita policial. Neste caso, nada impede que procedam estas autoridades à requisição de inquérito, acostando o requerimento a elas endereçado ao ofício requisitório.” (AVENA, 2014, online)

Existe ainda a possibilidade de ser instaurado o inquérito policial, para os crimes de ação penal privada, através do auto de prisão em flagrante. Como resta bem comprovando neste estudo acadêmico e na doutrina pátria, o auto de prisão em flagrante é meio de abertura de inquérito e também cabível nos crimes de ação penal privada.

Avena relembra em sua obra de direito processual penal que tal situação é semelhante à ocorrida nos crimes de ação penal pública condicionada, conforme a passagem abaixo:

“sendo auto de prisão em flagrante forma de início de inquérito policial, é possível que seja formalizado em crimes de ação penal privada, desde que, à semelhança do que ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, a vítima autorize ou quem a represente ratifique a sua lavratura no prazo máximo e improrrogável de 24 hrs contados da prisão.” (AVENA, 2014, online)

Deste modo, são essas as formas possíveis dentro do nosso ordenamento jurídico pátrio de que seja instaurado o procedimento administrativo do inquérito na órbita policial.

3.5. Atribuição para Presidir o Inquérito

A atribuição dos delegados de polícia está determinada no artigo 4°, parágrafo único, do Código de Processo Penal, in verbis:

“art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”.

É cediço que apesar de o parágrafo único, acima transcrito, se referir expressamente a palavra “competência”, os delegados de polícia possuem na verdade “atribuição”.

Távora (2013, p.108) explicita a existência dessa diferença entre competência e atribuição elucidando que “apesar do parágrafo único do art.4° referir-se à competência, é certo que os delegados têm atribuição. Afinal, o termo competência é afeto aos juízes, significando a delimitação da jurisdição.”

Dessarte, nesse capítulo será disposto qual delegado tem atribuição para atuar em um determinado caso, ou seja, quem pode presidir e investigar o cometimento de determinada infração penal nos critérios dos subitens a seguir.

3.5.1 Critério territorial

Távora assim define o critério territorial:

“por este critério, delegado com atribuição é aquele que exerce suas funções na circunscrição em que se consumou a infração (art.4°, caput, CPP). Circunscrição significa a delimitação territorial na qual o delegado exerce suas atividades”. (TÁVORA, 2013, p.108)

Essa é uma das regras gerais para a definição do critério da atribuição dos delegados de polícia, o critério em razão do lugar, ou critério territorial ou ratione loci.

3.5.2 Critério material

Pelo critério material Távora assim define:

“pelo critério material, temos a segmentação da atuação da polícia, com delegacias especializadas na investigação e no combate a determinado tipo de infração, a exemplo das delegacias especializadas em homicídios, entorpecentes, furtos e roubos e etc.” (TÁVORA, 2013, p.108)

Essa é a outra regra geral para a definição da atribuição, o critério ratione materiae.

3.5.3 Critério em razão da pessoa

Esse último critério leva em consideração a vítima da infração penal ocorrida, Távora (2013, p.108) em sua obra definiu que “leva-se em consideração a figura da vítima, tais como as delegacias da mulher, do turista e do idoso, dentre outras”.

Esse último critério também leva o nome de ratione personae.

3.5.4. Em desfavor de pessoas com prerrogativa de foro

A CF de 88 atribuiu para algumas pessoas que ao cometimento de crimes elas deveram ser processadas e julgadas perante tribunais, excepcionando a regra geral. Silva em seu artigo cientifico ensina que:

“a Constituição Federal de 1988 determina que uma série de autoridades deva ser processada e julgada criminalmente perante Tribunais, excepcionando a regra geral segundo a qual o processo deve se iniciar perante Juízes singulares (primeira instância).

Esta regra é comumente designada de prerrogativa de foro, foro privilegiado por prerrogativa de função ou foro privativo. A regra teria sido incluída no texto constitucional em virtude das implicações que processos desta natureza possam ter. Assim, a prerrogativa de foro determina que certas autoridades públicas só podem ser processadas e julgadas perante órgãos colegiados (Tribunais), geralmente compostos de magistrados mais experientes. Não desconsideremos, entretanto, a opinião de parcela da população brasileira para quem o “privilégio” em questão contribuiria para retardar os processos criminais e impedir a efetiva punição de crimes cometidos por agentes públicos. […]

Quanto à atribuição para conduzir a investigação destas autoridades – que precede o processo e o julgamento – a Constituição nada dispôs.

Como se percebe, não há nenhuma norma na Constituição brasileira, ou mesmo no sistema infraconstitucional, que disponha acerca da atribuição para investigar pessoas que possuem prerrogativa de foro”. (SILVA, 2007, online)

Ante essa ausência a doutrina e a jurisprudência vem decidindo a questão no sentido de que não há a necessidade de previa autorização, mas o inquérito deve ser instaurado perante o tribunal ou órgão competente para julgar e processar a pessoa com prerrogativa.

