O instituto da desaposentação no direito previdenciário

Resumo: Tem o presente artigo a finalidade de mostrar o novo instituto jurídico que surge no Direito Previdenciário que é a Desaposentação. Trata-se de situação em que o aposentado renuncia à sua aposentadoria, almejando um novo benefício, este mais vantajoso, pois retornou à atividade laborativa e continuou contribuindo com a Previdência Social. Existem, diante do tema, vários conflitos jurídicos, tendo em vista que injustiças nesta seara causam prejuízos ao beneficiário, uma vez que tal verba pleiteada possui caráter alimentar. Nestes termos, será apresentada a trajetória histórica da legislação previdenciária, com a análise das espécies de aposentadorias no RGPS. Através de análises comparativas, ver-se-á que alguns Tribunais Federais entendem que, por ser ato jurídico perfeito, o segurado não pode renunciar à aposentadoria; outros entendem que o direito pode ser concedido ao segurado, todavia, condicionado à devolução da importância percebida anteriormente. Ainda que o referido instituto enfrente certa resistência, este artigo procura se fundamentar nas justiças sociais, pleiteando a aplicação das regras, princípios constitucionais e infraconstitucionais, além dos posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema, em especial, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Assim, o artigo mostra a possibilidade de concessão do benefício, pois não há qualquer vedação na Constituição e no Direito Previdenciário em relação à renúncia da aposentadoria. O método utilizado foi o dedutivo.[1]

Palavras-chave: Previdência Social. Regimes Previdenciários. Aposentadoria. Desaposentação. Tutela de Evidência.

Abstract: It has this article in order to show the new legal institution that appears in the Social Security Law which is the Desaposentação. It is situation where the retired renounces his retirement, aiming for a new benefit, the more advantageous since returned to work activity and continued contributing to Social Security. There, on the theme, several legal disputes, given that injustices in this harvest cause damage to the beneficiary, as this money has pled food character. Accordingly, the historical trajectory of social security legislation, with the analysis of species of retirements in RGPS will be displayed. Through comparative analysis, it will be seen that some Federal Courts understand that, being perfect legal act, the insured can not give up retirement; others believe that the right can be granted to the insured, however, subject to the return of previously perceived importance. Although the institute faces some resistance, this article seeks to support social justices, claiming the application of the rules, constitutional and infra-constitutional principles, in addition to the jurisprudential positions on the subject, in particular the Superior Court of Justice and the Supreme Court . Thus, the article shows the possibility of granting the benefit, since there is no seal on the Constitution and the Social Security Law in relation to the renunciation of retirement.

The method used was deductive.

Keywords: Social Security. Social Security schemes. Retirement. Reretirement

Sumário: Introdução. 1. Previdência Social no Brasil. 2. Regimes Previdenciários. 3. Espécies de aposentadoria no regime geral da previdência social. 4. Instituto da Desaposentação e suas atualidades. 4.1. Do direito à renúncia. 4.2. Não obrigatoriedade da restituição das parcelas percebidas do benefício a ser desfeito. 5. Tutela de evidência no Novo CPC. Conclusão.

Introdução

Quando se fala no Instituto da Desaposentação, associa-se o tema a direitos e deveres dos aposentados que continuaram a laborar e a contribuir para a Previdência Social sem, todavia, o direito ao recebimento do pecúlio.

Tratava-se o pecúlio da restituição do total das contribuições previdenciárias recolhidas a partir da data da concessão da aposentadoria e correspondia ao montante das contribuições recolhidas após a aposentadoria, pago de uma única vez ao segurado. Supracitado benefício poderia ser requerido dentro do prazo de cinco anos a contar do encerramento do vínculo trabalhista, contudo foi extinto pela Lei n 8.870/94 e o aposentado dispensado da contribuição previdenciária. Após um ano da extinção do pecúlio, a partir da Lei 9.032/95, foi imposta a contribuição previdenciária para os aposentados que continuaram a trabalhar e, atualmente, a previsão de tal regra está estabelecida no art. 12, §4º da Lei de Custeio nº 8.212/91.

Assim, o aposentado que retorna à atividade laboral e continua contribuindo com a Previdência Social, não tem direito a perceber nenhum benefício previdenciário, nos termos do art. 18, §2º da Lei 8.213/91.

