O Jogo Processual Penal e a Ausência de Equilíbrio na Aplicabilidade da Teoria do Garantismo Penal Integral

The game of criminal proceedings and the absence of balance in applicability of theory of guaranteeism criminal

Sara Maria Beltramin – Graduada em Direito pelo Centro Universitário da Grande Dourados – UNIGRAN. Assessora Jurídica na 2ª Promotoria de Justiça de Rio Brilhante – Ministério Público Estadual de Mato Grosso do Sul, Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal: Corrupção, Crime Organizado e Democracia, pela Escola de Direito do Ministério Público – EDAMP.

Resumo: O presente artigo busca analisar os preceitos fundamentais da teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli, tendo por enfoque a promoção do processo penal e a possibilidade de se obter a verdade sobre os fatos pretéritos investigados. Outrossim, será averiguada a aplicabilidade dos valores do garantismo na jurisprudência pátria, notadamente com relação as ponderações pertinentes à tutela dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Garantismo Penal; Direitos Fundamentais; Verdade; Equilíbrio.

 

Abstract: This article aims to analyze the fundamental precepts of Luigi´s Ferrajoli theory of guaranteeism criminal, being approach the promotion of process criminal and the possibility of get the true about the past facts investigated. Besides, will be investigated the applicability of values of guaranteeism in Brazilian jurisprudence, notably with regard weighting pertinent to protection of fundamental rights.

Keywords: Criminal guaranteeism; Fundamental law; True; Balance.

 

Sumário: Introdução. 1. Breve contextualização histórica do garantismo penal. 2. O garantismo penal integral sob a ótica da teoria de Luigi Ferrajoli. 3. O jogo processual penal e a possibilidade de se alcançar a verdade sobre um fato pretérito. 4. A visão monocular e a aplicabilidade hiperbólica do garantismo penal integral no jogo processual penal brasileiro. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Em tempos em que a sociedade brasileira assiste o sistema de justiça criminal pátrio ganhando maior repercussão, notadamente em virtude de passar a ser aplicado e a afetar diretamente indivíduos pertencentes a uma classe até então inatingível, em muitos casos detentora do Poder Público e ao mesmo tempo integrante de esquemas criminosos, cada vez mais ganha destaque discursos que fazem alusão à necessidade de se observar o garantismo penal.

Nesse cenário, algumas manifestações exaltam de forma monocular as garantias fundamentais individuais daqueles que são sujeitos da persecução penal, colocando em xeque a validade do Direito Penal, os instrumentos jurídicos, mecanismos e a própria forma de condução do processo penal, em face dos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Como consequência, surgem posicionamentos que se mostram extremamente contrários: é apontada a aplicação radical do Direito Penal para todas as hipóteses, de forma indiscriminada, em que se afirma a violação ao princípio da intervenção mínima do Estado (ultima ratio), e por outro viés, quando se fala em garantismo penal logo surge a ideia de que os valores individuais do investigado ou do acusado serão supervalorizados, não havendo efetividade do Direito Penal e tampouco aplicação e cumprimento das respectivas sanções. E, em meio a tal caos, cada vez mais é avivado o sentimento de impunidade e descrédito da Justiça por parte dos integrantes da sociedade brasileira.

Com efeito, diante desse emblema nasce a presunção social equivocada de que a observância dos valores fundamentais e a aplicabilidade da teoria garantista é contrária à realização de um processo penal efetivo, com a devida resposta ao injusto praticado e na sequência, com o cumprimento da sanção, nas hipóteses em que restar devidamente comprovada a materialidade e a autoria criminosa.

Sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, tendo por marco a Constituição Federal de 1988, não há dúvidas da formação de um conjunto de normas jurídicas e valores que visam a proteger efetivamente a esfera individual do cidadão, em que o investigado ou acusado deixa de ser visto como um objeto do processo e passa a ser exigido um tratamento digno, reconhecendo a pessoa como sujeito de direitos.  Lado outro, a própria a Carta Política elegeu o Direito Penal como instrumento de defesa dos direitos e garantias fundamentais.

Destarte, o propósito deste artigo é analisar de forma fidedigna os preceitos e as premissas da teoria do garantismo penal, tendo por marco a obra de Luigi Ferrajoli, intitulada originalmente Diritto e ragione – Teoria del garantismo penale.

Inicialmente, será realizada a contextualização histórica que ensejou o surgimento e a elaboração dos valores fundantes da teoria garantista, propalada por Luigi Ferrajoli, a fim de que se conheçam os motivos determinantes do posicionamento e das premissas externadas pelo aludido autor.

Na sequência, será realizada uma abordagem sobre a teoria garantista, as escolhas, a visão e perspectiva do autor sobre uma nova aplicabilidade e validade do Direito Penal, assim como a promoção do processo penal em consonância com os valores fundamentais elencados pela Constituição, descrevendo-se os dez axiomas que são os alicerces e as proposições assertivas da teoria garantista.

Também será promovido um estudo a respeito do jogo processual penal, com enfoque no direito probatório das partes, da forma como devem ser valorados os elementos colhidos ao longo da instrução processual, tendo por escopo se evitar decisionismos, arbitrariedades e subjetivismos por parte do julgador, e a possibilidade de se alcançar a verdade sobre o fato pretérito apurado e imputado ao sujeito da persecução criminal.

Ao final, será abordada a aplicabilidade da teoria garantista no contexto do processo penal brasileiro, uma análise crítica sobre a ausência de equilíbrio e o desvirtuamento dos valores garantistas presentes em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, com a sobrevalorização dos direitos fundamentais individuais em detrimento das garantias sociais igualmente previstas e valoradas pela Constituição Federal.

 

1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO GARANTISMO PENAL

A partir do instante em que os indivíduos passaram a viver em sociedade, sob a ordem de um Estado soberano, as práticas das condutas tidas como injustas começaram a ser punidas de maneira absolutamente severa e sem que se observasse minimamente os direitos do investigado ou acusado, que até então inexistiam. Os julgamentos por muitos anos se basearam em ordálias e juízos de Deus, instante em que a decisão final dependia de fatores relacionados a eventos naturais e sobretudo à convicção pessoal do julgador, sendo uma surpresa insondável, imperscrutável e impassível de questionamentos, de acordo com os valores de justiça à época.

Desde a formação do primeiro grupo civilizado (sociedade primitiva) há mais de dez mil anos, subsiste a presença da prática punitiva e, consequentemente do Direito Penal. Via de regra, apenas uma pessoa era escolhida pelas tribos ou pelos clãs para ser detentora do poder, o que incluía a autoridade para julgar e punir o indivíduo que transgredisse os costumes valorados. Com o passar do tempo e com o fomento da organização em sociedade surgiram as civilizações e o Estado, assim como as regras de condutas eleitas de acordo com os costumes e com a própria religião local.