Depreende-se tal informação através dos julgados abaixo colacionados:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL, INSTAURADO POR DELEGADO DE POLÍCIA. "HABEAS CORPUS" CONTRA ESSE ATO, COM ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO S.T.F. E DE AMEAÇA DE CONDUÇÃO COERCITIVA PARA O INTERROGATÓRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO S.T.F. PARA O JULGAMENTO DO “WRIT". INDEFERIMENTO DESTE. 1. Para instauração de Inquérito Policial contra Parlamentar, não precisa a Autoridade Policial obter prévia autorização da Câmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal. Precisa, isto sim, submeter o Inquérito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal Federal, pois é perante este que eventual ação penal nele embasada poderá ser processada e julgada. E, no caso, foi o que fez, após certas providências referidas nas informações. Tanto que os autos do Inquérito já se encontram em tramitação perante esta Corte, com vista à Procuradoria Geral da República, para requerer o que lhe parecer de direito. 2. Por outro lado, o Parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatório no Inquérito Policial (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim – art. 221 do Código de Processo Penal) (clique aqui), mas, se não comparecer, sua atitude é de ser interpretada como preferindo calar-se. Obviamente, nesse caso, não pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hipótese, até foi reconhecido por esta, quando, nas informações, expressamente descartou essa possibilidade. 3. Sendo assim, nem mesmo está demonstrada qualquer ameaça, a esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetração ser considerada como preventiva. 4. Enfim, não está caracterizado constrangimento ilegal contra o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora. 5. "H.C." indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o Inquérito Policial, se houver necessidade de novas diligências, deve prosseguir na mesma Delegacia da Polícia Federal em Maringá-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal Federal”. (HC 80592/PR, Min. Sydney Sanches, julgado em 3/4/2001, Primeira Turma, DJ 22.6.2001, p. 23).

“INQUÉRITO POLICIAL. SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME ELEITORAL. ART. 299 , DO CÓDIGO ELEITORAL . PREFEITO MUNICIPAL. AFASTAMENTO DO CARGO. AUSÊNCIA DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. Não exercendo mais o investigado o cargo de prefeito, não subsiste o foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, a competência deste Tribunal para o processamento e julgamento de eventual ação penal a ser aforada sobre os fatos tratados nos autos, devendo ser remetidos os mesmos ao Juízo da 35ª Zona Eleitoral.”

“INQUÉRITO POLICIAL. SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME ELEITORAL. ART. 299 , DO CÓDIGO ELEITORAL . PREFEITO MUNICIPAL. AFASTAMENTO DO CARGO. AUSÊNCIA DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. Não exercendo mais o investigado o cargo de prefeito, não subsiste o foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, a competência deste Tribunal para o processamento e julgamento de eventual ação penal a ser aforada sobre os fatos tratados nos autos, devendo ser remetidos os mesmos ao Juízo da 35ª Zona Eleitoral”.

“INQUÉRITO POLICIAL. CONCUSSAO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. VEREADOR MUNICIPAL E OUTROS AGENTES DE POLÍCIA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA EM FACE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇAO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MATERIALIDADE COMPROVADA E FORTES INDÍCIOS DA AUTORIA DELITIVA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS (ART. 41 E 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL).  DENÚNCIA RECEBIDA, À UNANIMIDADE. 1. O atual momento processual cinge-se a um juízo prévio de mera admissibilidade da acusação com a verificação, apenas, da congregação dos requisitos formais que lhe são inerentes, cabendo, conforme dispõe o art. 6º da Lei nº 8.038 /90, que o relator, delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas; 2. Ao que se conclui, a materialidade narrada na exordial resta sinalizada nas declarações destacadas na peça acusatória, bem assim pelo depósito judicial no valor de R$ 24.935,00 (vinte e quatro mil, novecentos e trinta e cinco reais); 3. Impossível, pois, acolher a teses defensivas apresentadas pelo denunciado, visto que não são capazes de afastar, de pronto, as imputações descritas na inicial acusatória, motivo pelo qual, seu recebimento é medida que se impõe; 4. Denúncia recebida, à unanimidade”

O Superior Tribunal de Justiça corroborou com o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“PROCESSUAL PENAL – NOTÍCIA CRIME – INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL – INADMISSIBILIDADE – CPP, ART. 5º, II – PRECEDENTE DO STF (AGPET 2805-DF).

– Consoante recente entendimento esposado pelo STF, não é admissível o oferecimento de notícia-crime à autoridade judicial visando à instauração de inquérito policial.

– O art. 5º, II, do CPP confere ao Ministério Público o poder de requisitar diretamente ao delegado de polícia a instauração de inquérito policial com o fim de apurar supostos delitos de ação penal pública, ainda que se trate de crime atribuído à autoridade pública com foro privilegiado por prerrogativa de função.

– Não existe diploma legal que condicione a expedição do ofício requisitório pelo Ministério Público à prévia autorização do Tribunal competente para julgar a autoridade a ser investigada.

– É vedado, no direito brasileiro, o anonimato (art. 5º, IV, da CF/88). Agravo regimental improvido” (AgRg na NC 317/PE, Agravo Regimental na Notícia-Crime 2003/0071820-2, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, DJ 23.5.2005, p.118).

Rangel (2012, p.146) nos ensina que “não se trata de um privilégio da pessoa, mas, sim, da necessidade de garantir maior isenção e independência do órgão julgador”.

Em ato continuo importante a diferença entre duas situações explicitadas por Rangel, abaixo transcritas:

“claro nos parece que a autoridade policial não tem atribuição para presidir inquérito policial em que o autor do fato seja um magistrado. Nesse caso, duas situações podem surgir:

a) O fato ocorreu e não se sabe quem é seu autor.