Deste modo, verifica-se que o aposentado se encontra em posição de desequilíbrio frente à Previdência Social, mostrando quão injusto é esse sistema brasileiro atualmente. Se por um lado ele tem amparado direito à aposentação precoce, através da aposentadoria por tempo de contribuição, que admite a aposentadoria mesmo com plena aptidão laboral; de outro lado existem os redutivos salariais que permanecem sob o sistema previdenciário, como o fator previdenciário.

Diante desse cenário, o aposentado, em busca de complementação ao salário que percebe do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, não possui outra alternativa, senão a de retornar à atividade laboral. Contudo, é obrigado a contribuir para os cofres públicos em razão de previsão legal, sem nada receber em troca, restando ceifado seu direito de ver recuperados os valores destinados aos cofres públicos.

Neste espeque, o presente artigo busca delinear a principal solução que a doutrina brasileira indica ser capaz para solucionar tal impasse na Previdência Social, chamado de Desaposentação.

Trata-se de tema ainda não regulamentado pelo direito previdenciário, mas de extrema importância, tendo em vista o principio da igualdade entre os trabalhadores e o equilíbrio do sistema previdenciário, que buscam garantir ao aposentado que continua trabalhando e consequentemente contribuindo com a previdência social, o direito de ver reavidos os numerários vertidos aos cofres públicos, em forma de benefício previdenciário.

Assim, por meio deste artigo será realizada uma breve análise da Previdência Social brasileira e as suas respectivas espécies de aposentadorias, abordando o Instituto da Desaposentação, seu conceito, divergências doutrinárias e os basilares aspectos que se tornam relevantes nas discussões jurídicas: a ausência de previsão no texto legal, o equilíbrio financeiro e atuarial, o ato jurídico perfeito, seus efeitos e o período em que o aposentado permaneceu na atividade.

Por fim, mostrar-se-á que o Supremo Tribunal Federal conheceu a repercussão geral do tema, levando em consideração as diversas teses criadas, bem como a amplitude de pessoas atingidas.

Porém, até o momento, o Instituto da Desaposentação encontra-se pendente de julgamento pelo pleno da corte.

1 Previdência Social no Brasil

Com a globalização e a evolução da sociedade, as desigualdades sociais começaram a se evidenciar de uma maneira mais recorrente. Assim, considerando que todos têm direito à uma vida digna, independente de classe social, iniciou-se maior preocupação com o amparo das necessidades do indivíduo em sua coletividade.

Deste modo, a proteção social, pode ser classificada em três etapas: assistência pública, seguro social e seguridade social.

A assistência pública surge com a caridade oferecida pelas instituições religiosas e posteriormente pelas instituições públicas, tendo previsão na Constituição de 1824, em seu artigo 179, §31.

Já o Seguro Social, diante da ineficiência da caridade para socorrer todas as situações de desemprego, doenças, entre outras, criaram-se outros mecanismos que não se baseavam apenas na generosidade, como as seguradoras, fundadas em critérios econômicos. Nesse caso, o seguro adivinha de instrumento contratual e era aderido de forma facultativa, mas também com o intuito de proteger os mais frágeis, mesmo que em sua minoria, pois somente uma pequena parcela da população era privilegiada.

Sobre o assunto disserta Pedro Lenza (2013, p. 30): “O seguro Social era organizado e administrado pelo Estado. O custeio era dos empregadores, dos empregados e do próprio Estado”.

Assim, verificados todos os problemas supracitados, surgiu a necessidade de criação de um seguro obrigatório, que alcançasse a todos os necessitados, em que o serviço social fosse prestado pelo Estado, que é a Seguridade Social.

É relevante destacar que a Seguridade Social trata-se de um conjunto de ações dos poderes públicos, juntamente com a sociedade, destinadas a garantir o direito à saúde, à previdência social e à assistência social, consoante atesta conceito trazido pela Constituição Federal de 1988.

Quanto a Previdência Social no Brasil esta foi instituída pela “Lei Eloy Chaves”, que na verdade é o Decreto nº 4.682/23, de 24.1.1923. Referida norma determinava a criação das “caixas de aposentadorias e pensões” para os ferroviários, contemplando-os com a aposentadoria por invalidez, aposentadoria ordinária, pensão por morte e assistência médica.

