O limite legal da alteração unilateral do contrato público: uma barreira ao superfaturamento

Resumo: Uma das características dos contratos públicos é a possibilidade de sua alteração unilateral. Este estudo destaca este ponto quando analisa a definição do contrato público. Trás ainda, as situações em que a lei autoriza as referidas alterações. Bem como estabelece os limites destas mudanças contratuais. Por fim, as considerações finais do autor, onde, objetivamente, apresenta como este instrumento pode ser utilizado em busca do interesse público, sem prejuízo ao erário.

Palavras-chave: Contrato Público. Alterações. Limites.

Abstract: One of the characteristics of public contract is the possibility of unilateral changes. This study highlights this point when considering the definition of the public contract. Back also situations in which the law authorizes such changes. And establishes the limits of these contractual changes. Finally, the concluding remarks of the author, which objectively shows how this instrument can be used in pursuit of the public interest, without prejudice to the treasury.

Keywords: Public Contract. Changes. Limits.

Sumário: Introdução. 1 – Contrato público. 2 – Das alterações contratuais. 3 – Limites às alterações contratuais. 4 – Considerações finais.  Referências bibliográficas.

Introdução:

Este estudo é direcionado a um dos temas mais importantes envolvendo os contratos públicos: o limite legal para as alterações unilaterais.  

Com uma frequência considerável e indesejável, a imprensa tem noticiado casos de superfaturamento em obras públicas, através da elevação do valor inicial do contrato, mediante sucessivos termos aditivos, ou seja, mediante modificação no objeto inicialmente pactuado.

Estas irregularidades elevam os gatos da Administração Pública, causando sérios danos ao erário e, consequentemente, comprometendo o investimento em outras áreas essenciais, como saúde, educação e segurança pública.

Com a intenção de contribuir para o debate, será apreciado neste estudo os limites legais às alterações unilaterais dos contratos públicos. Importante barreira ao superfaturamento de contratos firmados pela Administração Pública.          

1 – Contrato público:

O foco principal deste estudo é delimitar os limites impostos à Administração Pública nas alterações dos contratos públicos. Pelo que, torna indispensável, preliminarmente, defini-lo.  

Celso Antônio Bandeira de Mello enfoca a viabilidade de alterações unilaterais no contrato público, ao conceituá-lo:

"[…]é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado." (MELLO, 2003. p. 569/570.).

No mesmo sentido, Gasparini (2004, p. 556):

"[…] ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular."

A possibilidade da Administração Pública alterar unilateralmente os contratos públicos, decorre da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, de forma a relativizar a cláusula: "pacta sunt servanda", ou seja, a obediência irrestrita ao acordado, como ocorre nos contratos regidos pelo direito privado.

2 – Das alterações contratuais:

Alinhado com a definição doutrinária de contrato público, o regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pela Lei 8.666/93, confere à Administração prerrogativas especiais, entre elas, a modificação unilateral do contrato, senão vejamos:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I  – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…)."

Em harmonia com o dispositivo legal acima, o art. 65 da Lei de Licitações, contempla as hipóteses em que a modificação unilateral do contrato é viável juridicamente:

"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I  – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;"

Ou seja, ocorrendo umas das hipóteses previstas nos incisos do art. 65 da Lei 8.666/93, a Administração poderá alterar o contrato, mesmo sem a concordância do particular contratado.

A Lei de Licitações admite duas espécies de alterações contratuais: qualitativa (art. 65, I, a) e quantitativa (art. 65, I, b).

Na primeira, acresce uma demanda nova ao contrato, não prevista inicialmente, porém, que se revelou essencial para a eficiente entrega do bem ou serviço contratado. O que pode ocorrer, por exemplo, com a alteração do projeto de uma obra, após perceber que o projeto inicial, apresentou um equívoco, que se executado na forma proposta, não alcançaria sua finalidade. Esta sempre associada ao melhor atendimento dos administrados.   

Já a segunda espécie de modificação, quantitativa, altera-se somente a quantidade do produto ou serviço, já contemplado no vínculo inicial. Por exemplo, ao invés de adquirir 10 (dez) computadores, resolve-se adquirir 12 (doze), com as mesmas configurações da proposta vencedora no certame.

Em razão da excepcionalidade da medida, as alterações contratuais deverão ser justificadas nos autos, como bem observou Pereira Júnior (2003, p 653):

"As modificações qualitativas ou quantitativas no objeto de um contrato público constituem excepcionalidade a ser cabalmente justificada diante de fatos supervenientes à contratação. A Lei nº 8.666/93 trouxe para a Administração o dever de somente iniciar a licitação depois de aprovar projeto básico, em caso de obras e serviços, e de bem definir a especificação completa do bem (…).