A título elucidativo das atrocidades cometidas, impende destacar que no período final do Império Romano a tortura era aceita como uma prática legítima de se obter as informações, seja com relação ao acusado ou com as testemunhas. O processo penal canônico implementou com rigor o sistema processual inquisitivo, em que o julgador reunia todos os poderes, eis que julgava, colhia as provas, acusava e aplicava a pena, que em muitas vezes consistia na própria morte do transgressor, além de que o rito era realizado de maneira secreta, a confissão era admitida como prova principal para formação da convicção, o subjetivismo era um traço marcante das decisões, e tudo era realizado com o fim de alcançar a vontade de Deus e a verdade real (MOREIRA; CAMARGO, 2016).

Com o advento da teoria do contrato ou pacto social surgiu a concepção em que os indivíduos lançaram mão de uma parte de sua autonomia privada com o objetivo de que a convivência em sociedade fosse viabilizada, e então passaram a nortear suas condutas em parâmetros fixados em prol do bem coletivo. E nesse estágio, o Estado começou a ter o dever de garantir a convivência social, se tornando o detentor exclusivo do jus puniendi, isto é, o único autorizado a controlar, punir e reprimir as condutas transgressoras e nocivas à segurança coletiva, de modo a esvaziar as atuações de vingança privada entre as pessoas.

A professora Cláudia Cruz Santos (2016) assevera que, consoante pensamento de Cesare Beccaria, o enfoque do Iluminismo Penal e da teoria do contrato social residia na perspectiva de que a reação diante de uma prática transgressora somente se justificaria se fosse pública e proporcional. O Estado apenas estaria legitimado a punir o indivíduo se tal poder fosse exercido como instrumento para proteção da esfera individual e coletiva da sociedade, não devendo ser levado meramente pelos interesses e anseios da própria vítima.

A partir das revoluções liberais, tais como na França e nos Estados Unidos, se fomentou o anseio social pela efetiva tutela dos direitos fundamentais individuais, com a necessidade de se elevar a um patamar ímpar a dignidade de cada indivíduo, que passaram a ser considerados imprescindíveis para a subsistência da própria sociedade.

Em meados dos anos de 1970 a Itália sofria um momento extremamente difícil, em que existia a luta armada e o terrorismo, época essa denominada de “anos de chumbo”, ocasião em que grupos com ideologias políticas utilizavam de condutas abusivas e forças desmedidas a fim de impor suas convicções. E nesse cenário ganhou destaque o garantismo penal, como ideal de transformação não apenas social em todos os seus âmbitos, mas notadamente na seara judicial, como forma de sinalizar e reprimir os alarmantes abusos previstos na própria legislação e praticados por aqueles que detinham o exercício do Direito.

O movimento Magistratura Democrática detinha claro intento revolucionário, caracterizado por uma corrente de magistrados explicitamente politizada, que auxiliou o enfrentamento pela via judiciária, como forma de superar a justiça até então pertencente apenas a uma classe de pessoas, tendo como premissa a constitucionalização do direito e a aplicação para toda a sociedade, fomentando o “degelo da constituição” (SOUZA, 2018).

A teoria garantista detém como marco histórico fundamental a obra Direito e Razão, de Luigi Ferrajoli, que possui como pressuposto a proteção aos direitos fundamentais individuais, também denominados de direitos de primeira geração. Tal situação é absolutamente compreensível quando analisado o contexto, em que se mostrava urgente a efetiva proteção do ser humano em sua individualidade.

Destarte, a gênese do ideal garantista está atrelada a um contexto em que o Estado não respeitava em nenhuma proporção os direitos fundamentais, sobretudo os individuais. E, em meio ao cenário de práticas abusivas, a teoria do garantismo surgiu com proposições assertivas que visavam limitar o poder e maximizar a liberdade e a dignidade do indivíduo, assim como as premissas de uma mudança no comportamento do próprio julgador, cujo qual deveria analisar a validade das normas jurídicas existentes, sobretudo com o escopo de alcançar os fins protegidos constitucionalmente, e, dentre outros aspectos, reduzir em grande proporção as arbitrariedades cometidas, pois quanto maior fosse o conhecimento, menor seria a autoridade.

 

2 O GARANTISMO PENAL INTEGRAL SOB A ÓTICA DA TEORIA DE LUIGI FERRAJOLI

Inicialmente, importante ressaltar que o garantismo penal não pode ser utilizado como sinônimo de abolicionismo, eis que suas premissas consideram a sanção como um mal necessário, que deve atingir precipuamente dois objetivos: prevenção geral dos delitos, com a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos que foram vítimas da conduta de um indivíduo desviante, por meio da aplicação da pena e, com isso minimizar a violência arbitrária na sociedade, e, lado outro, tutelar a pessoa do próprio acusado contra atuações abusivas do poder punitivo do Estado, além de extirpar as punições e vinganças informais e o exercício das próprias razões contra o transgressor, por exemplo, impedindo-se a reação violenta por parte da própria vítima, seus familiares e da própria sociedade. Assim, a pena possui a finalidade de prevenir os delitos injustos bem como como as injustas punições.

Para o garantismo penal, o cerne do problema está na conduta de prever no plano teórico a existência de normas de controle, justificação e fundamentação das decisões judiciais, controles lógicos ou empíricos a fim de minimizar, o máximo possível, o erro e o arbítrio, torná-las obrigatórias no âmbito normativo e efetivas no plano prático.

Os axiomas de Luigi Ferrajoli são prescrições que enunciam o que deve ocorrer ao longo do processo penal, e não consistem em assertivas que descrevem o que efetivamente ocorre, representam opções éticos-políticas que visam a tutelar os valores previstos no ordenamento jurídico.