Nessa hipótese, a autoridade policial instaura o inquérito com o escopo de descobrir a autoria, como preconiza o art. 4° do CPP, e desenvolve todos os atos inerentes à investigação que deve ser feita. Porém ao descobrir a autoria, não pode indiciar o magistrado, devendo parar o curso das investigações e remeter os autos ao presidente do tribunal a que pertencer o magistrado.

b) O fato ocorreu e, desde já, sabe-se que o autor é magistrado.

Esta situação desdobra-se, pois é necessário saber se houve ou não prisão em flagrante.

b1) Prisão em flagrante: neste caso, somente será possível se se tratar de crime inafiançável, pois pela redação do inciso II do art.33 da LOMAN, tratando-se de crime afiançável, não poderá haver prisão em flagrante. Do contrário, sim. Deste modo, a pratica de crime inafiançável por magistrado autoriza sua prisão em flagrante pela autoridade policial, devendo esta comunicar a ocorrência do fato e apresentar, imediatamente, o magistrado ao presidente do tribunal a que ele estiver vinculado.

b2) Não havendo prisão em flagrante: ocorrendo a infração penal, porém não sendo caso de prisão em flagrante, a autoridade policial deve, desde logo, ao tomar conhecimento do fato e de sua autoria, comunicar o mesmo ao presidente do tribunal a que estiver vinculado o magistrado, para que este afore as providencias que entender cabíveis. Neste caso, entendendo que deva ser instaurado procedimento administrativo para apurar a conduta do juiz, deve remeter os autos ao MP para presidir as diligencias, pois a investigação não pode ser feita pela autoridade policial.” (RANGEL, 2012, p. 147-148)

Desta feita, essa é a forma adotada majoritariamente pela doutrina e pela jurisprudência quando o assunto é atribuição para presidir o inquérito policial em desfavor de pessoas que detenham prerrogativa de função dada pela carta magna de 1988.

4. PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Neste tópico serão abordados os prazos para a conclusão do inquérito policial, bem como as situações que o encerram quais sejam o indiciamento e o arquivamento do mesmo.

O inquérito policial não pode durar por tempo indeterminado, assim a lei através do Código de Processo Penal e a legislação complementar, dispuseram sobre os prazos para a conclusão do mesmo.

A regra geral para a conclusão do inquérito policial está contida no artigo 10, caput, do CPP, in verbis:

“art. 10.  O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.”

Távora elucida que em relação ao prazo de 30 dias a lei não especifica o tempo e a quantidade de vezes que a prorrogação pode ocorrer mas que necessita estar devidamente autorizado, ipsis litteris:

“este último prazo comporta prorrogação, a requerimento do delegado e mediante autorização do juiz (art.10, CPP), não especificando a lei qual o tempo de prorrogação nem quantas vezes poderá ocorrer, o que nos leva a crer que esta pode se dar pela frequência e pelo tempo necessários, desde que haja autorização judicial para tanto”. (TÁVORA, 2013, p. 109)

A legislação extravagante determinou prazos diferenciados para a conclusão do inquérito, prazos estes que Távora traz em sua obra como “prazos especiais”, ipsis verbis:

“a) inquéritos a cargo da polícia federal: se o indiciado estiver preso, o prazo para a conclusão do inquérito é de 15 dias, prorrogável por igual período, pressupondo autorização judicial (art.66 da Lei n° 5.010/1996). Estando solto o indiciado, seguimos a regra geral, ou seja, 30 dias para a conclusão, prorrogáveis mediante solicitação do delegado e autorização do juiz, cabendo a este estipular o prazo, haja vista o silencio da lei sobre o quanto de prorrogação. Nada impede, a toda evidência, que haja mais de ima prorrogação.

b) crimes contra a economia popular: o §1° do art. 10 da Lei n° 1.521/1951 prevê o prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito policial. Todavia, não faz distinção entre indiciado preso ou solto, logo o prazo é único, não contemplando prorrogação.

c) lei antitóxicos: a nova lei de repressão aos entorpecentes, Lei n° 11.343/2006, prevê o prazo de 30 dias, duplicáveis, em estando o indiciado preso, e de 90 dias, também duplicáveis, se solto estiver, por deliberação judicial, ouvindo-se o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (art.51).

d) inquéritos militares: caso o indiciado esteja preso, o encerramento do inquérito policial militar deve ocorrer em 20 dias. Já se solto estiver, o prazo é de 40 dias, prorrogáveis por mais 20 dias pela autoridade militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou pericias já iniciados, ou haja necessidade de diligências indispensáveis à elucidação do fato (art. 20, caput, §1°, CPPM)”. (TÁVORA, 2013, p.109-110)

Avena em sua obra de direito processual penal ao lidar com a matéria preocupou-se em determinar o dies a quo, ou seja, o momento em que começa a fluir o prazo para a conclusão do inquérito, abaixo transcrito:

“quanto ao marco inicial da fluência desses prazos, é preciso diferenciar:

Encontrando-se preso o investigado, o prazo de 10 dias fluirá a partir do dia em que for executada a prisão, não importando se é caso de prisão em flagrante ou de prisão preventiva. Essa regra consta expressamente do art. 10.