Tal lei estabelecia que em cada uma das empresas da estrada de ferro existiria uma caixa de aposentadoria e pensões para seus empregados.

A Lei Eloy Chaves foi o marco inicial da legislação previdenciária brasileira uma vez que a partir daí surgiram novas aposentarias e pensões.

Trata-se a Previdência Social de um seguro coletivo, público, obrigatório, com o fito precípuo de estabelecer um sistema de amparo social. Os direitos concernentes à Previdência Social fazem parte dos denominados direitos fundamentais sociais, os quais, consoante o disposto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, são os “direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados”.

Sobre o tema: "A Previdência Social é, portanto, o ramo de atuação estatal que visa à proteção de todo individuo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para a proteção dos riscos recorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento" (CASTRO; LAZZARI, 2006, p. 49).

A Carta Magna de 1988 inseriu a Previdência Social em um sistema de amparo social mais vasto e, em conjunto com políticas de saúde e assistência social, aquela compõe o complexo da seguridade social, conforme consta do art. 194.

Ressalte-se que, para a compreensão do presente artigo é essencial trazer à lume o conceito de Previdência Social que, conforme o art. 201 da CF/88 é assim disposto: “A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.

Desta forma, conclui-se que a Previdência Social trata-se de uma poupança forçada, conferida obrigatoriamente ao cidadão, para que este tenha condições econômicas de desfrutar da vida em sociedade quando não mais possuir capacidade para o mercado de trabalho.

2 Regimes Previdenciários

A Carta Magna, bojo essencial na construção das diretrizes básicas de todo o ordenamento jurídico, que tem por finalidade garantir uma máxima concretização dos direitos e garantias fundamentais, estabelece a existência de dois regimes no sistema previdenciário nacional: o Regime Privado e o Regime Público.

O Regime Privado do sistema previdenciário é complementar aos regimes públicos (RGPS e RPPS), de caráter facultativo, haja vista que parte de uma relação contratual. A sua disposição legal se encontra basicamente no art. 202 da Constituição Federal e nas Leis Complementares nºs 108 e 109/01.

Referido Regime Privado de previdência, repise-se, de modo complementar, é constituído pelas entidades abertas e fechadas, em conformidade com o que dispõe o Órgão fiscalizador e regulador. As Entidade Abertas de Previdência Complementar (EAPCs) permitem a participação de qualquer cidadão em seus planos previdenciários, em regra custeado por seguradoras ou instituições financeiras. Por outro lado, as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPCs) são limitadas aos empregados de uma sociedade empresária ou grupo de sociedades, servidores públicos e aos membros ou associados de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, conforme dispõe o Art. 31, I e II da Lei Complementar n° 109/01.

Já o Regime Público, que possui caráter obrigatório, é constituído pelo Regime Próprio dos Servidores Públicos Civis (RPPS), Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio dos Militares.

O Regime Próprio de Previdência Social é estabelecido pelos Entes Federados nos interesses de seus servidores. Deste modo, compete a cada ente Federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) criar suas próprias regras de Previdência Social para os seus servidores.

Já o RGPS – Regime Geral de Previdência Social, disposto na Lei nº 8.213/91, que versa sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, é regido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

De fato, possui caráter público de amplo acesso societário. Assim, qualquer pessoa pode se filiar a este regime previdenciário, até mesmo quem não possui emprego.

3 Espécies de Aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social

A aposentadoria é, dentre outras acepções doutrinárias, o afastamento das atividades laborativas com continuidade no recebimento dos valores pecuniários, porém, estes não mais adimplidos pelo empregador, e sim pelo órgão previdenciário correspondente ao regime filiado, tendo por objetivo a “gratificação” do trabalhador que expendeu serviços durante toda sua vida, reconhecer e agradecer aos serviços prestados, independente de seu fato gerador.

As aposentadorias, como visto anteriormente, possuem tratamento distinto conforme o seu regime, isto se dá pelo fato de possuírem bases normativas distintas, cada uma com sua respectiva lei e regime previdenciário.

