O moderno sistema capistalista de produção, as terceirizações dos serviços de call center das empresas de telecomunicações – a evolução do conceito de subordinação jurídica subjetiva para objetiva e estrutural

Resumo: O
presente trabalho pretende analisar o atual estágio do procedimento de
terceirizações na atividade de exploração econômica dos serviços de
telecomunicações, as previsões instituídas pela Lei 9.475/97, bem como sua
aplicabilidade e compatibilidade com a a evolução do conceito de subordinação
jurídica no Direito do Trabalho e suas funções históricas de proteção da parte
hipossuficiente da relação contratual.

Palavras
chave: Terceirização; Lei Geral de Telecomunicações; Moderno sistema
capitalista de produção; subordinação estrutural/objetiva.

O Direito do Trabalho surgiu em um momento histórico
de crise social, decorrente dos problemas sociais, econômicos e políticos
gerados após a Revolução Industrial do século XVIII, que, ao instituir o
império das máquinas na exploração das atividades econômicas pelos
empregadores, impôs, diametralmente, a exploração e submissão do trabalho do
operariado, principalmente mulheres e crianças, à condição de mão de obra
dispensável e descartável no mercado.

E, como mão de obra descartável, os trabalhadores
foram submetidos a excessivas jornadas de trabalho, salários de baixo poder
aquisitivo, ausência de proteção no local de trabalho e proteção social, uma
vez que a Revolução Industrial fundou-se no dogma do liberalismo econômico e da
autonomia da vontade, cuja base jurídica e consuetudinária foi igualdade formal
entre empregador e empregado, o que intensificou as desigualdades sociais.

Logo, é neste aspecto que surge o Direito do
Trabalho, decorrente da necessidade de intervenção do Estado na economia, para
regulamentação das condições mínimas de trabalho através de normas imperativas,
de ordem pública destinadas à proteção do trabalhador como parte
hipossuficiente da relação contratual.

Todavia, o sistema capitalista de produção
encontra-se em constante evolução e modificação como resultado das inovações
tecnológicas, do aperfeiçoamento dos métodos produtivos (das corporações de
ofício, a grande fábrica no capitalismo industrial, os métodos taylorista,
fordista, a redução dos parques industriais e “enxugamento” das empresas com o
atual modelo toyotista/ohnista[1]
de produção), da globalização e das reivindicações empresariais de
desregulamentação e flexibilização das normas do Direito do Trabalho.

Surgiu neste contexto a terceirização dos métodos
de produção, como decorrência do sistema produtivo toyotista/ohnista, que
consistiu na transferência entre empresas de atividades secundárias, tidas como
de suporte e periféricas da atividade principal/fim da empresa terceirizante,
com o objetivo de redução de seus custos, melhora dos métodos e técnicas
produtivas e maior qualidade dos produtos.

E, como forma de proteção dos trabalhadores e de
seus créditos nas atividades terceirizadas, o TST editou a Súmula 331, que
vedou a possibilidade de transferência produtiva da atividade principal/essencial
das empresas para outras empresas, tidas como interpostas na contratação dos
empregados, salvo aquelas atividades autorizadas pela Lei 6.019/74 e Lei
7.102/83, trabalho temporário e serviços especializados de vigilância,
conservação e limpeza e outras atividades secundárias e periféricas da
tomadora, bem como, instituiu a responsabilidade subsidiária desta última em
caso de inadimplência contratual da prestadora de serviços terceirizada com
seus funcionários.

A CLT, editada pelo Decreto Lei n.º 5.452 no ano
de 1943, tipificou, sem conceituar,
no art. 2º c/c art. 3º, os elementos fáticos jurídicos que caracterizam a
relação jurídica de emprego (alteridade, pessoalidade, não eventualidade,
subordinação e onerosidade na prestação de serviços de uma pessoa física), e
estabeleceu, em seu art. 9º c/c art. 444, a nulidade de qualquer ato tendente a
impedir, fraudar ou desvirtuar a aplicação de seus preceitos, bem como, a
necessidade de se observar a função social das normas de proteção ao trabalho
como critério de limitação da liberdade de estipulação das condições
contratuais de emprego.