Encontrando-se ele em liberdade, o prazo de 30 dias terá início:

A partir da data de expedição da portaria, quando se tratar de inquérito instaurado pela autoridade policial ex officio (art. 5°, I, do CPP);

A partir do recebimento, pela autoridade policial, da requisição do Juiz ou do Ministério Público, da representação nos crimes de ação penal pública condicionada e do requerimento nos crimes de ação penal privada (art. 5°, II e §§ 4° e 5°, do CPP)” (AVENA, 2014, online)

Outro ponto alvo de discussão é a respeito da contagem do prazo, se seria o mesmo de natureza processual ou material. Acaso seja considerado de natureza material, a contagem incluiria o dia do começo e excluiria o do fim, já sendo processual, conforme o art. 798, §1° do CPP excluir-se-ia o dia do começo e incluiria o dia do fim.

Távora ensina que se o indiciado estiver solto o prazo deve ser o do art. 798, §1°, do CPP, mas que ele estando solto deve-se utilizar a regra do art. 10 do CP, in verbis:

“Mirabete entende que o prazo deve ser contado atendendo aos ditames do Código de Processo Penal, ou seja, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o último dia, sem fazer distinção entre indiciado preso ou solto (art. 798, §1°, CPP).

Não obstante, reputamos que se o indiciado estiver preso, o prazo do inquérito deve ser contado na forma do art. 10 do Código Penal, ou seja, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o do vencimento. Em estando solto segue a regra do art. 798, § 1°, CPP, a qual explicitamos acima”. (TÁVORA, 2013, p.110)

Avena é adepto da segunda teoria, qual seja a de que a contagem deve se dar através dos ditames do Código de Processo Penal, abaixo colacionado:

“embora não possamos ignorar a circunstância de que a última posição (natureza material) possibilita a contagem do prazo de forma mais benéfica para o investigado, aderimos à primeira corrente, qual seja a de que a natureza desses prazos é processual, devendo ser contados com a exclusão do dia do começo.” (AVENA, 2014, online)

Um grande questionamento na doutrina e na jurisprudência dos nossos tribunais versa a respeito da prisão temporária por crimes hediondos no inquérito policial.

A lei traz que, em regra, se o indivíduo estiver preso o prazo para conclusão é de dez dias, contudo a lei dos crimes hediondos traz esse prazo como trinta dias, ambos prorrogáveis.

Avena aclara essa situação em sua obra de direito processual penal, ipsis litteris:

“na verdade esse problema apenas existe quando se trata de prisão temporária pela pratica de crime hediondo, pois, não sendo esse tipo de crime, o máximo da segregação não poderá passar de dez dias (5 dias + 5 dias), o que coincide com o período estabelecido no art. 10 para o término do inquérito quando preso o suspeito. Tratando-se, porém, de crime hediondo, o período da prisão temporária, como vimos, pode alcançar sessenta dias (30 dias + 30 dias), bem superior ao que estabelece o artigo 10 do CPP para a conclusão do inquérito. […]

Na tentativa de compatibilizar estas regras, três correntes se formaram em nível de doutrina e de jurisprudência dos tribunais:

Primeira: no caso de ser decretada prisão temporária, o tempo de prisão será acrescido ao prazo do encerramento do inquérito, de modo que, além do período de prisão temporária, a autoridade policial ainda terá mais dez dias para concluir as investigações[…]

Segunda: o prazo para a conclusão do inquérito policial que investiga crime hediondo ou equiparado, encontrando-se preso o suspeito, ainda que em virtude de prisão temporária, é regrado pelo art. 10 do CPP, qual seja, dez dias contados da execução da prisão. […]

Terceira: tratando-se de investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do suspeito, altera-se a regra geral do prazo de conclusão do inquérito policial. Portanto, em tal caso, o delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de dez dias fixados pelo art. 10 do CPP, mas sim ao determinado pela Lei dos Crimes Hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30 dias, ou, havendo prorrogação da prisão temporária, em até 60 dias”. (AVENA, 2014, online)

Dentro dessas diversas teorias Avena aderiu àquela que mais se enquadra com a pratica forense, in verbis:

“dentro dessa diversidade de opiniões, consideramos correta a última delas.

Em primeiro lugar, o precipitado art. 10, ao estabelecer o prazo máximo de dez dias para a conclusão do inquérito quando preso o investigado, é taxativo em referir-se às hipóteses de prisão preventiva e prisão em flagrante, não havendo base jurídica para que se estenda a mesma regra à hipótese de prisão temporária. Além disso, essa modalidade de prisão tem como objetivo geral o êxito das investigações policiais, não sendo razoável, portanto, em razão de sua decretação, que se reduza o lapso de conclusão do inquérito. Por fim, acrescente-se que a Lei dos Crimes Hediondos é bem posterior ao Código de Processo Penal, cabendo lembrar que, a par de ter sido alterada a Lei 11.464/2007, nada foi modificado na disciplina do prazo de 30 dias para prisão temporária fixado na redação original, apenas deslocando-se tal previsão do §3° para o §4° do art. 2°, daquele diploma”. (AVENA, 2014, online)

Nessa senda, Nucci ainda frisa a não possibilidade de concessão de 10 dias a mais além dos 30 ou 60 dias, ipsis verbis:

“Em se tratando de crime hediondo, no entanto, a prisão temporária é de trinta dias, prorrogável por igual período, em caso de imperiosa necessidade (art. 2°, §4°, da Lei 8.072/90). Ora, nessa situação, que é manifestamente excepcional, não tem cabimento, além dos trinta dias (que podem se tornar sessenta) permitir mais dez, que seriam decorrentes da preventiva”. (NUCCI, 2010, p. 166)

Sendo assim, a autoridade policial, em se tratando de prisão temporária na pratica de crimes hediondos, não está adstrita ao cumprimento da regra geral do artigo 10 do Código de Processo Penal.