Desta forma, distinguir as espécies de aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) se torna forçoso e permite uma apropriada compreensão do alcance da denominada desaposentação.

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) tem como pilar a Constituição Federal de 1988, a começar por seu artigo 201, que institui a principal e essencial amostra do sistema protetivo brasileiro.

As aposentadorias concedidas neste regime estão previstas na Lei n° 8.213/91, e são de quatro espécies: por invalidez, por idade, tempo de contribuição e aposentadoria especial. Existem também outras espécies de prestações do Regime Geral de Previdência Social como o salário maternidade; salário família; auxilio doença; auxilio acidente; pensão por morte; reabilitação profissional; serviço social e auxilio reclusão.

4 Instituto da Desaposentação e suas atualidades

A Desaposentação é um instituto criado pela doutrina e jurisprudência, pois carece de previsão concessiva ou proibitiva na Constituição Federal e legislação previdenciária. Trata-se de um tema ainda não regulamentado pelo direito previdenciário, ou seja, não possui previsão em lei.

É entendida como o direito de um segurado renunciar a uma aposentadoria para, posteriormente, se aposentar mais uma vez, mas com a inclusão das contribuições após o primeiro benefício, no período básico de calculo, da nova aposentadoria a ser conferida com a importância mais vantajosa.

Um segurado filiado ao RGPS que se aposenta, pode perfeitamente voltar a trabalhar, e, por conseguinte voltar a ser um segurado obrigatório, segundo dispõe o artigo 12, § 4º da Lei n. 8.212/91, in verbis: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social."

No entanto, em que pese à contribuição previdenciária ficar retida na fonte, continuará recebendo sua aposentadoria. Porém quando parar trabalhar, o período que verteu contribuições para previdência não será contabilizado para majoração de seu benefício. Nestes termos preenchidos todos os requisitos legais, a solução mais justa seria requerer ao Instituto réu uma nova aposentadoria.

Ocorre que, conforme exposto no artigo 18, § 2º da Lei n. 8.213/91 (com redação da Lei n. 9.528/97) há uma vedação para tal prática conforme segue: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto salário-família e a reabilitação profissional, quando empregado."

Verifica-se pelo dispositivo acima que o aposentado voltando ao mercado de trabalhado é compelido a verter contribuições para a Previdência Social, porém tais contribuições não são vantajosas, pois a Autarquia não a reconhece com a finalidade de majorar o valor do benefício. Assim, ao se dirigir a uma agência da Previdência Social para requerer a majoração de seu benefício, o segurado terá seu direito frustrado, ante a ausência de disposição legal sobre o tema.

4.1 Do direito à renúncia

Não há qualquer vedação acerca de o segurado renunciar sua aposentadoria e, quando o faz, retorna à condição de não aposentado. Trata-se de direito disponível, haja vista que está sujeito apenas à vontade pessoal do segurado.

Ressalte-se que todo segurado não aposentado tem direito aos benefícios previdenciários com a respectiva incorporação dos seus salários-de-contribuição limitados à data do requerimento administrativo.

O segurado aposentado que contribui para a Previdência Social é considerado como um contribuinte apenas até que se promova a desaposentação. Se não o realizar será sempre um contribuinte, porém do contrário, terá direito a toda prestação previdenciária prevista em Lei.

Apesar de ser uma questão relativamente nova, existem vários entendimentos nos Tribunais Pátrios que possibilitam uma maior discussão sobre o tema, tendo em vista que há ampla divergência entre os juízes federais. Como se podem ver nos julgados do TRF da 1ª Região e TRF da 3ª Região existem posicionamentos afirmando que pode haver renúncia à aposentadoria:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Insurgindo-se a parte impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou desaposentação com a concessão de novo benefício, e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida.  2. Não há que se falar em decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida pelo autor se o que se pretende é a renúncia a ela, com a utilização de períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições, com a concessão de novo benefício. Prejudicial afastada. 3. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito. 4. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. 5. Precedentes: STJ: REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013; AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011. 6. Nada obsta a expedição de certidão de tempo de serviço, com averbação de tempo anterior e posterior à aposentadoria renunciada. 7. O termo inicial do novo benefício é a partir do requerimento administrativo e, na inexistência deste, da impetração do mandado de segurança. 8. Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas à parte impetrante desde a impetração e compensadas as parcelas percebidas a título da aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício. 9. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Honorários advocatícios incabíveis. Custas processuais em reembolso. 11. Apelação e remessa oficial não providas." (AC 0004184-81.2013.4.01.3814 / MG; APELAÇÃO CIVEL – PRIMEIRA TURMA – 14/10/2014 – DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO).