Destarte, o Sistema Garantista (SG) proposto por Luigi Ferrajoli é formado pelos seguintes princípios: 1) Retributividade ou consequencialidade da pena em relação ao delito: descreve a necessidade de aplicabilidade do Direito Penal em face do injusto cometido; 2) Legalidade: prévia determinação abstrata do que é punível, assim como da respectiva sanção, devendo ambas estarem em conformidade com os valores constitucionais; 3) Necessidade ou economia do Direito Penal: o Direito Penal deve ser utilizado para tutelar valores fundamentais expressamente elencados, quando não for viável a solução por outros mecanismos; 4) Lesividade ou ofensividade do evento: além de ser legalmente tipificado, o ato injusto deve acarretar efetiva violação ao bem jurídico protegido, que deve ser objeto de mandato de criminalização pela Constituição; 5) Materialidade ou exterioridade da ação; 6) Culpabilidade ou responsabilidade pessoal: somente a pessoa do transgressor é que pode ser responsabilizada, e  deve haver efetiva comprovação da culpabilidade do autor, que em caso de dúvida deve ser absolvido; 7) Jurisdicionariedade: a pena somente pode ser aplicada após o término do devido processo legal, com observância de todas as garantias fundamentais; 8) Acusatório ou separação entre juiz e acusação: necessidade de separação entre as figuras do acusação e do julgador; 9) Ônus da prova ou da verificação: o acusado é presumidamente inocente, de modo que a acusação é quem tem a obrigação de comprovar a responsabilidade pela prática da conduta injusta; e 10) Contraditório, da defesa ou da falseabilidade: o acusado tem o direito de saber em integralidade o teor da acusação, bem como participar de maneira ativa das provas produzidas e contrariar todas as alegações e elementos produzidos (FISHER, 2017).

Em sua obra intitulada Direto e Razão, o jurista italiano realiza apontamentos entre todo um sistema jurídico radical e um ordenamento ideal, em que são observados minimamente os direitos e garantias individuais do acusado, e ao logo desse comparativo o autor apresenta o seu posicionamento sobre a necessidade de uma efetiva e correta aplicação do Direito Penal por parte do Estado.

Para Luigi Ferrajoli, o direito penal mínimo é um ideal de certeza e racionalidade, é exercido de forma condicionada e limitada, tendo como fundamento as garantias individuais e fundamentais do acusado em detrimento do poder punitivo estatal, suas hipóteses de promoção e a forma de condução são previsíveis, eis que estabelecidas de maneira taxativa, com o reconhecimento de valores como a presunção de inocência do acusado até decisão definitiva, ônus probatório da acusação, a absolvição na hipótese de incerteza fática e o preceito do in dubio pro reo.

Por sua vez, o direito penal máximo é irrestrito, incerto e imprevisível quanto ao direito punitivo estatal, não possui um sistema passível de controle racional, pode ser operado mediante investigação inquisitiva com ilimitados recursos, e as decisões são submetidas à sabedoria subjetiva dos próprios julgadores.

E, com relação aos objetivos almejados em cada um dos sistemas, tem-se que no direito penal máximo a certeza a ser perseguida é a de que nenhum culpado fique impune, mesmo à custa da incerteza de que um inocente seja punido. Por sua vez, no direito penal mínimo existe a premissa de que nenhum inocente seja punido quando subsista uma incerteza, ainda que algum culpado possa ficar impune em razão disso.

Com efeito, as garantias penais são aquelas destinadas a limitar que todo e qualquer injusto penal seja previamente estipulado em lei, de maneira legítima e o mais completo possível, a fim de evitar lacunas a serem preenchidas pelo subjetivismo. Já as garantias processuais possuem o condão de conferir ao máximo a imparcialidade, a verdade e o controle, evitando-se assim julgamentos potestativos, arbitrários, em que os magistrados poderiam se afastar dos limites legalmente preestabelecidos sem proteger minimamente as garantias do acusado, e nesse sentido pode ser destacado o axioma de Luigi Ferrajoli que possui o seguinte teor: Nulla culpa sine judicio.

O modelo de processo penal garantista, também denominado cognitivo é pautado pela busca de uma verdade processual empiricamente controlável e controlada, já o modelo decisionista, pautado no substancialismo, almeja uma verdade substancial constituída nitidamente por juízos de valor. Na primeira hipótese se afirma que, o objetivo é uma verdade mínima, haja vista que limitada às condições de aplicação da sanção e aos direitos mínimos do acusado, como a defesa por meio de refutações, contraditório, presunção de não culpabilidade até prova em contrário e ônus probatório a cargo da acusação, e, na segunda hipótese, se trata de uma verdade máxima, uma vez que não há limites para obtenção das provas e para as avaliações, que na realidade consistem em juízos discricionários e valorativos incontestáveis pela defesa (FERRAJOLI, 2002).

O grande elemento distintivo entre o processo penal e o exercício arbitrário que busca promover a justiça com suas próprias razões é o equilíbrio entre a busca da responsabilização dos culpados e a proteção dos inocentes, e deste modo, três axiomas podem ser citados como garantia de uma verdade controlada pelas partes e a proteção da liberdade de um inocente contra equívocos e arbitrariedades, sendo os seguintes: contestação da acusação, que se dá com a apresentação da hipótese acusatória e se permite o início do contraditório (Nullum iudicium sine accusatione), ônus da prova à acusação (Nulla accusatio sine probatione) e direito de defesa do acusado (Nulla probatio sine defensione).

O ideal garantista não pode analisado exclusivamente sob a ótica da natureza penal ou processual penal, uma vez que possui índole essencialmente constitucional. Para que sejam integralmente aplicadas suas premissas, é necessário um equilíbrio entre as garantias fundamentais individuais, e os valores socialmente previstos e tutelados pela Constituição de um ordenamento jurídico.

Como salientado por Ferrajoli, uma das funções sociais da aplicação da pena ao indivíduo que praticou uma conduta descrita como um injusto penal, é a pacificação social, isto é, fazer com que a sociedade veja o Estado atuando nas situações necessárias de maneira proporcional, para que assim a população se sinta segura e não busque a vingança privada, além de também fomentar o caráter repressivo, como forma de evitar a prática de novas condutas (2002).

Nesse sentido, é imperioso que se garanta e concretize no plano real todas as garantias fundamentais de cunho individual, mas isto não significa supervalorizá-las em detrimento de garantias e direitos constitucionais de igual valor, tal qual os direitos fundamentais sociais, sobretudo diante de um número alarmante de práticas delitivas que atingem de maneira severa toda a coletividade, como por exemplo no caso dos crimes de corrupção, evitando-se assim o crescimento do grau de percepção de impunidade.

Além da busca por este equilíbrio entre os valores fundamentais, o garantismo também busca enaltecer a legalidade, de modo que somente é possível proceder ao início de uma investigação e posterior aplicação de sanção quando a conduta injusta for anteriormente prevista no ordenamento jurídico e, estar em conformidade com os valores constitucionais. Deste modo, há uma evidente limitação entre o arbítrio e a valorização da lei.

Outro ponto de destaque consiste no fato de que os ideais garantistas não preconizam a extinção ou a substituição do Direito Penal. Quanto a isso, são apresentados valores que abordam a intervenção mínima, que consiste na proporção e na escolha dos valores fundamentais que serão objetos da tutela por parte do Estado. A partir do instante em que a lei descreve expressamente as condutas injustas, bem como as respectivas sanções, é autorizado o início da investigação e do processo penal, que devem observar rigorosamente todos os direitos e garantias individuais do acusado ao longo de sua execução, e ao final, tendo por base os elementos objetivos produzidos nos autos, por meio de uma análise racional e devidamente fundamentada, o julgador está autorizado a proferir o decreto.