4.1 Indiciamento e Arquivamento do Inquérito

O indiciamento é o ato de dar ciência ao suposto autor que ele é o alvo principal de uma investigação criminal. Távora em sua obra de direito processual penal ensina sobre esse ato, afirmando que:

“é a informação ao suposto autor a respeito do fato objeto das investigações. É a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito. Saímos do juízo de possibilidade para o de probabilidade e as investigações centradas em pessoa determinada. Logo, só cabe falar em indiciamento se houver um lastro mínimo de prova vinculando o suspeito à prática delitiva. Deve a autoridade policial deixar clara a situação do indivíduo, informando-lhe a condição de indiciado sempre que existam elementos para tanto. O indiciamento não pode se consubstanciar em ato de arbítrio. Se feito sem lastro mínimo, é ilegal, dando ensejo à impetração de habeas corpus para ilidi-lo ou até mesmo para trancar o inquérito policial iniciado.” (TÁVORA, 2013, p.126)

É valido ressaltar que só quem pode indiciar é o delegado de polícia competente, juiz e Ministério público apesar de poderem requisitar a instauração de inquérito não podem requisitar o indiciamento.

Caso a investigação seja presidida por órgão estranhos à polícia, como nos inquéritos não policiais e nos casos das pessoas com prerrogativa de função, caberá às autoridades que presidem o indiciamento.

O código de Processo Penal foi omisso ao determinar a quem competia o indiciamento, contudo a Lei 12.830/2013 veio para suprir tal omissão, assim determinando em seu artigo 2°, §°6°:

“art. 2° As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§6° O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.”

Avena lembra que o indiciamento abrange ainda algumas formalidades, abaixo citadas:

“em termos doutrinários, compreende-se que o indiciamento abrange, ainda, algumas formalidades, quais sejam: despacho de indiciação, auto de qualificação, boletim de vida pregressa e, se ocorrentes as situações previstas na Lei 12.037/2009, prontuário de identificação criminal”. (AVENA, 2014, online)

Ainda nesse contexto, Avena demonstra a diferença entre indiciado e investigado, diferenças importantes e que calha ser transcrita:

“o Código de Processo Penal, em muitos de seus dispositivos, utiliza a expressão indiciado como sendo aquele em relação a qual existe um inquérito em curso (arts. 5°, §1°, b,; 6°, V; 10, caput; 21 etc.). Não obstante, o art. 2°, §6°., da Lei 12.830/2013 deixa claro que o indiciamento ocorre apenas ao final do inquérito (na pratica policial, costuma ocorrer no relatório, sob a forma de conclusão, após a menção às diligencias realizadas), quando a este já incorporados os elementos que permitam ao delegado, apreciando o conjunto das providencias adotadas, decidir se indicia ou não o indivíduo. Logo, no curso do inquérito policial existe simplesmente a figura do investigado. Esta distinção entre as condições de investigado e indiciado pode ser constatada em dispositivos do Código de Processo Penal cuja redação foi alterada por leis editadas em época mais recente. É o caso, por exemplo, do seu art. 405, §1°., o qual, modificado pela Lei 11.719/2008, passou a referir que ‘sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética…”’. (AVENA, 2014, online)

Távora explana ainda sobre duas situações do indiciamento, quando o indiciado é menor e a situação chamada de ‘desindiciamento’, in verbis:

“b) indiciado menor: os indivíduos entre dezoito e vinte e um anos, antes do advento do atual Código Civil, eram reputados relativamente capazes. Assim, praticando infração, deveriam ser assistidos, ainda na fase de inquérito, por curador. Contudo, com o advento do Código Civil de 2002, seu art. 5° passou a considerar maiores de dezoito anos absolutamente capazes, pelo que parte da doutrina veio a entender que o art.15 do CPP – que impõe a nomeação de curador na fase inquisitorial – teria perdido razão de existir. Não obstante, o certo é que com a revogação de dispositivo do Código de Processo Penal que preconizava a necessidade de curador ao menor de vinte e um anos e maior de dezoito para o ato de interrogatório perante o juiz, pela Lei n° 10.792/2003, uniformizou-se a doutrina, a jurisprudência e a legislação processual penal no sentido de ser desnecessária a nomeação de curador ao indiciado menor de vinte e um anos.

c) Desindiciamento: nada impede que a autoridade policial, ao entender, no transcurso das investigações, que a pessoa indiciada não está vinculada ao fato, promova o desindiciamento, seja na evolução do inquérito, ou no relatório de encerramento do procedimento. De qualquer sorte, tudo deve ser descrito no relatório, de forma a permitir a pronta análise pelo titular da ação penal. É possível também que o desindiciamento ocorra de forma coacta, pela procedência de habeas corpus impetrado no objetivo de trancar o inquérito em relação a algum suspeito”. (TÁVORA, 2013, p.126-127)

 O inquérito policial se encerra com a produção do relatório que deverá conter as informações colhidas durante toda a fase preliminar, é a soma de todo o apurado.

Távora (2013, p.127) explica o procedimento que o inquérito tomará depois de produzido o relatório, “os autos do inquérito, integrados com o relatório, serão remetidos ao Judiciário, para que sejam acessados pelo titular da ação penal”.

