O instituto da desaposentação e suas particularidades

O tema desaposentação vem conquistando espaço na doutrina e na jurisprudência, assumindo significativo relevo no campo do Direito Previdenciário. A possibilidade de o segurado desaposentar-se, as conseqüências dessa opção, os vários benefícios que a admitem, o aproveitamento do tempo de contribuição anterior e posterior à aposentadoria e a necessidade ou não da devolução das parcelas percebidas são questões ainda não decididas.

Contudo, a questão central da problemática aventada é saber se o segurado possui vontade livre para se aposentar e desaposentar. Para responder tal questão necessário uma rápida releitura de alguns tópicos previdenciários.

A previdência social como se sabe, é um seguro, onde existe a necessidade de preenchimento de condições específicas para o gozo de cada beneficio ou serviço. Sua finalidade pode se garantir no mínimo necessário para uma vida digna (previdência mínima) ou proporcionar conforto, elevado com padrão de vida aos segurados (previdência máxima), sendo certo que apenas a primeira hipótese encontra-se inserida no rol dos direitos humanos. Assim sua disciplina é de primordial importância, influenciando a economia o contexto social e o planejamento estratégico do País. (FÁBIO DE SOUZA SILVA, p. 100, 2005, Direito em Foco)

Assim, a própria Constituição capitulou o tema. Uma Previdência Social, para ser eficiente deve pelo menos assegurar a aposentadoria e a pensão por morte do segurado. O nosso sistema é um dos mais completos do mundo, pois oferece proteção contra quase qualquer tipo de risco social.

Mais especificamente no que tange ao nosso tema, o beneficio aposentadoria deve ser estudado de forma absolutamente sistematizada, senão vejamos: A aposentadoria nas palavras de Castro e Lazzari é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.

Desta sorte, em que pese os posicionamentos contrários, em que alocam a aposentadoria como sendo um beneficio da seguridade social, e não apenas da previdência social, o modelo majoritário de aposentadoria encontra-se intimamente ligado ao conceito de seguro social, ou seja, há necessidade de que sejam realizadas  contribuições para que a contraprestação seja fornecida.

A aposentação é garantida constitucionalmente e, quanto ao RGPS, minuciosamente, tratada no artigo 201, senão vejamos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 – DOU 16.12.98)

(…Omissis…)

7º assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 – DOU 16.12.98)

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 – DOU 16.12.98)

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 – DOU 16.12.98)

 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 – DOU 16.12.98)

§ 9º Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.  (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)

(…Omissis…)”

Mostrada a importância dada à aposentadoria pela Constituição, algumas leis infraconstitucionais regulamentaram a forma com que a mesma poderia ocorrer, uma destas normas é o Decreto 3.048/99, que em seu artigo 181-B, narra que: aposentadoria especial, por tempo de contribuição e por idade; uma vez concedidas pela Previdência Social, passam a ter caráter irreversível e irrenunciável.

Assim, pelo lastro do Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99), o aposentado que pretenda permanecer a trabalhar ou a retornar ao trabalho, após a concessão da aposentadoria não terá direito a nenhum benefício previdenciário, exceto salário família e a reabilitação profissional é o que determina o artigo 18 parágrafo 2° da Lei 8.213/91, senão vejamos:

“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).”(Grifo Nosso)

Inobstante, o discorrido pela Lei, o Decreto 3.048/99 em seu artigo 103 prevê o direito ao salário maternidade para a segurada já aposentada que retorne ao trabalho. Deste modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma absolutamente integral.

Desta assertiva a primeira pergunta que se apresenta é: dado o caráter contributivo da previdência social como pode existir Salário de Contribuição sem o respectivo Salário de Benefício? A reposta a esta questão é bastante simples, como são simples as coisas da vida, quando olhadas com calma e parcimônia. Ora, não pode existir!!! Posto que se dentro do ordenamento a definição de Previdência Social é igual à de seguro. E onde a contraprestação esta diretamente co-relacionada a prestação. Assim é impossível existir tal situação, contudo, a mesma existe!!!

Portanto, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pela RGPS, e é seu segurado obrigatório, com todos os deveres, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social, tal posicionamento adotado pela Lei e pelo Decreto, fere de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.  Para Marcelo Leornardo Tavares “a norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos.”

E foi justamente nesta seara que a aposentação reversa surge, em contraposição total a sua face positiva, que é o direito do segurado a aposentação. A aposentação reversa ou desaposentação é o direito do segurado ao retorno a atividade remunerada, desfazendo o ato da aposentadoria por vontade única e exclusiva do titular.