 

3 O JOGO PROCESSUAL PENAL E A POSSIBILIDADE DE SE ALCANÇAR A VERDADE SOBRE UM FATO PRETÉRITO

O processo penal, visto sob a ótica de um sistema recognitivo compreende a um número variável de histórias sobre um evento pretérito que são relatadas por diferentes sujeitos com diferentes propósitos. As versões são apresentadas de maneira confrontante e dialética, o contexto processual tem uma estrutura de controvérsia, e ao final o juiz selecionará uma das possíveis histórias relativas aos fatos do caso.

Além disso, o processo penal também pode ser descrito como sendo um procedimento epistêmico, a partir do instante em que é direcionado a encontrar a verdade dos fatos (TARUFFO, 2010).

A epistemologia, também conhecida como teoria do conhecimento, é uma disciplina de um dos ramos da filosofia que estuda a forma como se conhece a realidade tendo por base as evidências dessa realidade. De acordo com “a análise tradicional do conhecimento”, também conhecida no Brasil como “Teoria CVJ”, “conhecimento é uma crença verdadeira justificada”. Deste modo, para que alguém saiba de alguma coisa é necessário que: a pessoa acredite nesse algo, que a situação seja verdadeira e que o indivíduo esteja justificado em sua crença (DALLAGNOL, 2018, p. 19).

Em sua obra “A teoria dos jogos aplicada ao processo penal”, Alexandre Morais da Rosa realiza um verdadeiro comparativo entre o jogo de xadrez e o processo penal, equiparando as partes processuais a jogadores, cujos quais possuem desde o início o intuito em comum: vencer o jogo, seja com a absolvição, extinção da punibilidade (prescrição), redução de pena (defesa) ou condenação (acusação), destacando que as regras do desenvolvimento estão pré-estabelecidas, e o sucesso do vencedor não depende apenas do conhecimento teórico, mas sim do domínio de táticas e estratégicas durante toda a dinâmica temporal e singular, da interação entre os jogadores e julgadores, do manejo da interferências internas e externas e sobretudo, das informações, com o intuito de se estabelecer os payoffs, ou seja, os possíveis ganhos e perdas das consequências do resultado (2015).

Nesse sentido, a dinâmica do processo penal pode ser equiparada a uma guerra “autorizada pelo Estado”, em que as partes optam por condutas benéficas apenas para satisfação do interesse particular. E, no tocante aos julgadores, na elaboração da sentença atuam como solipsistas, decidem de acordo com entendimento e convicções pessoais.

No jogo processual, a verdade real pode ser encarada como a “ilusão da informação perfeita”, “empulhação ideológica que serve para acalmar a consciência de acusadores e julgadores”, as partes atuam em um verdadeiro palco de guerras de informações, apresentam os elementos probatórios de maneira parcial e em prol de seus próprios interesses, como no caso da acusação, que objetiva a aplicação da pena ao acusado, e, assim, o contexto jamais demonstrará a ocorrência ou não do evento de forma definitiva, eis que fatos tidos como verdadeiros são controvertidos e podem se afastar em grandes proporções da realidade (ROSA, 2015, p. 117).

Sob a ótica pura do jogo processual, a sentença é entendida como o encadeamento de significantes (informações), em um mecanismo de “faça você mesmo” (bricolage singular), o resultado pode ser modificado de inúmeras maneiras, de acordo com a disposição de narrativa, e a verdade processual não reflete a própria realidade. Vista dessa forma, a sentença condenatória confirma apenas a narrativa apresentada dos fatos, e não o fato em si mesmo.

Em sentido contrário, Michele Taruffo (2010, p. 65) destaca que uma sentença judicial é (i) um ato ilocucionário assertivo, que pode ser verdadeiro ou falso, composta por elementos que descrevem os fatos; (ii) neutra, supra parte e não almeja um interesse particular; (iii) apresenta uma narrativa verdadeira, sob o aspecto de que expressa uma pretensão de verdade, pois o juiz afirma que é verdadeira tendo por base as provas que tenham sido praticadas e valoradas, ou seja, o enunciado considerado verdadeiro na medida em que tenha sido confirmado por provas, “verdadeiro é equivalente a provado”.

Deste modo, por meio de uma visão racional do direito probatório, que rejeita a vinculação de prova ao convencimento puramente psicológico do julgador, é possível efetivar tal garantia fundamental das partes em seu máximo potencial, e consequentemente, o próprio direito de defesa.

A verdade é entendida como uma circunstância objetiva, concatenada com os fatos a que se refere. Já a certeza é um estado subjetivo de convencimento do próprio sujeito com relação a determinado enunciado. Assim, as decisões devem estar fundamentadas em critérios objetivos, sendo irrelevante o fato de o julgador estar moralmente convencido ou com uma “certeza absoluta” a respeito dos fatos, pois caso contrário, se estaria diante de arbítrios imperscrutáveis. Além disso, a verossimilhança está relacionada ao curso normal com que determinado comportamento acontece, e quando se fala que um fato é ou não verossimilhante não significa que ele é ou não verdadeiro, haja vista que a verdade ou falsidade somente podem estar fundamentadas em provas objetivas (TARUFFO, 2010, p. 105).

Segundo o jurista espanhol Jordi Ferrer Beltrán (2007), a fim de que se efetive plenamente o direito à prova é necessário observar algumas condicionantes, de maneira integral e cumulativa, tais como a possibilidade de se utilizar todos os elementos que o sujeito dispõe, que são permitidos e são relevantes para demonstrar a verdade dos fatos alegados; as provas devem ser “praticadas” no processo de maneira eficiente, isto é, ser debatidas amplamente entre as partes, por meio do contraditório, com a oportunidade de se “contraprovar” o alegado pela parte oposta; o direito à valoração racional das provas utilizadas, as quais devem ser analisadas de maneira individual e somente depois em conjunto, e na sequência, que a valoração seja feita de acordo com as regras de racionalidade e lógica, pois só assim estaria respeitado o direito probatório das partes e o mínimo aceitável de segurança jurídica; e a existência de decisões judiciais suficiente e expressamente fundamentadas.

Nessa perspectiva, o preceito do livre convencimento motivado não deve ser utilizado de forma a tergiversar a liberdade em arbitrariedade, mas entendido a partir da perspectiva de que, embora não existam regras jurídicas que regulem o resultado probatório, o julgador deverá nortear sua conduta de acordo com os preceitos mínimos de lógica e racionalidade, além de sempre estar pautado sob um conjunto de elementos probatórios perfeitamente identificáveis e manejado pelas partes.

Assim, uma decisão judicial aceitável é aquela que leva em consideração todos os elementos probatórios admitidos em Direito e que tenham relevância ao feito, que os elementos tenham sido valorados de acordo com o mínimo de lógica e racionalidade, e que os fatos declarados estejam de acordo com elementos produzidos em juízo, e, portanto, racionalmente mais próximos da verdade.

Nesse sentido, é importante mencionar a existência de dois modelos no exercício do direito penal e processo penal, sendo o substancialista e o formalista. Para o primeiro, a conduta penal relevante não se limita ao fato descrito formalmente na lei, mas perpassa para a própria pessoa que realizou o fato, dando ensejo ao “direito penal do autor”, e assim subsiste um esvaziamento das garantias de observância à estrita legalidade, de modo que o Estado passa a atuar não contra o que se fez, mas quem o fez, além de que, está pautado na confusão entre direito e moral, o que permite a prática de discriminações subjetivas e ataques incontroláveis na esfera individual dos cidadãos além de o julgador ter uma intrínseca natureza autoritária.

Em sentido totalmente contrário é o modelo formalista, que possui como fundamento a legalidade, garantia fundamental de que ninguém pode ser punido senão por um fato já cometido e expressamente descrito na lei como conduta penalmente relevante.

Para Luigi Ferrajoli (2002, p. 38), o elemento distintivo entre os dois modelos é a verdade jurídica almejada no processo. No modelo substancialista se deseja a verdade substancial ou material, que consiste em uma verdade absoluta e onicompreensiva às pessoas investigadas, não há limites para a produção dos elementos probatórios, de modo que, ao ser conduzido sem regras e controle, surge um juízo de valor extremamente arbitrário assim como um cognitivismo ético, que ao final resultará em uma concepção autoritária e irracionalista do processo penal.

Por sua vez, a verdade almejada pelo modelo formalista é que, para a hipótese de uma condenação deve existir uma verdade formal ou processual, em estrito respeito às normas e que deve se ater tão somente aos fatos e elementos descritos como penalmente relevantes. Está condicionada à obediência aos procedimentos e aos direitos do investigado, é mais controlada quanto ao procedimento de aquisição, contém o conteúdo mais reduzido em comparação com a verdade substancial, eis que se limita às teses da acusação elaboradas em consonância com a lei, assim como deve ser confirmada pelas provas colhidas apenas por técnicas estabelecidas previamente pelo ordenamento jurídico, e havendo dúvidas, ausência de acusação ou elementos colhidos, deve prevalecer a presunção de não-culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipóteses acusatórias.

Afim de apresentar uma definição precisa e unívoca do termo “verdadeiro”, Luigi Ferrajoli (2002, p. 40) afirma que a verdade processual deve ser entendida sob dois aspectos. Primeiro, a verdade fática ou de fato. Segundo, a verdade jurídica ou de direito. O primeiro restará comprovado por meio da prova da ocorrência do fato e de sua imputação ao sujeito incriminado. Já a verdade jurídica, é comprovável mediante a interpretação dos significados das assertivas normativas que qualificam o fato como delito.

E partir de então o termo “verdadeiro” pode ser aplicado no sentido de “correspondência”, e passa-se a entender que o processo deve ser exercido como busca da verdade em torno dos fatos e das normas estabelecidas anteriormente, e os predicados “verdadeiro” e “falso” designam a conformidade ou não das proposições judiciais com relação aos fatos. Já a coerência e a aceitabilidade justificadas são critérios subjetivos por meio dos quais o julgador decidirá sobre a veracidade ou confiabilidade dos elementos probatórios, e “o único significado da palavra verdadeiro – como das palavras “confiável”, “provável”, “verossímil”, “plausível ou “similares” – é a correspondência mais ou menos argumentada e aproximativa das proposições para com a realidade objetiva a qual no processo vem a ser constituída pelos fatos julgados e pelas normas aplicadas” (FERRAJOLI, 2002, p. 54).

Tendo por base a teoria da verdade defendida por Ferrajoli, isto é, a verdade tida como correspondência, Deltan Martinazzo Dallagnol (2018) afirma ser possível que ao final do processo judicial se encontre uma proposição verdadeira a respeito dos fatos pretéritos. De outro modo, o aludido autor expõe que no âmbito de tais julgamentos é impossível que o indivíduo saiba ou conclua com absoluta certeza que alcançou uma proposição verdadeira, vez que tal circunstância ultrapassa a análise tradicional do conhecimento, que consiste em uma crença verdadeira justificada.

Além disso, o jurista salienta outras justificativas para tal impossibilidade, destacando que as proposições averiguadas no feito judicial se referem a fatos sobre o mundo que é exterior à mente do julgador, o ceticismo geral sobre o mundo externo e o mais restrito sobre o passado e a memória, os limites de inferência indutiva, limitação do conhecimento de mundo, e constrições tanto legais quanto pragmáticas (recursos e tempo) são preponderantes para que o indivíduo não consiga saber com absoluta propriedade se realmente alcançou uma proposição verdadeira sobre um fato pretérito.

Destarte, inexiste um sistema que permita a valoração de cada um dos elementos e que aponte um resultado exato para a verdade ou não dos fatos apurados. Os dados probatórios que se amoldam às teses explicativas de um fato pretérito representam uma confirmação e demonstram a sua plausibilidade e o maior grau de probabilidade, afastando assim as teses contrárias. E isso não ocorre por meio de um ato mecânico e automático, mas sim por uma verificação minuciosa da coerência numerosa entre as teses e a sua aceitabilidade justificada que fragilizam e afastam as hipóteses opostas

E, tomando-se por base a teoria da correspondência defendida por Ferrajoli, verifica-se que o processo penal deve ser executado com extrema observância aos princípios e aos direitos fundamentais do acusado, e ao final, por meio de uma análise lógica e racional de todos os elementos até então produzidos, é possível se alcançar um decreto que retrate a veracidade dos fatos passados.

 

4  A VISÃO MONOCULAR E APLICABILIDADE HIPERBÓLICA DO GARANTISMO PENAL INTEGRAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

O ideal do garantismo propalado por Luigi Ferrajoli visa precipuamente garantir e efetivar no plano material os direitos e valores fundamentais de ordem constitucional. E, como cediço, a Constituição Federal de 1988 tutela um conjunto complexo de direitos e obrigações que possuem valor essencial, de modo que, para uma escorreita aplicação dos princípios garantistas deve haver um equilíbrio, em que os direitos fundamentais de natureza individual não sejam supervalorizados em detrimento daqueles de ordem social, e, lado outro, o arbítrio do julgador e a atuação abusiva por parte do poder estatal sejam limitados pelos valores fundamentais.

Além disso, não se pode olvidar que, além de tutelar os direitos, é imperioso que se observem condutas e medidas a fim de cumprir os deveres fundamentais, que possuem como sujeitos destinatários das obrigações tanto o Estado como os cidadãos. Sobre, isso a Constituição Federal de 1988 elenca o artigo 5°, precisamente no Capítulo I, que trata dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.

Quanto a isso, os direitos fundamentais podem ser vistos sob duas concepções. A primeira, consiste na visão de que são direitos de defesa, garantem a liberdade e a intangibilidade da esfera individual contra atuações abusivas e ilegítimas do Poder Público. Já a segunda, consolidada na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, denota que o Estado não deve apenas deixar de intervir no âmbito dos direitos fundamentais, mas proteger tais valores contra a agressão praticada por terceiros, “fazendo com que o Estado evolua da posição de “adversário” para uma função de guardião desses direitos” (MENDES, 1999, p. 6).

A respeito dos deveres de proteção dos direitos fundamentais, Gilmar Mendes acrescenta ainda que além do caráter de proteção subjetiva contra o Estado, tais direitos impelem o exercício estatal para a promoção de atos que os realizem e concretizem:

 

“Os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: a) Dever de proibição (Verbotspflicht), consistente no dever de se proibir uma determinada conduta; (b) Dever de segurança (Sicherheitspflicht), que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; (c) Dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral, mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção, especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico”. (MENDES, 1999, p. 06-07)

 

Sob esta perspectiva, o garantismo integral dos direitos fundamentais propalado por Luigi Ferrajoli tem sido retratado em algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal[1], quando se afirma o garantismo positivo, que consiste na proibição de proteção deficiente, ao lado do garantismo negativo, que reporta à proteção contra excessos do Estado.

Em sua obra Democracia y Garantismo, Luigi Ferrajoli (2008) destaca que fundamentais são aqueles direitos singulares, pertencentes a cada indivíduo, são direitos universais, e por isso mesmo, indispensáveis e inalienáveis, previstos diretamente pelas normas jurídicas e direcionados a todas as pessoas. Os direitos de tal natureza podem ser classificados como direitos negativos, quando exigem determinadas proibições de interferência ou violação, tal como o direito de liberdade. Além disso, os direitos fundamentais também podem ser positivos, como os direitos sociais, que correspondem a obrigações de prestação por parte dos poderes públicos.

Sob o ponto de vista normativo, a Constituição Federal de 1988 aderiu ao sistema garantista, prevendo uma estrutura processual dialética, com a participação das partes no processo penal, mediante acusação e refutação de todas as teses apresentadas, efetivando-se assim o contraditório, ampla defesa, sendo vedado o juízo de exceção, com respeito à legalidade, e, notadamente, o reconhecimento do princípio da presunção de inocência (FISCHER, 2017).

Com relação ao ideal garantista, não se pode conceber discursos irreais acerca do direito penal mínimo, e do termo “garantista” como sinônimos de abolicionismo, substitutivismo, extinção do Direito Penal. O modelo de garantismo penal proposto por Luigi Ferrajoli não é aquele que exclui o Direito Penal, mas que orienta que as investigações, o processo penal e a aplicação da sanção em estrita obediência a um rito normativo, com um rigoroso respeito aos limites legais e às garantias fundamentais, de forma a reduzir ao máximo toda e qualquer lacuna que possibilite uma atuação discricionária, arbitrária e com subjetivismo, haja vista que “o juízo penal – como ademais toda atividade judicial – é um “saber-poder”, quer dizer, uma combinação de conhecimento (veritas) e de decisão (auctoritas). Em tal entrelaçamento, quanto maior é o poder tanto menor será o saber, e vice-versa” (FERRAJOLI, 2002, p. 38).

Nesse sentido Douglas Fischer entende que, “o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança” e acrescenta que “esse dever de proteção (no qual se inclui a segurança dos cidadãos) implica a obrigação de o Estado, nos casos em que for necessário, adequado e proporcional, restringir direitos fundamentais individuais dos cidadãos” (2017, p. 71).

Destarte, o conjunto dos direitos fundamentais impõe a técnica de observância e proteção a todos os bens atribuídos ao cidadão, e por garantismo se pode compreender um modelo de direito fundado sob a rígida obediência à lei, para que se concretize os direitos consagrados na Constituição, sinônimo à expressão de “Estado constitucional de direito”, que consiste na premissa de subordinação integral aos preceitos constitucionais, que alcança todos os poderes, sejam os públicos ou privados, bem como se estende a todos os direitos, tanto individuais, como a liberdade, quanto sociais, os quais fazem surgir obrigações e proibições para a esfera pública (FERRAJOLI, 2008).

Importante registrar que nos últimos anos houve uma severa transformação na conjuntura da criminalidade e do direito penal, sobretudo com relação à primeira. Consoante Luigi Ferrajoli, recentemente tem ganhado força uma criminalidade nova, da qual decorrem as violações mais graves aos direitos fundamentais e à própria sociedade: a criminalidade do poder, que pode ser exemplificado pelas organizações criminosas (“mafia”), as tramas dos poderes invisíveis até à grande corrupção organizada, Se trata de una criminalidad relativamente nueva, que es tal vez el signo más perverso de la crisis profunda por la que ha atravesado en estos años nuestro sistema político (FERRAJOLI, 2008, p. 200).

E malgrado a acentuada magnitude de tais condutas criminosas perpetradas por grupos detentores do poder e, os nefastos prejuízos ocasionados pela corrupção, atualmente se verifica o exercício do Direito Penal que muitas vezes não é aplicado de maneira homogênea e que não consegue alcançar integrantes da denominada upper class, de modo que se desenvolve uma cultura jurídica desequilibrada, em que prisões e a justiça criminal são instrumentos de controle e repressão social destinados a uma classe de sujeitos fracos, marginalizados, havendo sistemas seletivos e desiguais, voltados exclusivamente a punir a microcriminalidade ou a criminalidade tradicional, bem como que ao longo dos processos são cometidas injustiças sociais, com a sobrevalorização dos direitos dos réus e o menosprezo pelos direitos da sociedade (DALLAGNOL, 2017).

Em aludidas hipóteses, por diversas ocasiões se constata o apelo e a própria aplicação hiperbólica da teoria do garantismo penal, com a supervalorização dos direitos individuais em detrimento das garantias sociais previstas constitucionalmente, tal como a própria segurança pública e o exercício probo de cargos públicos e políticos que deveriam ser voltados à consecução do interesse da coletividade, e ao final, quem resta punida é apenas a própria sociedade.