E ainda:

"PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. NOVAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS AO SISTEMA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. 1. A desaposentação não trata de revisão de ato de concessão do benefício; referem-se a fatos novos, quais sejam, as novas contribuições vertidas ao sistema, de sorte que há nova situação jurídica e não inércia do titular do direito e manutenção de uma mesma situação fática – pressupostos da decadência. Resta, pois, inaplicável o art. 103 da Lei nº 8.213/91. 2. O C. STJ, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. 3. Na esteira do decidido no REsp nº 1.334.488/SC, é de ser reconhecido o direito da parte autora à desaposentação, declarando-se a desnecessidade de devolução dos valores da aposentadoria renunciada, condenando a autarquia à concessão de nova aposentadoria, a partir da data da citação, compensando-se o benefício em manutenção, e ao pagamento das diferenças de juros de mora, se houver. 4. Apelação provida" (AC – APELAÇÃO CÍVEL – 2141189 – SP – SÉTIMA TURMA – 09/05/2016 – DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO).

 O entendimento supracitado já se encontra solidificado no Superior Tribunal de Justiça, esperando-se apenas a posição definitiva da Corte Suprema. Segue abaixo decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional da Desaposentação:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso."
(RE 661256 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011).

A desaposentação, que é o ato de desfazer o benefício da aposentadoria, não se aplica a aposentadoria por invalidez e também não alcança outros benefícios como, por exemplo, beneficio assistencial do amparo social.

Ela ocorre costumeiramente na aposentadoria por tempo de contribuição, onde é mais comum e precoce a aposentação e, mais comum ainda o retorno deste a atividade laborativa, já que devido à relação entre a sua idade e o fator previdenciário resultar num benefício mais reduzido, o segurado diminui também seu padrão de vida, levando-o ao retorno ao mercado de trabalho.

As aposentadorias por idade e especial também podem ser objeto de renúncia e, consequente, da desaposentação.

4.2 Não obrigatoriedade de restituição das parcelas percebidas do benefício a ser desfeito

Questão muito debatida é a necessidade da devolução do montante referente aos proventos percebidos até o momento da concessão do novo benefício. Tendo em vista que beneficiário percebeu a aposentadoria com os respectivos valores, não há que se falar em restituição, desde que não haja fraude ou má-fé no ato de concessão do benefício a ser dissolvido. Os valores recebidos a título de aposentadoria possuem caráter alimentar e são irrepetíveis, pois tem por finalidade a garantia da subsistência do trabalhador e seus dependentes.

Por outro lado, existem também Tribunais que defendem que para que seja concedida a desaposentação é imperioso que o segurado restabeleça aos cofres públicos o montante que percebeu anteriormente a título de benefício. Todavia, existem outros entendimentos contrários a este, ou seja, de que não há necessidade da devolução do valor, conforme recente acórdão da décima turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região que segue:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I – É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. II – Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e apenas a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício. III – Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita. IV – Esta 10ª Turma consolidou entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. V – A desaposentação não representa desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício. VI – Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal VII – Verba honorária arbitrada em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e conforme o entendimento desta 10ª Turma. VIII – Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas." (TRF 3ª REGIÃO – AC – APELAÇÃO CÍVEL – 2021389 – DÉCIMA TURMA – 10/03/2015 – DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO).