Assim, o titular invocando o seu direito optativo, retorna da aposentadoria para o status quo, para que possa se assim desejar, optar em se aposentar novamente, utilizando o tempo de contribuição outrora utilizado para a aposentadoria ora desfeita, ou melhor dizendo, é o direito  que o mesmo tem de se desaposentar, para fins de aproveitamento do tempo de filiação para nova aposentadoria no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Segundo Lazzari e Castro, trata-se na verdade da possibilidade que o segurado tem de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.

Por exemplo: um advogado aposentado pelo RGPS que venha a ser aprovado em concurso de juiz federal. Pretendendo uma futura aposentadoria como magistrado, com o aproveitamento do tempo do RGPS, deverá renunciar o benefício percebido pela autarquia e requerer a averbação do tempo anterior em novo regime.

Mas com certeza uma pergunta surge: será que este direito a aposentação reversa é assegurado constitucionalmente, ou melhor, dizendo será este procedimento legal? Em resposta a esta pergunta, novamente nos socorremos dos dizeres de Lazzari e Castro, para afirmar que a Constituição da República, não só não veda tal procedimento, como a mesma garante a contagem recíproca do tempo na administração e na atividade privada.

A legislação previdenciária é omissa em relação ao tema. Apenas o Decreto 3.048/99, em total ilegalidade, comenta que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis.

Contudo, dando um aspecto administrativo ao tema, podemos facilmente concluir que o ato de se aposentar é um ato vinculado, pois sendo a lei quem estabelece as condições para que a mesma ocorra é mais que liquidante que a ocorrência da aposentação tenha como natureza constitutiva a de ato vinculado.

Sob outro prisma, uma vez que os requisitos foram cumpridos, e a vontade do agente tenha se positivado no sentido de se aposentar, a Administração Pública não tem outra opção a não ser proceder à aposentadoria do segurado.

Assim, mais que forçoso concluir que a concessão é um ato vinculado e não um ato discricionário – em que a autoridade que o pratica tem uma certa iniciativa pessoal no que se refere à conveniência e oportunidade do mesmo. Ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em lei todos os detalhes.

Como ato vinculado, a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas em relação apenas a Autarquia e não em relação ao pedido do segurado.

Posto que como se sabe, um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo fica claro que, embora vinculado para a Administração Pública o segurado tem o poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não. Do mesmo modo, o segurado pode optar em estando aposentado em se desaposentar. 

Para Fábio de Souza Silva a irrevogabilidade da aposentadoria, tem seu escopo principal na proteção do segurado, que fica garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato concessivo.

E o jovem jurista ainda vai além, concluindo que se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura que lhe pareça mais benéfica. 

Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc…), inexistirá o elemento vontade do agente. Sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá a continuar a pagar o benefício eis que o binômio constitutivo não mais existe.

Desta feita, podemos facilmente concluir que muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico pela ausência de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito podendo exercer o mesmo a qualquer tempo.

Muito embora o INSS, continue a entender que a aposentadoria é irrenunciável, dado ao seu valor alimentar e irreversível por se tratar de um ato administrativo perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo poder público quando constado erro ou fraude.

Temos entendimento que a aposentação reversa e absolutamente possível, posto que, ninguém poderá ser obrigado a permanecer em aposentação contra sua vontade. E mais, normalmente, a renúncia tem por objetivo a busca por benefício mais vantajoso, pois o segurado abre mão do benefício, mais não abre mão dos elementos constitutivos da hipótese de incidência do fato gerador (Por exemplo: tempo de contribuição que teve averbado).

O ilustre Procurador do Trabalho Ivani Contini Bramante comunga do mesmo pensamento: A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada a conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um mais vantajoso é valida e eficaz.

Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensejar a nova aposentadoria mais vantajosa.

Uma vez entendido ser possível a desaposentação, surge uma nova dúvida que é: Como o segurado realiza a aposentação reversa? Bom, como se sabe após o requerimento de aposentadoria, a mesma não precisa ser renovada, sendo entendida como definitiva, pela Autarquia. Assim, para que o segurado possa realizar o instituto da aposentação reversa o mesmo deve apresentar requerimento manifestando a vontade em se desaposentar.

Uma vez realizado tal requerimento, deve a Administração Pública emitir ato administrativo extintivo ou desconstitutivo, que colocará termo a aposentação.

Pois, como já se sabe, o ato aqui é vinculado, não existindo para a Administração realizar qualquer forma de análise de oportunidade ou conveniência. Por conseguinte, cumprido o requisito negativo, qual seja, realização de não vontade ou ausência de vontade, deve a Administração Pública cessar o respectivo benefício. 

Assim, o único elemento necessário para a aposentação ou desaposentação é a vontade do agente. Caso a Autarquia assim não proceda, deve-se tal pedido ser pedido via judicial.

Vejamos o que nossos tribunais tem entendido acerca do tema:

“PREVIDENCIARIO. RECURSO ESPECIAL. RENUNCIA A BEBEFICIO PREVIDENCIARIO. POSSIBILIDADE DIREITO PATRIMONIAL DISPONIVEL. ABDICACAO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSAO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes. Faz jus o Autor a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade de natureza urbana. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 310884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de 26.9.2005)”

 “PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. Inexiste qualquer ilegalidade no ato de renúncia à aposentadoria especial. O benefício é um direito disponível do autor, que dele pode abdicar se assim lhe for conveniente. Encontra-se consolidado o entendimento de que a contagem recíproca do tempo de contribuição como servidor público e como empregado celetista não se opõe ao ordenamento jurídico pátrio. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.  (TRF1ª R. – AC 01001131715 – (199901001131715) – GO – 1ª T. – Rel. p/Ac. Juiz Manoel José Ferreira Nunes – DJU 08.05.2003).”

Uma outra questão que permeia o imaginável dos juristas é: Uma vez concedida a desaposentação os valores percebidos enquanto o agente encontrava-se em gozo de benefício devem ser devolvidos? Muito embora, existam entendimentos, pela devolução das parcelas percebidas, temos o entendimento que as mesmas não devem ser devolvidas, senão vejamos:

1-) Se não há irregularidade  na concessão do benefício não há que se falar em necessidade de devolução  das parcelas percebidas;

2-) Se a própria lei se silencia acerca da devolução o segurado não esta obrigado a repor o status quo ante ;

3-) Como paradigma para a não devolução podemos utilizar do instituto irmão da reversão do servidor público, previsto na Lei 8.112/90, que prevê a reversão mais não prevê a devolução dos proventos percebidos.

E por último tendo as parcelas pagas do benefício, trato alimentar, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução.

Senão vejamos, o que Jurisprudência Pátria tem decidido acerca do tema, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto. 2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. 3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (STJ – REsp 692628 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 05.09.2005 p. 515)”

“APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. RENÚNCIA. TEMPO. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. A aposentadoria previdenciária, na qualidade de direito disponível, pode sujeitar-se à renúncia, o que possibilita a contagem do respectivo tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária. Note-se não haver justificativa plausível que demande devolverem-se os valores já percebidos àquele título e, também, não se tratar de cumulação de benefícios, pois uma se iniciará quando finda a outra. Precedentes citados: REsp 497.683-PE, DJ 4/8/2003; RMS 17.874-MG, DJ 21/2/2005, e MS 7.711-DF, DJ 9/9/2002. (STJ – REsp 692628 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – julgado em 17.05.2005)”

Síntese Conclusiva

Em resumo, entendemos que: seja qual for o motivo do segurado a aposentadoria sempre será reversiva, mesmo, nos casos onde novo benefício não seja pedido.

Por exemplo: Antonio Matusalém era aposentado com 65 anos de idade e vinte de contribuição, tendo como renda final de benefício 90% do SB (70%+ 1% por cada grupo de 12 contribuições – 20 anos igual a 20%). Passado um tempo, usufruindo da sua aposentadoria Matusalém, resolve voltar ao mercado de trabalho e neste seu retorno ele trabalha e contribui por mais 10 anos, neste caso estas novas contribuições vertidas, poderão ser utilizadas numa única hipótese, ou seja, se desaposentando.

Assim, ao se desaposentar todo o tempo de trabalho/contribuição retorna ao patrimônio jurídico do segurado, posto que, o ato jurídico perfeito (aposentadoria) foi quebrado, assim a situação do segurado seria a seguinte: 75 anos de idade (65 anos +10 anos) e trinta anos de contribuição (20 anos +10 anos de novas contribuições), tendo como renda final de benefício 100% do SB (70%+ 1% por cada grupo de 12 contribuições – 30 anos igual a 30%). Nesta hipótese, a vantagem é enorme posto que, além de aumentar seus proventos em no mínimo 10%, poderá se for o caso pedir a aplicação do Fator Previdenciário que no caso em tela provavelmente funcionará como um “aumentador” elevando ainda mais o benefício do segurado.

Desta sorte, não é sem óbice que a Lei 8.213/91, bem como a Constituição Cidadã acolhem o tema nas formas narradas.

Posto que, a possibilitação de se utilizar do instituto da aposentação reversa, além de estar em total consonância com a Lei, representa, na verdade uma das formas de proteção social do individuo.

Informações Sobre os Autores

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale

Samantha da Cunha Marques

Assessora Jurídica do Sindicato dos Servidores Públicos Federais na Área de Ciência e Tecnologia; Pós – Graduada em Direito Processual do Trabalho, Direito do Trabalho e Previdenciário; Professora de Pós-Graduação e Cursos de Extensão no Brasil; Expert em Cálculos Previdenciários; Presidente da Comissão de Cultura e Eventos da OAB-SJC