Logo, a necessidade de modificar projeto, especificações ou quantidade de material, a menos que seja imposta por fatos que venham a ocorrer durante a execução do contrato, será sempre insinuante de desleixo no cumprimento daquele dever."

O Tribunal de Contas da União, preocupado com as artimanhas utilizadas no momento da alteração do contrato, a exemplo do combatido "jogo de planilha", listou algumas providências a serem adotadas pela Administração Pública, de modo a garantir a legalidade do termo aditivo, quais sejam:

"a) exigir que o projeto básico, com os elementos descritivos a ele pertinentes, seja tecnicamente adequado e atualizado, no momento da realização da licitação de obras públicas, conforme prescrevem os arts. 6º, inciso IX, e 7º, ambos da Lei 8.666/93, evitando-se alterações contratuais que o desnaturem ou que sejam motivadas por erros grosseiros, omissões, insuficiências ou obsolescência do projeto básico, o qual deve permitir a correta aferição dos quantitativos de serviços necessários à execução integral da obra;

b) ainda que a licitação seja para contratação de obra no regime de empreitada por preço global, o edital deverá expressamente adotar critério de aceitabilidade de preços unitário e global, como determina o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93;

c) havendo necessidade de celebração de aditivos contratuais, certificar-se

de que a alteração contratual não se destina a suprimir a vantagem econômica inicialmente obtida pela Administração (‘jogo de planilha’), devendo a revisão ser coerente com o projeto básico;

d) na eventualidade de ter sido celebrado termo aditivo que evidencie a prática do ‘jogo de planilha’, deverá ser exigida a restauração do desconto percentual ofertado inicialmente pela licitante vencedora, a fim de manter as condições efetivas da proposta e preservar a vantagem do contrato e, se for o caso, anulado o termo aditivo modificador das condições originais;

e) afastada essa hipótese, sendo a alteração tecnicamente justificável, por corresponder a um avanço qualitativo ou quantitativo genuíno em relação ao projeto da obra (art. 65, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93), e efetuada exclusivamente para atender ao interesse público e não para propiciar ganhos indevidos, tudo amplamente comprovado, se o termo aditivo vier a reduzir ou suprimir o desconto originalmente concedido sobre o orçamento base, essa circunstância acarretará a presunção de possível desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ser completa e cabalmente confirmada ou refutada pela Administração, oferecendo-se ampla oportunidade de manifestação da empresa contratada;

f) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos os quantitativos de serviços já previstos, os preços unitários devem limitar-se,

no máximo, pelo valor de mercado. Caso o valor do contrato seja inferior ao de mercado, prevalece o da avença, consoante prescreve o art. 65, §1º, da Lei 8.666/93; e

g) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos novos itens de serviços, não previstos no contrato original, os preços unitários devem ser deduzidos dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, nas suas composições de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior. (Acórdão/Plenário nº 1.755/2004, grifo nosso.)"

Como se percebe do julgado acima, ha uma forte preocupação com a qualidade dos projetos e com o "jogo de planilha". O primeiro, por ser a deficiência dos projetos a causa da maioria das alterações unilaterais qualitativa dos contratos. Um projeto básico bem elaborado, permite a execução do contrato, sem as mudanças que autorizam o incremento no valor do contrato, muitas vezes com superfaturamento. E o segundo, por ser um dos modus operandi mais utilizados para superfaturar o valor do contrato.

O "jogo de planilha" é conceituado com precisão por Campiteli (2006, p. 37/38):

     "O “jogo de planilha”, também conhecido por “jogo de preços”, é um artifício utilizado por licitantes que a partir de projetos básicos deficitários e/ou por informações privilegiadas, conseguem saber antecipadamente quais os serviços que terão o quantitativo aumentado, diminuído ou suprimido ao longo da execução da obra a ser licitada e manipulam os custos unitários de suas propostas, atribuindo custos unitários elevados para os itens que terão o seu quantitativo aumentado e custos unitários diminutos nos serviços cujo quantitativo será diminuído ou suprimido. Com isso, vencem a licitação por conseguirem um valor global abaixo dos concorrentes, graças aos custos unitários diminutos que não serão executados. Assim, após as alterações contratuais já previstas pelo vencedor do certame no momento da elaboração da proposta, o valor global do objeto contratual passa a encarecer em relação ao seu valor de mercado, podendo tornar-se a proposta mais desvantajosa para a Administração entre as demais da licitação.

Em outras palavras, o “jogo de planilha” ocorre quando uma proposta orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado, atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem ofertada originalmente."

Como se percebe, as alterações contratuais, ao mesmo tempo, propiciam ajustes importantes na execução de determinado contrato, porém, caso não bem conduzido, se apresenta como uma oportunidade para o superfaturamento do valor pactuado, com dano ao erário.