Cumpre mencionar recente decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[2], no dia 14/06/2018, em que restou evidenciado exatamente este conflito na ponderação entre os direitos fundamentais individuais e os sociais. Trata-se do julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 395 e 444, em que, por maioria de votos, restou declarado que a condução coercitiva de réu ou investigado para interrogatório, constante do artigo 260 do Código de Processo Penal, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

A título elucidativo, cumpre mencionar alguns votos. O Relator, Ministro Gilmar Mendes se posicionou de forma crítica com relação à aplicabilidade da condução coercitiva, fazendo expressa menção aos fatos relacionados à Operação Lava Jato, aduzindo que o instituto estava sendo executado como forma de espetacularização da investigação, bem como que acarretava a violação a direitos fundamentas, tais como da presunção de não-culpabilidade, dignidade da pessoa humana e liberdade de locomoção, explicitando um discurso de supervalorização dos direitos individuais.

No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello destacou que as decisões judiciais devem ser imunes ao clamor público e às interferências externas, que o processo penal possui a finalidade precípua de salvaguarda dos direitos fundamentais individuais daquele que sofre a persecução penal, em detrimento dos arbítrios do Estado, consistindo em instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu, cujo qual deve ser respeitado como “senhor de garantias indisponíveis”.

Por sua vez, os Ministros que tiveram o voto vencido, tal como Alexandre de Moraes e Edson Fachin fizeram menção ao contexto atual do sistema criminal vivenciado no Brasil, no sentido de que a partir do instante em que o Direito Penal passou a atingir criminosos de uma camada mais abastada da população, surgiram discursos que “hiperbolizam os direitos e garantias fundamentais, de maneira a inviabilizar, ao máximo, a efetivação do direito penal”. E quanto a isto, afirmaram expressamente que a própria Constituição Federal foi quem elencou o Direito Penal como sendo um dos instrumentos para a tutela dos direitos humanos, de modo que, seguindo todas as premissas legais e constitucionais, a violência estatal institucionalizada pelo direito penal é utilizada como mecanismo de proteção a direitos fundamentais.

Ademais, o Ministro Edson Fachin ressaltou que muitas vezes existem atuações direcionadas a manter a mesma seletividade do sistema penal de sempre, com a intangibilidade dos poderosos, e os interessados travestem seus verdadeiros anseios por meio de discursos de que a nova ordem que se almeja instaurar é prejudicial à própria democracia e aos direitos e garantias individuais.

Nessa perspectiva, o Ministro Luís Roberto Barroso também se posicionou pela constitucionalidade da condução coercitiva, destacando que as decisões judiciais devem estar limitadas pelas normas jurídicas e pelas intepretações semânticas desta norma, que o Direito Penal deve ser aplicado de forma isonômica para ricos e pobres, de forma séria, moderada e igualitária, não tratando o pobre como invisível ou os poderosos como imunes, que o artigo 260, do Código de Processo Penal permaneceu vigente, sob a égide da Constituição por mais de 30 (trinta) anos, e que a súbita indignação e um surto de garantismo surgiram exatamente quando o Direito Penal começou a ser menos seletivo, rompendo com o pacto oligárquico de imunidade e impunidade, alcançando criminosos de colarinho branco, de modo que, o Estado que pune tais criminosos não deveria ser considerado como um Estado Policial, mas como um Estado de Justiça.

E, em outra decisão paradigmática, o Pleno do Supremo Tribunal Federal[3] também tornou nítida a aplicação do garantismo de forma desequilibrada, com supervalorização dos direitos individuais. Trata-se do julgamento do Habeas Corpus n.° 84.078, referente ao caso de um indivíduo condenado à pena privativa de liberdade, consistente em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no artigo 121, §2°, incisos I e IV, c/c 14, inciso II, e, por sete votos a quatro, restou decidido que a interposição de recursos da defesa aos tribunais superiores suspenderia a execução da pena privativa de liberdade, mesmo diante da confirmação do decreto condenatório pelo tribunal de segunda instância[4].

Ao longo de seus votos, os Ministros Eros Grau (Ministro Relator), Celso de Mello, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, cujos quais votaram pela concessão da ordem, arguiram de maneira enfática a supervalorização do preceito constitucional de que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, previsto no artigo 5° inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, de modo que foi destacado, de forma monocular, a proteção das normas fundamentais e garantias  individuais do acusado, tal como a liberdade individual, a presunção de inocência, com o destaque de que eventual consecução da eficácia da justiça penal não poderia sacrificar a presunção de não-culpabilidade, e por consequência, o devido processo legal.

Sob esse enfoque, os aludidos ministros frisaram que os valores da Constituição da República deveriam ser tutelados por meio da efetivação dos direitos e garantias individuais, que formavam verdadeira “agenda das liberdades”, que o postulado do estado de inocência consistiria em verdadeiro obstáculo constitucional, impedindo de forma absoluta qualquer juízo prematuro de culpabilidade ou interferência na esfera jurídica do indivíduo, cujo valor seria impassível de mitigações com o exaurimento de instâncias ordinárias, razão pela qual seria inviável admitir qualquer decisão que afetasse o exercício de direitos básicos do sentenciado, tal como os direitos à liberdade, participação política e de gestão dos negócios públicos, e nesse sentido, o princípio do estado de inocência foi elevado ao patamar de valor absoluto e incontrastável.

Nesse aspecto, os aludidos Ministros ressaltaram que o princípio da não-culpabilidade representa uma garantia no sentido substancial, que não aceita que o acusado seja tratado como um objeto do processo penal e das ações estatais, de modo que impede veemente qualquer tipo de interferência na esfera individual antes de uma decisão condenatória definitiva, que eventual autorização do cumprimento antecipado da pena violaria os ideais de justiça, do devido processo legal, da própria dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, e lado outro, que a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinários (Especial e Extraordinário) não detinha nenhuma eficácia diante do valor absoluto da presunção de inocência.

A partir de tais decisões se constata que, estando diante de casos emblemáticos em que o resultado do julgamento resultaria em uma aplicabilidade homogênea do Direito Penal para todas as classes, alguns julgadores justificam seus posicionamentos sob a ótica do garantismo e da propalada proteção dos valores constitucionais. Contudo, o que se observa é uma técnica desequilibrada, focada na supervalorização dos direitos fundamentais individuais, que muitas vezes desconsidera totalmente os valores sociais, os quais são igualmente protegidos pela Constituição Federal.

 

CONCLUSÃO

A partir do estudo realizado, tem-se que para se conhecer determinada matéria, com a mínima profundidade adequada, propícia a fundamentar um posicionamento substancial, é imprescindível identificar a sua gênese e todo o seu contexto histórico. E, no caso do garantismo penal, idealizado por Luigi Ferrajoli, a teoria teve toda uma base e razão decorrentes do cenário de atrozes violações aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, com evidente desprezo à sua individualidade para a imposição autoritária da vontade estatal, com o fim justificado de se promover a Justiça.

Outro ponto de destaque é o dever de averiguação e aplicação integral de todos os valores propostos, que não pode ser realizada de forma tendenciosa ou parcial. No caso do garantismo integral retratado na obra Direito e Razão, de fato há um enaltecimento da imprescindibilidade de tutela das garantias fundamentais individuais, não obstante, é destacada a indispensabilidade de proteção dos direitos fundamentais sociais, assim como a necessidade da escorreita aplicação do Direito Penal por parte do Estado.

O garantismo deve ser encarado como um modelo ideal, que além de visar a tutela das liberdades individuais, preconiza um conjunto complexo de valores e assertivas tendentes a limitar o exercício arbitrário e autoritário do poder estatal. Além disso, são estatuídas diversas premissas tendentes a implementar a racionalidade nos julgamentos judiciais, para que as decisões até então imperscrutáveis, passem a ser analisadas e controladas, de acordo com os limites e valores legais e constitucionais, em que o poder e a arbitrariedade são limitados pelo efetivo conhecimento objetivo e devidamente fundamentado por elementos colhidos ao longo da instrução processual, de maneira empírica, racional e lógica.

O anseio de transformação do poder jurisdicional detém como enfoque especial a figura do julgador, cujo qual passa a ter a função de não simplesmente aplicar de forma mecânica e automática a literalidade da lei, mas de interpretar a validade e o sentido da norma jurídica, que sempre deve estar em consonância com os valores constitucionais.

De modo que, havendo prévia descrição legal elencando determinada conduta como um injusto penal, com a prática desta conduta, o Estado tem a obrigação de agir, e o processo deverá ser integralmente manejado com respeito aos direitos do sujeito passivo da persecução criminal, em estrita observância à legalidade, e ao final, a aplicabilidade ou não do Direito Penal é impassível de eventuais valorações ou ponderações subjetivas. E com o cumprimento de tal sistema, cria-se uma liberdade para o próprio indivíduo, uma vez que somente poderá ser punido por aquilo que estiver expressamente previsto na lei.

Nessa perspectiva, tendo por base os preceitos garantistas, o jogo processual penal deve ser desenvolvido de forma dinâmica e dialética, em que as partes atuem de forma ativa e direta, ressaltando-se que incumbe exclusivamente à acusação comprovar a hipótese acusatória, e por sua vez, a defesa detém e direito de refutar e invalidar as provas e as alegações que lhe são dirigidas. Ademais, em todos os atos e a todo momento, devem ser seguidos os procedimentos formais previstos pela lei, com respeito e cumprimento dos direitos do acusado, bem como deve ser efetivada a dúplice função preventiva do direito penal, isto é, a punição dos culpados aliada com a proteção dos inocentes.

No caso do ordenamento jurídico brasileiro, não há dúvidas da escolha pelo sistema garantista, notadamente quando se analisa o sistema de jurisdição penal, em que, por exemplo, são dispostas e protegidas as garantias fundamentais do acusado, notadamente a presunção de não-culpabilidade, contraditório, ampla defesa, princípio da legalidade, dentre inúmeras outras premissas e limitações ao poder estatal.

Não obstante, é imperioso que o julgador atue com a finalidade precípua de materializar e proteger os valores constitucionais de forma integral. Nessa perspectiva, a própria Carta Política elegeu o Direito Penal como um instrumento para a tutela de valores fundamentais, valiosos ao Estado Democrático de Direito e a à própria dignidade da pessoa humana, podendo ser citado como exemplo a necessidade da efetiva responsabilização criminal das condutas discriminatórias e violadoras dos direitos e liberdades fundamentais, racistas, além dos crimes equiparados a hediondos.

Com efeito, a partir de decisões desequilibradas é colocado de lado o duplo caráter preventivo do Direito Penal, isto é, a prevenção dos delitos e das penas arbitrárias, que fundamenta tal ciência jurídica enquanto instrumento de proteção de direitos fundamentais, que visa sobretudo coibir o exercício arbitrário das próprias razões, seja pelo transgressor que viola os valores protegidos pelo ordenamento ou pela aplicabilidade de sanções abusivas.

Contudo, o que se tem observado a partir de algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal é a uma aplicabilidade totalmente desequilibrada dos ideais garantistas, em que há a sobrevalorização das garantias individuais do investigado ou acusado, ou inclusive já sentenciado, em evidente aniquilação dos valores sociais fundamentais igualmente tutelados pela Constituição Federal, podendo ser citado como exemplo a garantia da segurança social, da efetividade do Poder Jurisdicional, e notadamente, da igualdade.

Por meio da análise de alguns fundamentos extremados identificam-se discursos que, a priori se intitulam como garantistas, mas que na verdade possuem o intuito de afastar a própria eficácia do Direito Penal e das sanções expressamente previstas em lei, em evidente manobra de subsitutivismo e extinção do Direito Penal, circunstância que em nada se relaciona à verdadeira essência do garantismo penal, com o intuito velado de simplesmente propiciar a perpetuidade da imunidade e impunidade.

E, infelizmente, a realidade aponta que tais surtos garantistas são ainda mais agravados quando o sujeito passivo não é um maltrapilho,  se evidencia na hipótese em que o caso analisado repercute seus efeitos em uma aplicabilidade mais homogênea e igualitária da jurisdição penal, atingindo integrantes de verdadeiras organizações criminosas que atuam e interferem dentro do Poder Público, que não apenas violam de forma absoluta os princípios da Administração previstos constitucionalmente e os bens jurídicos supraindividuais, mas que enriquecem de maneira imensurável os corruptos e criminosos de colarinho branco, e em proporções ainda mais severas afetam toda a sociedade e o próprio Estado Democrático de Direito.

 

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[1] RE 418376, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2006, DJ 23-03-2007 PP-00072 EMENT VOL-02269-04 PP-00648.

[2] STF – ADPF 395 e 444, Relator: Ministro Gilmar Mendes, data de julgamento: 14/06/2018, Tribunal Pleno.

[3] STF, HC 84078, Relator: Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, data julgamento: 05/02/2009, publicação: 26/02/2010.

[4] Tal posicionamento foi modificado em 17/02/2016, durante julgamento do Habeas Corpus n.° 126.292, tendo como Relator o Ministro Teori Zavascki, em que o Tribunal Pleno do STF decidiu que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”.