E ainda:

"AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC/73). PREVIDENCIÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RENÚNCIA DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR AO AFASTAMENTO. NÃO DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS DA APOSENTADORIA PRETERIDA. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. TUTELA ANTECIPADA. I- A existência de Repercussão Geral sobre o tema não implica sobrestamento dos recursos nos quais a matéria se faz presente. II- Com relação ao prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 103, da Lei nº 8.213/91), a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.348.301-SC, de relatoria do E. Ministro Arnaldo Esteves Lima, em sessão de 27/11/13, firmou posicionamento no sentido de que o mencionado art. 103, da Lei de Benefícios não se aplica às ações nas quais se discute a desaposentação, sob o fundamento de que a decadência prevista na referida norma estabelece prazo para o segurado postular a revisão do ato de concessão de benefício – o qual, se modificado, importará pagamento retroativo -, diferente do que ocorre na renúncia ao benefício em manutenção. III- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.334.488-SC, de relatoria do E. Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento no sentido de ser possível a renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria desfeita. IV- In casu, a parte autora comprovou ser beneficiária de aposentadoria, bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento. V- Preenchidos, no presente caso, os requisitos necessários ao deferimento do pedido de renúncia do benefício previdenciário, com a concessão de outro mais vantajoso, computando-se tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução dos valores já recebidos da aposentadoria preterida. VI- O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão. VII- Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não verifico, in casu, a presença dos pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC/15. Com efeito, embora se trate de benefício de caráter alimentar, ausente o perigo de dano, tendo em vista que a parte autora já percebe benefício previdenciário, o que afasta, por si só, o caráter emergencial da medida. VIII- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, agravo parcialmente provido. Tutela antecipada indeferida." (AC – APELAÇÃO CÍVEL – 1927827 – SP – OITAVA TURMA – 25/04/2016. Desembargador Federal Newton de Lucca).

Nesse sentido, também, o Superior Tribunal de Justiça conheceu o caráter alimentar dos benefícios previdenciários e a aplicação do principio da irrepetibilidade dos alimentos recebidos de boa fé, desobrigando o segurado a restituir o montante recebido, conforme entendimento do STJ:

"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ." (REsp 1334488 / SC RECURSO ESPECIAL – 2012/0146387-1 – S1 – PRIMEIRA SEÇÃO – 08/05/2013 – Ministro HERMAN BENJAMIN)

No entanto, para Pedro Lenza (2013, p. 375): “A deposentação configura um ônus não previsto em lei, sem previsão de custeio, que onera todo o sistema previdenciário”. E ele conclui que: “À falta de norma específica a desaposentação não tem guarida no direito previdenciário” (LENZA, 2013, p. 375).

Quanto à restituição, para o supracitado doutrinador, caso admitida a desaposentação, somente em caso de disposição em lei há que se dispensar o beneficiado de retornar os proventos recebidos aos cofres públicos, bem como, no caso de obrigatoriedade, apenas a lei pode determinar a configuração de cálculo.

5 Tutela de Evidência no Novo Código de Processo Civil

Depois de explanado todos os conceitos acerca do tema, é de suma importância fazer uma abordagem sobre o instituto da Tutela de Evidência, ferramenta trazida pelo Novo Código de Processo Civil (Lei. 13.105/15), em seu artigo 311, in verbis:

"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."

Assim, consoante disposto no artigo supracitado, diferentemente da tutela de urgência, que é concedida quando comprovado perigo de dano ou risco ao fim útil do processo, a tutela de evidência é concedida quando existente prova baseada em documentos e entendimento firmado em julgamento de casos recorrentes ou súmula vinculante, não sendo necessário comprovar o caráter de urgência.

Quanto à prova documental, a mesma é evidenciada através da permanência do aposentado na atividade laboral mesmo após a concessão da aposentadoria, bem como por meio dos cálculos que demonstram ser mais benéfico o novo valor do benefício.

Por outro lado, nos casos de julgamentos repetitivos ou súmula vinculante, a desaposentação encontra abrigo no Tema 645 do STJ, o qual solidificou os recursos recorrentes que tratam da matéria e da PETIU (Petição de Uniformização de Jurisprudência no Juizado Especial Federal – JEF) n. 9231. Nos dois casos, é asseverada total possibilidade do segurado se desaposentar.

Deste modo, presentes esses dois requisitos supracitados, o magistrado deverá conceder a desaposentação ao deferir a tutela da evidência.

Tem sido recorrente o número de vitórias que garantem a concessão da tutela de evidência na desaposentação, fazendo com que o aposentado perceba benefício mais vantajoso, substituindo o anterior. Isso vem ganhando força mesmo que o julgamento definitivo para decidir a validade ou não deste instituto não tenha data certa para ocorrer diante da Corte Suprema.