O arquivamento é o ato de encerrar a persecução penal antes mesmo do oferecimento da denúncia, como assegura Távora em sua obra, abaixo transcrita:

“o arquivamento do inquérito ou de outras peças de informação ocorre pela impossibilidade de oferta da ação, devendo ser promovido pelo MP, titular da ação penal pública e homologado pelo magistrado. O exercício da ação penal não pode ser uma aventura irresponsável, só assistindo razão ao início do processo se existirem elementos mínimos que façam concluir pela ocorrência da infração e dos seus autores. Caso contrário, o arquivamento é a saída a ser seguida”. (TÁVORA, 2013, p. 128-129)

Nascimento nos ensina em sua obra Inquérito Policial, uma reinvenção de Estado sobre esse ato do Ministério Público, in verbis:

concluído o relatório e encaminhado ao Ministério Público, o mesmo poderá agir em três procedimentos: […]

c)Pedir o arquivamento, nesse último caso, se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação[…] (NASCIMENTO, 2014, p.90)

Havendo discordância entre o pedido de arquivamento do Ministério Público e o entendimento do magistrado este deve remeter os autos ao procurador geral, assim aclara Távora, ipsis litteris:

“discordando o magistrado das razões do promotor, já que o pedido de arquivamento deve ser necessariamente motivado, e incorporando a função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, deve, invocando o art. 28 do CPP, remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, para que a deliberação final seja dada por órgão superior do próprio Ministério Público. No âmbito federal, essa atribuição está a cargo da Câmara de Coordenação e Revisão (artigo 62, IV, da Lei Complementar n° 15/1993) […] Poderá então o Procurador Geral (ou a respectiva Câmara, na esfera federal), acatando as alegações do magistrado, determinar que um outro promotor promova a denuncia. Repeitando assim a independência funcional do membro da instituição que requereu o arquivamento”. (TÁVORA, 2013, p.132)

Existem ainda outras quatro modalidades de arquivamento diversas do arquivamento comum (à requisição do MP), quais sejam o arquivamento implícito, o arquivamento indireto, o arquivamento originário e o arquivamento provisório.

Távora elenca e elucida tais modalidades, ipsis verbis:

“segundo Afrânio Silva Jardim, entende-se ‘por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denuncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento tácito.’ (Jardim apud Távora, 2013, p.133)

o que se tem chamado de arquivamento indireto nada mais é do que a hipótese do MP deixar de oferecer denuncia por entender que o juízo é incompetente, requerendo a remessa dos autos ao órgão competente. Caso o magistrado discorde do pleito ministerial, como não há como obrigar o promotor a oferecer a denuncia, restaria, por analogia, invocar o art. 28, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este delibere a respeito. (TÁVORA, 2013, p.134-135)

se o requerimento de arquivamento parte direto do Procurador Geral, nas ações em que atue originariamente, não há como o relator no Tribunal invocar o art.28 do CPP, afinal, o pedido já emana do próprio Procurador-Geral. Subsiste, como via única, a homologação. (TÁVORA, 2013, p.135)

é possível que o arquivamento se origine da ausência de uma condição de procedibilidade, como no caso da vítima de crime de ação pública condicionada à representação, que se retrata antes da denuncia ser oferecida. Restaria ao MP promover o arquivamento, aguardando que eventualmente a vítima se arrependa e volte a representar. Se isso não ocorrer, a vítima decairá do direito de representação, e a possibilidade da realização do desarquivamento irá desaparecer. O que era provisório passará a ser então definitivo.” (TÁVORA, 2013, p.135)

A súmula 524 do Supremo Tribunal Federal também versa sobre o arquivamento do inquérito, Nascimento (2014, p.90) demonstra que a súmula 524 do Supremo Tribunal Federal “alicerça que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.”

Dispondo a Súmula 524 do STF, literalmente que “arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.” (NASCIMENTO, 2014, p.88)

Portanto, esses são os principais pontos a serem abordados sobre o indiciamento e o arquivamento do inquérito policial no presente estudo acadêmico.

5. O INQUÉRITO COMO REQUISITO PROCEDIMENTAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PENAL

Nesse tópico será abordada a temática fundamental deste trabalho, demonstrando o real valor do inquérito policial no Brasil na tentativa de, aliando a pratica forense com a doutrina, mostrar que o instituto não é tão prescindível quanto prega a doutrina majoritária.

Por todo o exposto percebe-se que o inquérito policial é um procedimento que visa a apuração dos fatos de uma suposta prática delitiva, ou seja, o fumus commissi delicti.

Segundo Santos (2012, online) “Pode se entender por Fumus Commissi Delicti a comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria.”

No mesmo posicionamento Silveira (2011, online) ensina que o “O inquérito policial é destinado à acusação para que o acusador possa formar a sua convicção sobre a autoria da infração penal e a convicção sobre a materialidade”.

Outra importante função do inquérito é a de filtro processual evitando o inchaço do judiciário com acusações infundadas e também evitando a proposição errada de ações penais, conforme ensina Lopes Jr, in verbis:

“a função de filtro processual contra acusações infundadas incumbe, especialmente, à fase chamada fase intermediária, que serve como elo de ligação entre a investigação preliminar e o processo ou o não-processo[…] É inegável que o êxito da fase intermediaria depende inteiramente da atividade preliminar, de modo que transferimos a ela o verdadeiro papel de evitar acusações infundadas”. (LOPES JR, 2010, p.231)

Assim, como quem tem o primeiro contato com a suposta pratica delitiva é o delegado de polícia civil, este deve agir instaurando o inquérito para cumprir com os fundamentos acima dispostos, não deixando a ação penal ser prejudicada pela ausência do ato.

Na realidade brasileira, a ação penal proposta sem base no inquérito policial acaba por ser proposta em momento muito distante da pratica do suposto delito, e sendo que o juiz estará tendo contato pela primeira vez com o fato, indícios podem se perder e um processo pode ser ajuizado de forma “inútil”.

Gomes, em artigo cientifico, leciona sobre a importância que o próprio legislador quis conferir ao inquérito, ipsis litteris:

“o legislador, na exposição de motivos do Código de Processo Penal, reconhece a importância do inquérito policial: ‘há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas’”. (GOMES, 2015, online)

Desse modo para evitar acusações infundadas e ações penais sem fundamentos, o principal instrumento para isso é a produção de provas as quais irão apontar a autoria e materialidade do suposto delito. Gaio Júnior e Coelho nos ensinam que:

“insta salientar a importância que possui a qualidade da prova no inquérito policial, servindo como elemento fundamental para o desenvolvimento das investigações e de suporte para a consequente instauração de instrução probatória em uma possível ação penal. A investigação não pode ser maculada por nenhum vício que, futuramente, enseje uma nulidade processual e ponha a perder todo um trabalho de perquirição anterior à ação penal e durante o seu trâmite”. (GAIO JÚNIOR; COELHO, 2011, online)

Consubstanciando o papel importante da prova para a ação penal, elucida Capez:

“Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência  processual,  já  que  as  provas  constituem  os olhos  do  processo,  o alicerce  sobre  o  qual  se  ergue  toda  a  dialética  processual.  Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.” (CAPEZ, 2003, p.251)

O inquérito policial apesar de procedimento administrativo é o melhor momento para a produção de provas, em especial aquelas que necessitem de urgência como a de corpo de delito devendo ser produzida de forma imediata. Gaio Junior e Coelho se posicionam nesse sentido, ipsis litteris:

“o exame de corpo de delito e perícias em geral podem ser realizadas na fase do inquérito, o que é até mais provável dada a necessidade de se colher vestígios o mais rápido possível. A perícia pode ser determinada por autoridade policial logo que chegar até o seu conhecimento a prática da infração penal, de acordo com o artigo 6º, VII, CPP, ou até a conclusão do inquérito”. (GAIO JÚNIOR; COELHO, 2011, online)

Outrossim, Nucci também entende a importância das provas no momento inquisitório e cita como exemplo a reconstituição do crime, como percebe-se do texto abaixo acostado:

“em casos específicos pode-se tornar importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao juiz (e aos jurados, no tribunal do júri) como se deu a prática da infração penal (art.7°., CPP).[…] Veda-se a reconstituição do crime que ofenda a moralidade (regras éticas de conduta, espelhando o pudor social) e a ordem pública (segurança e paz sociais)”. (NUCCI, 2010, p. 162)

A respeito da prova e sua importância elucidam Gaio Junior e Coelho que:

“a prova pode se materializar por diversos meios e pode possuir diversas funções, sendo a principal, ainda, o convencimento do magistrado, a busca pela verdade, mas esses objetivos só ganham corpo à medida em que forem produzidos mediante observância legal, ainda que em fase “pré-processual”, no intuito de fortalecer os mecanismos de controle dos resultados que gerará no processo.” (GAIO JÚNIOR; COELHO, 2011, online)

Utilizando-se das palavras de Greco, Gaio Junior e Coelho ensinam o fundamento da prova em si, o que vale tanto para o inquérito como para qualquer tipo processual, ipsis verbis:

“a descoberta da verdade é o adequado elemento funcional do conceito de prova, como pressuposto de realização da justiça e da tutela jurisdicional efetiva dos cidadãos. Os obstáculos à realização desse objetivo devem ser, sempre que possível, removidos e as dificuldades em alcançá-los não devem atirar-nos no ceticismo ou na falácia de soluções redutoras, como as da verdade formal, do julgamento fortemente influenciado por presunções ou por valorações probatórias aprioristicamente estabelecidas.” (GRECO, apud GAIO JUNIOR; COELHO, 2011, online)

Nessa senda, aclaram, ainda, Gaio Júnior e Coelho que:

“é de se observar, pois, que a prova é o instrumento básico fundamental para garantia do desenvolvimento processual justo, seja ele de qualquer espécie, penal, civil, administrativa, pois o que se busca é dar respaldo suficiente ao juiz da causa para que o mesmo possa proferir a sentença de mérito sem qualquer vicio, daí conclui-se ser a prova o ‘coração do processo’” (GAIO JÚNIOR; COELHO, 2011, online)

Chong (2013, online) em artigo científico ensina que “para que seja eficaz a investigação realizada, é preciso que haja uma satisfatória colheita de provas, podendo ser este ato considerado como a instrução realizada em fase inquisitorial.”

A prova é um instrumento da verdade e não deve deixar de ser produzida, caso dispense-se a instauração do procedimento inquisitório muitas delas podem se perder no interstício de tempo entre o suposto fato criminoso e a possível propositura da ação penal.