E, dentre os elementos fáticos jurídicos da
relação de emprego, a subordinação
jurídica é que a merece atenção neste trabalho, e, historicamente, foi
conceituada pela doutrina como “estado de dependência real criado por um
direito”, ou seja, “a sujeição a diretivas constantes e analíticas sobre o modo
e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços”[2]
do empregado ao empregador, ou seja, direta, imediata e subjetiva.

A Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.475/97,
estabeleceu em seu art. 25 a permissão para as empresas concessionárias de
telecomunicação contratar com terceiros, ou seja, outras empresas prestadoras
de serviços, o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares
ao serviço, bem como, em seu art. 94, II, “a contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”, o que se conclui, a princípio, que mesmo as “atividades-fim, principais essenciais” podem ser objeto de contratação de
prestadoras de serviços.

Regra geral, os contratos de prestação de serviços
entre as empresa de telecomunicações e as empresas prestadoras de serviços de
“call center” estabelecem a contratação dos operadores de telemarketing pelas
prestadoras para atendimento de toda estrutura, clientes, produtos e serviços
das concessionária de telecomunicações. Os empregados trabalham integrados à
toda a estrutura e dinâmica empresarial e essencial das empresas de
telecomunicações, o que possibilitou, em tese, a terceirização de toda a sua estrutura
e dinâmica empresarial.

Logo, há terceirização de atividade essencial das atividades das empresas de telefonia móvel,
porquanto a manutenção dos atuais clientes e a captação de futuros, potenciais e novos clientes,
produtos e serviços é atividade essencial à existência da operadora de
telefonia móvel. Sem clientes, produtos e serviços, não existe empresa de
telecomunicação.

Portanto, o trabalho prestado pelos trabalhadores,
na condição de operadores de telemarketing das empresas de telecomunicações é
essencial à sua dinâmica e ao seu objeto social/empresarial, caracteriza o moderno elemento fático jurídico da subordinação estrutural e afasta a
visão tradicional da subordinação subjetiva, como elemento característico da
relação de emprego.

Conforme já registrado pelo Desembargador Emerson
José Alves Lage, TRT da 3ª Região, na fundamentação do acórdão do RO
00167-2007-137-03-00-0, que envolve justamente o serviço de telefonia do Estado
de Minas Gerais: 

“(…)
Não se pode conceber, pois, que uma operadora de telefone terceirize a execução
de tarefas ligadas ao funcionamento e manutenção do sistema de telefonia por
ela administrado, “atividades nucleares e definitórias da essência da
dinâmica empresarial do tomador de serviços“, segundo a definição
doutrinária já citada.

Entende-se, renovada vênia, que o fato
de a prova oral não ter revelado a sujeição direta do reclamante às diretrizes
da tomadora não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com
ela. A subordinação, in casu, se apresenta pela correspondência dos
serviços prestados à atividade fim do tomador e pela inserção da atividade
laboral na dinâmica empresarial, ou seja, revela-se a subordinação do ponto de
vista estrutural.

O que resta evidente, no presente
caso, é que os misteres desempenhados pelo reclamante não estavam enquadrados
na atividade-meio da segunda reclamada, mas sim na sua atividade-fim, não
podendo ter sido por ela terceirizados através de interposta empresa.

Ou seja, visando a baixar seus custos
e reduzir despesas com pessoal, a 2ª reclamada logrou o seu objetivo por meio
do enxugamento de seu quadro de empregados, quebrando o princípio isonômico e o
de solidariedade que graçam as relações de trabalho e que são o elemento motriz
de toda a formatação do associativismo e sindicalismo, pedra de toque do
enquadramento das categorias econômica e profissional (artigo 511 da CLT).
(…)”.