Ademais, considerando que não há previsão em legislação, bem como ampla resistência, inclusive mediante veto da presidenta Dilma Roussef da criação de lei que permita a permuta da aposentadoria, o aposentado não tem alternativa senão recorrer ao judiciário.

Com a tutela de evidência, dispositivo previsto na nova versão Código de Processo Civil (CPC), a Justiça vem concedendo de maneira mais ágil a desaposentação e muitos aposentados passaram a receber o novo benefício em 20 dias após a publicação da decisão judicial.

Vale destacar abaixo trecho publicado recentemente em artigo sobre tutela de evidência concedida em processo de desaposentação:

"A primeira ação de sucesso no Rio foi de uma segurada que deu entrada na Justiça no dia 26 de abril de 2016, pedindo a tutela de evidência, e teve o direito reconhecido para receber um novo benefício em 20 dias. O valor da aposentadoria passou de R$ 2.726,83 para R$ 4.826,20. A mulher se aposentou em 2009, com 49 anos de idade e 30 anos de contribuição para a Previdência Social. Porém, quando se aposentou sofreu com a incidência do fator previdenciário em sua aposentadoria e perdeu 42% do valor do benefício" (site http://www.previdenciatotal.com.br/integra.php?noticia=7780 acesso 26/07/2016).

Nestes termos, com base em entendimentos do STJ e através do referido mecanismo processual da tutela de evidência, muitos aposentados estão conseguindo implantar o novo benefício, agora mais vantajoso e de forma mais célere.

A tutela de evidência tem sido invocada pelos advogados que através de argumentos, provados por documentos tem permitido aos juízes a concessão de decisão favorável a desaposentação.

É muito importante deixar registrado que a tutela de evidência só poderá ser invocada nos casos em que o aposentado continua na ativa e continua recolhendo a contribuição previdenciária junto ao INSS pelo valor do teto da Previdência Social.

Conclusão

Apesar de ser cada vez mais recorrente o aposentado retornar à atividade laboral e questionar a razão da não majoração de seu benefício, visto que continuou contribuindo para o INSS, a legislação ainda não dispõe acerca do assunto. Mesmo diante disso, o tema está tomando grandes dimensões na doutrina, bem como na jurisprudência.

Dessa forma, mesmo sem previsão no ordenamento, o Poder Judiciário pode propor condições para a concessão desse novo instituto. Sabe-se, todavia, que não é função do poder judiciário legislar, mas diante da ausência de legislação á respeito, o magistrado por se valer de alguma medida para garantir o direito tutelado. O instituto ainda é protegido pela Constituição Federal, pois não há nenhuma proibição legal para a sua concessão, razão pela qual vem acendendo discussões sobre o assunto.

O Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais pátrios inferiores permanecem apreciando normalmente os processos sobre a permuta de benefícios. No STJ o entendimento é unanime em favor dos aposentados, garantindo a troca por uma aposentadoria mais vantajosa. Nos Tribunais inferiores, apesar de existir divergência de pensamentos entre os magistrados, a grande maioria permanece acatando o entendimento STJ e garantindo o direito dos aposentados à desaposentação.

Muitos juízes estão utilizando as Tutelas de Evidência, instituída pelo novo Código de Processo Civil para garantir tal direito em sentença de primeiro piso, razão pela qual muitos aposentados estão recebendo o valor da nova aposentadoria independente de manifestação do INSS ou da decisão da Suprema Corte, que teve sua suspensão decretada após a Ministra Rosa Weber pedir vistas dos autos na última sessão, em 29/10/2014, em razão do voto contrário do Ministro Teori Zavaski.

Assim, espera-se que o julgamento sobre a Desaposentação tenha uma decisão ainda este ano pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Muitos aposentados que continuam trabalhando e contribuindo, obrigatoriamente, com a previdência social, continuam aguardando o julgamento do assunto.

É preciso torcer para que o Supremo Tribunal Federal reconheça o direito que não está previsto em Lei, porque a função do Poder Judiciário é justamente essa, reconhecer direitos quando nossos legisladores são omissos.