Tourinho Filho explana a respeito no mesmo sentido de caso não seja feita a colheita de provas em sede de inquérito, o fumus commissi delicti pode restar prejudicado, abaixo transcrito:

“proibindo a alteração do estado e conservação das coisas, até terminarem os exames e perícias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e até mesmo determinar quem tenha sido o seu autor”. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 292)

Ainda nesse sentido, o da produção e utilização das provas produzidas no inquérito assevera Chong, abaixo colacionado:

“por tais motivos, é importante que haja um estudo minucioso dos atos efetuados na instrução realizada em fase inquisitorial. Mesmo porque, as provas colhidas nesta fase, em razão de eventualmente não haver possibilidade de repetição em momento posterior, e já que obedecendo, em sua maioria, aos procedimentos exigidos para colheita de provas em fase judicial, poderão ser utilizadas em decisões do juízo”. (CHONG, 2013, online)

Ante o sobejamente expendido fácil a percepção que na pratica forense o instituto do inquérito policial é um instrumento de aplicação quase imperiosa, caindo por baixo à taxação de dispensabilidade.

A não instauração do procedimento preliminar possivelmente ocasionará perdas imensuráveis ao titular da ação penal conforme demonstrado neste tópico, sendo cediço que na prática a maioria das ações penais propostas tem fundamento em inquérito policial pré-existente.

CONCLUSÃO

O presente trabalho de pesquisa tem como objetivo geral produzir uma atmosfera de pensamento que aliasse a prática forense com a doutrina do direito brasileiro, através de ensinamentos extraídos de textos de juristas de carreira bem como de delegados de polícia civil, acerca do inquérito policial como requisito procedimental.

Demonstrou-se como surgiu o inquérito policial brasileiro desde suas primeiras percepções e o momento que foi inserido no processo penal brasileiro, restou demonstrado conceitos e tipos de inquérito existentes sendo que o alvo deste trabalho é o inquérito policial no Brasil.

Em ato contínuo, partiu-se então a uma análise do instituto inquérito policial no sistema brasileiro, onde ficaram bem definidas as particularidades do procedimento, passo a passo, o que não é tão polêmico, exceto no que tange à característica da dispensabilidade que logo mais seria abordada.

Definidas as características analisou-se as formas de abertura do procedimento inquisitório para cada tipo penal, quais seja ação penal pública condicionada ou incondicionada, ações penais privadas, restando claro situações como a prisão em flagrante, a notitia criminis e demais formas elencadas no tópico quatro.

Importante se fez a diferenciação entre competência e atribuição, o que restou notadamente comprovado que os delegados de polícia gozam da segunda, pois a primeira é fundamentalmente própria de juízes.

Tema de grande dúvida que os tribunais hoje pacificaram é a respeito da atribuição dos delegados para presidirem inquérito em desfavor de pessoas que detenham prerrogativa de função, o que ficou bastante comprovado e fundamentado na doutrina e jurisprudência pátria que devem ser os autos remetidos ao tribunal que compete julgar e processar a pessoa com a prerrogativa.

Seguindo a mesma linha de raciocínio para finalizar uma abordagem geral sobre o instituto, elucidou-se os prazos para conclusão, pois é pacifico que o mesmo não pode perdurar ad eternum, bem como restou claro as formas de encerramento do mesmo, seja com o indiciamento ou com o arquivamento.

Atualmente o inquérito resta taxado como dispensável, ou seja, o titular da ação penal pode propô-la sem que tenha a presença do procedimento inquisitivo pré-processual.

Na sequencia do trabalho acadêmico guerreou justamente essa taxação, demonstrando no tópico anterior que a fase inquisitorial, serve para embasar a ação penal colhendo os indícios de autoria e materialidade para se chegar a um suposto autor da pratica delitiva.

Assim, como a polícia civil é quem tem o primeiro contato com o suposto ato criminoso, ela deve sim tomar as medidas cabíveis dentro de suas atribuições para que indícios não se percam e o direito do titular da ação não fique prejudicado.

O Estado criou e incumbiu tal atribuição aos delegados de polícia civil, portanto, porque a doutrina do direito deixaria de usá-los? Não teria sentido o gasto que o Governo faz para a manutenção de tais autoridades como o agente, o perito e o próprio delegado de polícia se sua atuação fosse dispensável.

Além disso, essa dispensabilidade força o juiz a provocar o pedido de novas diligencias para colher provas que já deveriam ou poderiam ter sido produzidas e assim acaba por obstar mais ainda o deslinde processual, que no Brasil, apesar de vigorar princípios como celeridade e razoabilidade, se arrasta por incontáveis anos.

Dessa forma, visualizou-se que o procedimento que lhe cabe, em regra, é o inquérito policial, onde, conforme se provou, vai ser de suma importância para embasar a ação penal e evitar que ela seja proposta sem fulcro ou de forma errônea.

Do mesmo modo a produção de provas, principalmente as que necessitam de uma urgência na sua colheita, devem ser colhidas nessa fase para que não se percam ou pereçam, aumentando o sentimento de celeridade e de justiça.

Portanto, atualmente o inquérito policial não tem o seu devido valor reconhecido, pois apesar de ser taxado como “dispensável”, na prática forense a maioria ou quase todas as ações que foram propostas ou devem ser propostas tem como ponto primário de partida o inquérito policial realizado pela policia civil e merecendo, desse modo, uma reforma no posicionamento majoritário da doutrina brasileira para abrilhantar um instituto que só traz benefícios à justiça no Brasil.