Assim, encontram-se presentes os elementos
fático-jurídicos da relação empregatícia nas terceirizações dos serviços de
“call center”, art. 2º c/c art. 3º da CLT, notadamente, a subordinação objetiva e estrutural à organização empresarial das
concessionárias de telecomunicações, ou seja, aquela decorrente da imputação
objetiva da atividade desenvolvida pelo trabalhador à dinâmica e estrutura da empresa.

Isto porque, no atual sistema capitalista
pós-moderno, com a mutação empresarial de organização do trabalho decorrente
dos métodos produtivos impostos pelo sistema toyotista/ohnismo, o conceito clássico de subordinação jurídica subjetiva, estado de sujeição do
trabalhador à pessoa do empregador, evoluiu
para a subordinação jurídica
objetiva/estrutural.

“SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA: O
Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito
de subordinação
estrutural
como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o
contrato de trabalho. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do
trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços,
pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim se a empresa o
acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso
em que se terá por configurada a relação de emprego. (TRT 3ª Reg. – 7ª T. – RO 00167-2007-137-03-00-3 – Rel. Des. Emerson
José Alves Lage – DJMG 23/09/2008, p. 38)”.

“CONTRATO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS. A CLT E A SUA
SEMÂNTICA. INTERPRETAÇÃO. CONCEITUALISMO E REALISMO. DEPENDÊNCIA E
SUBORDINAÇÃO. O QUE TÊM DE COMUM INDEFINIDAMENTE E ALÉM TEMPO. PROCESSO
PANÓPTICO DE HETERODIREÇÃO E DE CONTROLE DO TRABALHADOR NA SOCIEDADE
PÓS-MODERNA. IDENTIFICAÇÃO DO TIPO CONTRATUAL JUSTRABALHISTA. SÍMBOLO E RELAÇÃO
SIMBOLIZADA. Quanto mais se estuda e se pesquisa; quanto mais, em sua profunda
raiz social, se volve e se revolve a terra e a essência da CLT, tanto mais
fértil e atual ela se revela, em permanente mutação, fruto que foi da sabedoria
dos seus autores (Professores Rego Monteiro, Oscar Saraiva, Dorval Lacerda,
Segadas Viana e Arnaldo Sussekind), que a conceberam e a consolidaram para além
do seu tempo, com os olhos postos no futuro, imprimindo-lhe, em determinados
temas centrais, o sopro da modernidade a perder de vista, bem distante da época
em que viviam, desprendidos que foram do
conceitualismo, em prol do realismo social. Talvez e novamente com muita
sabedoria, eles tenham antevisto que, com o passar dos anos e das décadas,
persistiria a mesma dificuldade em torno de uma legislação social, destinada à
proteção dos trabalhadores, em geral, humildes e iletrados, sem a necessária
força política para embates legislativos em face do poder e da força econômica
das empresas que, por disposição da lei, caput do art. 2o., constituem as
empregadoras, isto é, as pessoas físicas ou jurídicas que integram o prestador
de serviços em benefício da consecução de seus objetivos de produzir bens e
serviços para o mercado, cada vez mais globalizado e competitivo do que nunca.
Bom exemplo da modernidade legislativa de 1942/43, vindo das mãos de eminentes
juristas, que, contrariando o pessimismo de Drummond, segundo o qual “os
lírios não brotam das leis” (poema, Nosso Tempo), transformaram a
realidade das relações trabalhistas em lírios, encontra-se no art. 3o. da CLT,
que enverga os pressupostos da relação de emprego, aos quais devem se somar os
requisitos de validade do respectivo contrato, obtidos pela via subsidiária do
art. 104 do Código Civil capacidade, objeto lícito e forma, esta exigível
apenas quando expressamente prevista em lei. No que tange à subordinação, o legislador, sem
conceituá-la, a denominou, com sucesso
perene, de dependência, também sem qualificá-la, o que permite a sua constante
adaptação e transformação à realidade pelos intérpretes. A discussão em
torno da natureza da dependência perde-se no tempo, vem do século passado e
várias foram as suas acepções científicas, tendo em vista a influência
histórico-doutrinária e jurisprudencial de cada país França, Alemanha, Itália e
Espanha, principalmente. No Brasil, o legislador não qualificou a dependência