3 – Limites às alterações contratuais:

Em que pese à característica inerente da mutabilidade nos contratos públicos, não ha liberdade plena ao Administrador para modificá-los. A Lei de Licitações, no mesmo dispositivo que autoriza a modificação unilateral da avença (art. 65), estabelece um limite percentual para os acréscimos e supressões:

"§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos."

A interpretação literal do artigo revela que a Administração Pública somente poderá alterar unilateralmente um contrato até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, seja para acrescer ou reduzir. E no caso das reformas de edifícios ou equipamentos, este percentual é elevado para 50%.

O limite, além de evitar o desvirtuamento do objeto licitado, limita o poder exorbitante da Administração em alterar os contratos e ainda, reduz os prejuízos dos entes públicos com superfaturamentos.

Uma, porque o limite previsto em lei e conhecido por todos os licitantes, assim impede que o ganhador do certame obtenha, via termos aditivos, uma quantidade ou um objeto não previsível para os demais concorrentes. Atendendo assim ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º da CF/88). 

Duas, por impedir a imposição ao licitante vencedor de um encargo contratual não previsto na avença e insuportável ao seu patrimônio. Isso porque, o licitante vencedor de um certame, para fornecer 100 (cem) computadores a um Município, poderia ser compelido a entregar, em iguais condições de preço, 10.000(dez mil) unidades, o que poderia representar a impossibilidade de cumprir o contato e ensejar a aplicação de penalidades administrativas.

E três, como a lei impõem um limite percentual de 25% ou 50% (vinte e cinco por cento ou cinquenta por cento) às alterações unilaterais, mesmo que ocorra superfaturamento, via termos aditivos, o prejuízo da Administração é limitado, o que não ocorreria se inexistissem os referidos percentuais. 

Boa parte da doutrina sustenta que as alterações qualitativas não estariam sujeitas ao limite legal, a exemplo de Tácito (1997, p. 119):

"As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato. Daí por que as alterações qualitativas exigem motivação expressa e vinculação objetiva às causas determinantes, devidamente explicitadas."

No mesmo sentido já se manifestou Ávila (1998, p. 264/266):

"A regra visa à proteção do princípio que se elege como balizador da atividade administrativa, impedindo que se dê validade ao ato que venha pretender a liberdade de aditamento de um contrato administrativo, para o fim de incluir, na obrigação a ser cumprida, obras, serviços ou compras que não fizeram parte do objeto contido no procedimento licitatório que deu azo ao ajuste.(…)

Daí afirmar-se que, mesmo sob a égide da legislação revogada [Decreto-Lei

nº 2.300/86], a permissão para que fossem ultrapassados os limites percentuais impostos aos acréscimos ou supressões a obras, serviços ou compras, tinha estreita relação com o aspecto qualitativo do objeto, desde que não houvesse a sua desnaturação, e nunca com o seu aspecto quantitativo.

(…) Entretanto, sob o aspecto da qualidade do objeto, como previsto na letra “a”, inc. I do mesmo artigo, esses percentuais não incidem, sendo limitador da alteração a própria natureza do objeto contratado, que impossibilita que as alterações sejam de tal ordem que possam descaracterizá-lo."

Por sua vez, o Tribunal de Contas da União, consolidou o entendimento de que o limite deve ser obedecido tanto para as alterações qualitativas quanto para as quantitativas, porém, para a primeira, admite a superação, desde que o caso concreto apresente algumas características excepcionais, que tornaria a rescisão unilateral seguida de uma nova licitação mais prejudicial à Administração Pública, conforme julgado abaixo:

"8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI – demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra — que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (Decisão 215/1999 – DOU 21/05/1999)."

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, alinhado ao entendimento do TCU, tem decidido que o limite legal às alterações contratuais aplica, indistintamente, aos casos de alterações quantitativas e qualitativas:

"EMENTA:

[…]13. Os limites de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93 aplicam-se tanto para as hipóteses da alínea "a", quanto da alínea "b" do inciso I do mesmo dispositivo legal. Ademais, se os aditivos são inválidos porque não houve alteração nas condições econômicas envolvidas na execução dos serviços e a inclusão de serviços extras foi ilegal, desimportante que tenha sido obedecido ou não o limite de 25%[…]. (STJ – Segunda Turma – REsp 1021851/SP)."

Não ha razão plausível em fixar limites, única e exclusivamente, às alterações quantitativas.

Como já observado neste estudo, os aditivos contratuais tem se apresentado como uma grande oportunidade para pessoas de má-fé superfaturar contratos públicos, a partir de licitações realizadas com projetos básicos deficientes.

Nestes casos de falhas de projeto, a alteração unilateral é classificada pela Lei 8.666/93 como sendo qualitativa (art. 65, I, a), e ainda, representa os casos com maior facilidade de utilizar a perversa prática do "jogo de planilha".

Logo, acertada as decisões do TCU e STJ, ao concluir que as alterações, qualitativas e quantitativas, estão sujeitas aos limites legais, em caso de modificações unilaterais nas avenças. Do contrário, haveria um cenário ideal aos corruptos deste país, enriquecerem ilicitamente via superfaturamento de contratos públicos.

Ademais, outra conclusão afrontaria a igualdade de tratamento entre o atual contratado e os demais licitantes, pois a ausência de limites permitiria uma completa desvirtuação do objeto contratado.

A título de exemplo, suponha-se que um ente público inicie um certame para contratar uma determinada empresa para reforma de um prédio, onde o Plano de Trabalho mencione que a mesma se limitará à pintura e à troca de pisos. Porém, após conclusão do certame e início da reforma, o engenheiro da empresa contratada constata sérios danos na estrutura do imóvel, sendo a demolição inevitável. Diante deste quadro, se adotasse a tese de ausência de limite a modificações qualitativas, um contrato de reforma poderia ser alterado para demolição seguida de construção. O que representaria séria afronta aos demais licitantes e uma possibilidade de sérios problemas de execução do contrato, caso a licitante vencedora não possuísse qualificação técnica para executá-lo.

No caso hipotético narrado acima, melhor saída seria, diante da impossibilidade de alterar o contrato, iniciar um novo certame, após rescisão unilateral do vinculo inicial. Este procedimento, certamente, contribuiria para uma melhor contratação pública, com economia de recursos públicos e menores problemas de execução.

Obviamente, que em casos excepcionais, onde um novo certame represente maior dispêndio para a Administração, razoável admitir a superação do limite legal, desde que atendido aos comandos listados pelo Tribunal de Contas da União na Decisão nº 215/1999, cuja ementa já foi transcrita neste artigo.   

Em resumo, o limite legal imposto na legislação deverá, em regra, ser obedecido pela Administração, pois agindo desta forma assegurará os direitos do contratado e representará um obstáculo aos superfaturamentos de contratos públicos.

4 – Considerações finais:

A prerrogativa de alteração unilateral dos contratos públicos é essencial para que o objeto pactuado atenda as necessidades da Administração Pública e, consequentemente, corresponda aos anseios da sociedade. Isso porque, os bens e serviços contratados, são os meios utilizados para cada instituição pública cumprir com eficiência suas atribuições legais e regimentais.

Porém, a importância e necessidade das alterações contratuais perde espaço, quando no decorrer da fase interna da licitação, os estudos preliminares culminam com a elaboração de projetos básicos, com a definição precisa do objeto a ser licitados.  

Logo, um trabalho eficiente, durante a fase interna de licitação, certamente reduzirá o número de termos aditivos e, consequentemente, as oportunidades para superfaturar contratos públicos.

Por outro lado, ocorrendo falha na confecção do projeto ou do termo de referencia, a pior decisão administrativa seria a continuidade da execução do contrato, como previsto no certame, visto que não atenderia às necessidades dos administrados.

Ao apurar necessidades de mudanças no objeto contratado, o administrador deverá perseguir o interesse público, por um dos dois caminhos legalmente viáveis, a depender de cada situação concreta.  

No primeiro, seria mediante alteração unilateral do contrato, via termo aditivo, desde que respeitados os limites legais impostos pela Lei de Licitações, sejam as mudanças qualitativas ou quantitativas, e ainda, conduzidas de modo a evitar os superfaturamentos, com o acatamento das sugestões procedimentais, listadas pelo TCU – Tribunal de Contas da União, no Acórdão/Plenário nº 1755/2004.  

O segundo caminho seria a rescisão unilateral do contrato vigente, seguido de nova licitação, quando as necessárias alterações contratuais superarem os limites impostos pela Lei 8.666/93.   

O limite legal, imposto para as alterações unilaterais dos contratos públicos, somente poderá ser superado, para os casos de alterações qualitativas, desde que fique comprovado que esta medida seria menos dispendiosa para a Administração do que uma nova contratação.

Em havendo necessidade, as alterações contratuais devem ser instrumentos de adequações necessárias ao eficiente atendimento das necessidades públicas e não um meio ardiloso de enriquecimento ilícito, pela via marginal do superfaturamento.

Em síntese, o superfaturamento de contratos públicos, mediante termos aditivos, poderá ser evitado pela Administração, caso invista na eficiente elaboração de projetos, durante a fase interna da licitação ou que obedeça às orientações do Tribunal de Contas da União, no momento das alterações contratuais, sobretudo, evitando a prática do "jogo de planilha".