não disse se ela seria técnica, econômica ou social. Fez bem. Aqui, a discussão
não se revelou muito acirrada, porque, com o fluir do tempo, a dependência foi
relacionada, isto é, foi identificada com a subordinação, que passou a ser
jurídica: nasce e é inerente ao conceito
de empresa e se instrumentaliza com o contrato, nas próprias veias da relação
jurídica, pelas quais flui o comando integrativo e estrutural do trabalho
alheio, heterodirigido nos limites da lei. Ocorre que esta acomodação
científica relativamente tranquila se deveu essencialmente ao sistema fordista
da produção, hegemônico durante cerca de cinquenta anos. Com a passagem da
sociedade industrial para a sociedade informacional, baseada na internet de
banda larga, no sistema hight tech de produção e de consumo em massa, sem
precedentes na história humana, alteraram-se os paradigmas, agora próprios da
pós-modernidade, em que as pessoas, a produção, os bens e serviços são muito
diferentes se comparados com as décadas passadas. As empresas enxugaram custos e trabalhadores, reduziram os seus espaços
físicos, terceirizaram e externalizaram grande parte e fases da produção.
Assim, um novo modelo surgiu: no passado, a luz artificial mudou os ponteiros
dos relógios das fábricas, impondo ao trabalhador novos usos e costumes; no presente, a internet eliminou o relógio
de corda ou digital, assim como o relógio biológico, impondo intensos
ritmos de trabalho, de forma atemporal, embora os prestadores de serviços,
aparentemente, sejam mais livres, sejam aparentemente autônomos. Fernanda Nigri
Faria, baseada em Foucault, sustenta que “na
era contemporânea o sistema panóptico foi adaptado e continua sendo plenamente
utilizado para controlar os atos mínimos, com as mesmas finalidades de
disciplina, individualização, manutenção da ordem, maior produtividade,
eliminação de tempos inúteis e constante sensação de vigilância, apenas com
nova estrutura, com novos métodos”. Por conseguinte, a subordinação
continua sendo a sujeição, a dependência, de alguém que se encontra frente a
outrem, só que por outros métodos, não tão intensos e visíveis, porque não mais
tanto sobre a pessoa, porém sobre o resultado do trabalho. Estar sob
dependência ou estar sob subordinação, é dizer que o prestador de serviços se
encontra sob as ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou
maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer na
sociedade info-info (Chiarelli), a subordinação passou para a esfera objetiva,
objetivada e derramada sobre a atividade econômica da empresa, alterando-se o
eixo de imputação jurídica: do trabalhador para a empresa. Subordinação
objetiva (Romita), estrutural (Godinho), ou integrativa (Lorena Porto), diluída
e fluida no lugar da subordinação corpo a corpo ou boca a ouvido. Nessa
perspectiva prospectiva, a dependência-subordinação aproxima-se muito da não
eventualidade e da sujeição econômica, por duas razões básicas: a)
inserção/integração objetiva do trabalhador no eixo, na estrutura, na dinâmica
da atividade econômica; b) dependência econômica, que, embora não seja uma
característica uniforme, alcança, cada vez mais, maior número de trabalhadores,
pelo que pode ser, pelo menos, um forte sintoma do tipo jurídico. Em casos
limites, quando as fronteiras são zigue-zagueantes (Catharino), a subordinação
vem deixando mais e mais de configurar-se pela ação. Restos de um modelo que se
despedaçou, cujos gomos e fragmentos se repartem e se modificam, mas que são
encontrados no determinismo atual do art. 3o.. da CLT, considerando-se a
aglutinação produtiva das diversas células da atividade econômica. Nesse
contexto sócio-econômico, tempos de busca, de inclusão e de justiça social, uma
nova faceta da subordinação se descortina: sub(sob)ord(ordem)inação(sem ação),
tendo em vista não mais os comandos e as fórmulas clássicas, porém a integração
objetiva do trabalhador na estrutura, no eixo, na dinâmica da atividade empresarial.
(TRT 3ª Reg. – 4ª T. – RO
00393-2007-016-03-00-5 – Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault – DJMG
31/05/2008, p. 11)”.

“VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A relação empregatícia forma-se
quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos
artigos 2o. e 3o. da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com
pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. A subordinação, elemento cardeal da
relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a
clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a
pessoa física que os presta; a objetiva,
pela correspondência dos serviços deste perseguidos pelo tomador (harmonização
do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do
trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços,
incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida
qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem
jurídica trabalhista (art. 3o., caput, CLT). (TRT 3ª Reg. – 1ª T. – RO 00326-2007-076-03-00-4 – Rel. Des. Maurício
Godinho Delgado – DJMG 31/08/2007, p. 05)”.

“SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.
SUBORDINAÇÃO
ORDINÁRIA. O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o
conceito de subordinação
estrutural como
caracterizador do elemento previsto no art. 3o. da CLT. A subordinação estrutural é aquela que se
manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços,
pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o
acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento.
Vínculo que se reconhece. (TRT 3ª Reg. –
3ª T. – RO 01352-2006-060-03-00-3 – Red.ª Juíza Conv. Adriana Goulart de Sena –
DJMG 25/08/2007, p. 11)”.

E, a evolução
do conceito de subordinação na atual sociedade capitalista pós-moderna implica,
para o Direito do Trabalho, o controle
civilizatório de um patamar mínimo de proteção social dos trabalhadores
frente à globalização e terceirização empresarial, financeira e mercadológica,
e, por via de consequência, da própria essência de sua legislação de proteção
do Estado do Bem Estar Social, art. 1º, IV c/c art. 7º c/c art. 170 da CR/88 frente
às mutações dos sistemas produtivos impostos pela terceirização.

“As principais funções do Direito do Trabalho, afirmadas na experiência
capitalista dos países desenvolvidos, consistem, em síntese, na melhoria das condições de pactuação da
força de trabalho na vida econômica-social, no caráter modernizante e
progressista, do ponto de vista econômico e social, deste ramo jurídico, ao
lado de seu papel civilizatório e democrático no contexto do capitalismo (…)”[3].

Portanto, a Lei Geral de Telecomunicações
consagra, em seu art. 94, II, termos gerais e imprecisos para estabelecer os
serviços terceirizados, bem como, encontra-se contrária a todo o conjuntos de
princípios, normas de ordem pública e a finalidade social de proteção do
Direito do Trabalho, razão pela qual, não pode sobrepor-se à esta ciência
jurídica

Por estes fundamentos, nos termos do art. 2º c/c
art. 9º c/c art. 444 da CLT e Súmula 331, I do TST, há nulidade do contrato de
trabalho entre os empregados e as prestadoras de serviços de telemarketing e sim vínculo de emprego com as
concessionárias de telecomunicações, e, por via de consequência, o
enquadramento sindical com a categoria profissional e econômica da atividade
empresarial de telecomunicações, art. 8º, II da CR/88 c/c art. 511, § 1º c/c
art. 516 c/c art. 570 c/c art. 571 da CLT, com a aplicação dos instrumentos
normativos, CCT ou ACT, que regem as categorias profissional e econômica pelo
seu respectivo período de vigência, uma vez que vigora no ordenamento jurídico
trabalhista o princípio da aderência limitada ao tempo de vigência dos
respectivos instrumentos normativos, art. 613, II c/c art. 868 da CLT c/c
Súmula 277 do TST[4].

 

Bibliografia:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTr: São Paulo. 2005.

DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego: entre o paradigma da destruição e os
caminhos da reconstrução. LTr: São Paulo. 2005.

Notas: