O neoconstitucionalismo latino-americano: uma análise antijuspositivista de aproximação do direito

Resumo: A Constituição, sem sombra de dúvidas, é o elemento central e principal da ordem jurídica dos países ocidentais. As constituições promulgadas após a 2ª Guerra Mundial são recheadas de contextos axiológicos com o objetivo de assegurar e efetivar direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo surge como novo paradigma do Estado Democrático de Direito. Na América Latina, em razão de ter havido, no início da década de 1980, diversos movimentos sociais, surge um movimento denominado “novo constitucionalismo latino-americano”, que propõe a criação de um novo Estado, o Estado plurinacional, em que conceitos como legitimidade, participação popular e pluralismo evoluem em um novo significado para possibilitar a inclusão de todas as classes sociais no Estado.

Abstract: The Constitution, without a doubt, is the central and principal legal systems of Western countries. The constitutions promulgated after the 2nd World War are filled with axiological contexts in order to ensure and accomplish fundamental rights such as human dignity. The neoconstitutionalism new paradigm emerges as a democratic state. In Latin America, by virtue of having been in the early 1980s, various social movements, there is a movement called "new constitutionalism in Latin America", which proposes the creation of a new state, the multinational state, in which concepts such as legitimacy, participation and pluralism evolve into a new meaning to enable the inclusion of all social classes in the State.

Palavras-chave: Constituição. Estado Democrático. Neoconstitucionalismo. Novo constitucionalismo. Estado Plurinacional.

Sumário: 1 Introdução – 2 O Surgimento do Constitucionalismo Moderno – 3 O Neoconstitucionalismo – 4 O Novo Constitucionalismo Latino-Americano – 5 Conclusão – 6 Referências

1- INTRODUÇÃO

O Parágrafo único do artigo 4º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 menciona que “a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

Nos dias atuais, os ordenamentos jurídicos ocidentais, depositam, em grande parte, na Constituição todo seu valor, sendo esta, pois, o verdadeiro coração do presente sistema.

O Novo constitucionalismo surge, por volta do século XVIII, sendo afirmado por diversas revoluções (francesa, inglesa e norte-americana). Magalhães (2010, p. 84) afirma que essa “crise marcada por revoluções levará a uma mudança paradigmática da qual é exemplo o chamado Estado plurinacional, fruto do movimento denominado “novo constitucionalismo” latino-americano ou andino”.

Mister se faz mencionar que o presente movimento vem, cada vez mais, injetando profundas alterações não só no Brasil, como também em países vizinhos, principalmente no Equador, Bolívia e Colômbia.

O arranjo constitucional que vem sendo implementado nos presentes países traz impactantes alterações nas formas de organização do poder Estatal, na participação popular na tomada de decisões, na vigência dos direitos sociais e nos demais direitos, com o fito de se delinear um novo papel da sociedade frente ao Estado e na maior integração das camadas da sociedade.

Para que compreendamos as relevantes alterações e as propostas do novo constitucionalismo, torna-se imprescindível tecermos algumas considerações sobre o neoconstitucionalismo, com o objetivo de identificar as diferenças entre tais movimentos, bem como as principais propostas trazidas pelo novo constitucionalismo latino-americano.

2- O SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O constitucionalismo moderno surge em meados do século XVIII e é afirmado com as revoluções burguesas: a Revolução Inglesa, de 1688; a Revolução Americana, de 1776; e a Revolução Francesa, de 1789. Magalhães (2010, p. 88) afirma que “pode-se falar em embrião do constitucionalismo na Magna Carta, de 1215”.

Ressalte-se ainda que, Canotilho (2009, p. 66) leciona que “o constitucionalismo moderno opõe-se à ideia de constitucionalismo antigo, este compreendido como todo o sistema de organização político-jurídico que antecedeu o constitucionalismo moderno”.

Ressalte-se que, no século XVIII, a Constituição menciona dois elementos fundamentais para a ordem jurídica: a limitação do poder estatal e a previsão de direitos.

Magalhães (2010, p. 96) ressalta que

“Destaque-se que o constitucionalismo não nasceu democrático: surge liberal, como forma de limitar o poder do Estado e garantir a segurança da burguesia, que, tendo adquirido poder político com a queda do absolutismo, necessita de estabilidade para o exercício de suas atividades”.

Oliveira (2002, p. 52) acerca da égide do Estado liberal, ressalta que

“a Constituição tinha como mandamentos essenciais valorização da liberdade individual; garantia e proteção da propriedade privada; declaração de direitos individuais para todas as classes (para as classes menos favorecidas tais direitos eram concedidos apenas formalmente); e previsão da separação de poderes. A respeito desse último mandamento, ao Poder Legislativo cabia elaborar as leis, havendo, por esse motivo, uma sobreposição desse poder em relação aos demais nesse período; ao Executivo, aplicar o Direito, respeitando a segurança e a liberdade; e ao Judiciário, aplicar impor a lei por meio da subsunção”.

O direito, nesse momento, é visto como uma ordem autônoma de regras de maneira a se garantir estabilidade e segurança. Ao passo que o todo poderoso Estado não intervém nem no mercado nem na vida particular dos cidadãos.

Magalhães (2010, p. 97) ensina que

“o constitucionalismo liberal era incompatível, num primeiro momento, com a ideia de democracia ,ou seja,tomada de decisões a partir da vontade da maioria da população. O constitucionalismo vitorioso das revoluções burguesas garantia a liberdade individual dos homens ricos e brancos. Não houve, num primeiro momento, qualquer pleito para que o voto fosse universal e garantisse a manifestação da vontade de toda a população”.

Com o advento do século XIX, a classe operária se organiza, por meio de reivindicações, em busca da efetivação de direitos para toda a população.

Tais reivindicações sociais, realizadas pelos sindicatos e partidos políticos prematuros, iniciam o constitucionalismo social.

O constitucionalismo social tem como marco inicial as Constituições do México, de 1917 e da Alemanha, de 1919, a Constituição de Weimar.

Com o advento do Estado Social, os Governos passam a intervir formalmente na economia e nas relações privadas dos indivíduos.

Após a 1ª Guerra Mundial, a sociedade se viu dividida em sociedade civil e Estado. Ao invés de uma sociedade organizada por um Estado não intervencionista, surge uma sociedade marcada pelo conflito das diversas camadas sociais, cada uma buscando o atendimento de seus interesses. O Estado passa então, a intervir na economia, garantindo uma artificial de livre concorrência que ocasiona sérias desigualdades.

Neste contexto, o direito passa a ser encarado como sistema de regras e princípios otimizáveis e encerra objetivos a serem realizáveis. (OLIVEIRA, 2002, p. 49)

As mudanças na referida época atinge também o próprio sistema da separação de poderes, visto que o Poder Legislativo, além do papel de elaborador de leis, assumia a função de fiscalizar o Estado. Por outro aspecto, o Executivo se viu com poderes e instrumentos para intervir no mercado e o Judiciário passou a exercer a função jurisdicional.

Mesmo com todas essas propostas, o Estado social não conseguiu efetivar os inúmeros direitos previstos e realizar a democratização econômica e social.

Após a 2ª Guerra Mundial, os países europeus, passaram a introduzir em suas constituições valores como a dignidade da pessoa humana e normas de direitos fundamentais. Nesse sentido, Barcellos (2007, p. 4) aduz que

“As Constituições contemporâneas, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, introduziram de forma explícita em seus textos elementos normativos diretamente vinculados a valores – associados, em particular, à dignidade humana e aos direitos fundamentais – ou a opções políticas, gerais (como a redução das desigualdades sociais) e específicas (como a prestação, pelo Estado, de serviços de educação). A introdução desses elementos pode ser compreendida no contexto de uma reação mais ampla a regimes políticos que, ao longo do Século XX, substituíram os ideais iluministas de liberdade e igualdade pela barbárie pura e simples, como ocorreu com o nazismo e o fascismo. Mesmo onde não se chegou tão longe, regimes autoritários, opressão política e violação reiterada dos direitos fundamentais foram as marcas de muitos regimes políticos ao longo do século passado”.

Nesse contexto, a Constituição consegue se aproximar ao ideal democrático, fazendo surgir uma nova forma de organização jurídico-política, inexistente até então, “o Estado Democrático de Direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático”. (BARROSO, 2007, p. 75)

Essa nova concepção de constitucionalismo é denominada por muitos doutrinadores como “neoconstitucionalismo”, que, em linhas gerais, pode ser definido como um movimento jurídico-político-filosófico que modifica a concepção e interpretação do Direito e de sua inter-relação com os demais sistemas sociais.

3- O NEOCONSTITUCIONALISMO

A expressão neoconstitucionalismo foi usada pela primeira vez pela autora italiana Suzanna Pozzolo, em 1993, durante uma conferência em Buenos Aires. Na oportunidade, POZZOLO (2006) usou o termo para “denominar um certo modo antijuspositivista de se aproximar o direito” .

Streck (2009, p. 8), ressalta que o neoconstitucionalismo é

“uma técnica ou engenharia do poder que procura dar resposta a movimentos históricos de natureza diversa daqueles que originaram o constitucionalismo liberal, por assim dizer (ou primeiro constitucionalismo). Por isso o neoconstitucionalismo é paradigmático; por isso ele é ruptural; não há sentido em tratá-lo como continuidade, uma vez que seu “motivo de luta” é outro”.

Propõe-se, pois, em apontar o neoconstitucionalismo como um movimento que promove uma ruptura do paradigma do Estado “liberal-individualista e formal-burguês”.

Barroso (2007, p. 2) afirma que

“o neoconstitucionalismo deve ser compreendido por meio da identificação do marco histórico, teórico e filosófico. O autor identifica como marco histórico os movimentos constitucionais da Europa pós 2ª Guerra Mundial. O autor aponta como marcos significativos as constituições alemã (1949) e italiana (1947) e a criação dos tribunais constitucionais nesses países – nos anos de 1951 e 1956, respectivamente. Aponta ainda a importância dos processos de redemocratização da Espanha e Portugal para a construção e fortalecimento do neoconstitucionalismo”.

Como marco teórico, devemos nos ater com a existência de três características fundamentais para a caracterização do neoconstitucionalismo: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. BARROSO (2007, p. 5)

Notemos, pois, temos as mais variadas conceituações do termo “Neoconstitucionalismo”.

Ávila (2009, p. 2), a despeito de afirmar a existência de diversos significados para a o termo neoconstitucionalismo, apontando como correta a utilização do termo “neoconstitucionalismo(s)”, ressalta que

“as características principais desse movimento podem ser apontadas na existência de: número maior de princípios nos textos legais; uso preferencial do método de ponderação, no lugar da simples subsunção; justiça particular (individual, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto); fortalecimento do Poder Judiciário; e aplicação da Constituição em todas as situações, em detrimento da lei”.

Como já mencionado, o neoconstitucionalismo é um movimento jurídico-político filosófico que modifica a concepção e interpretação do Direito, ao introduzir conteúdos axiológicos e ao atribuir força normativa à Constituição, reposicionando-a como principal elemento na ordem jurídica.

O neoconstitucionalismo é, portanto, uma ruptura com o constitucionalismo liberal de previsão meramente formal de direitos. É tentativa de garantia material de direitos fundamentais para todos.

Após a identificação dos elementos e características do neoconstitucionalismo, passaremos à análise do novo constitucionalismo latino-americano, identificando seus principais aspectos.

4- O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

O novo modelo constitucional é fruto de reivindicações sociais históricas.

Esse movimento neoconstitucional culminou na promulgação das constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009) – tem sido chamado por alguns estudiosos de “novo constitucionalismo latino-americano”.

 Destaca-se a dificuldade de explicar as razões pelas quais esse movimento tenha ocorrido na América Latina, principalmente pelo fato de que as experiências constituintes realizadas por esse movimento são poucas, ainda que significativas. Contudo, tal fato não impede a análise das principais características do novo constitucionalismo. DALMAU (2008, p. 18)

Cumpre destacar, pois, que no novo constitucionalismo, o poder constituinte originário volta a ser exercido como nos primórdios, com a efetiva manifestação da vontade popular, compreendido em toda a sua pluralidade de composição – e não como exercido nas últimas transições políticas na América Latina, em que a participação popular era relegada a uma fraca e imprecisa representação.

Dalmau (2008, p. 17) afirma que “o novo constitucionalismo latino-americano é uma evolução do “antigo” constitucionalismo latino-americano e que surgiu para atender à necessidade de alteração jurídico-política vivida pela América Latina atualmente”.

 Dalmau ( 2008. p. 23) lembra ainda que

“La evolución constitucional responde al problema de la  necesidad. Los grandes cambios constitucionales se relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado de percepción que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general, en América Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de procesos sociales de reivindicación y protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza esa necesidad que se ha traducido en lo que podría conocerse como una nueva independencia, doscientos años después de la política. Independencia que esta vez no alcanza sólo a las élites de cada país, sino que sus sujetos son, principalmente, los pueblos”.

O novo constitucionalismo latino-americano promove uma ressignificação de conceitos como legitimidade e participação popular – direitos fundamentais da população –, de modo a incorporar as reivindicações das parcelas historicamente excluídas do processo decisório, notadamente a população indígena. A título exemplificativo veja-se o artigo 8º da Constituição Boliviana de 2009, em que se consagra como princípio ético-moral o “Sumak kamaña” ou o “Sumak kawsay” – “viver bem” em quéchua, língua nativa dos índios.

Vejamos o artigo na íntegra:

“Art. 8º El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma kamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”. (BOLÍVIA, 2009)

O novo constitucionalismo levou à implantação do Estado plurinacional na Bolívia e Equador. (MAGALHÃES, 2008, p. 87),.

Santos (2007, p. 59) vai além, ensinando que “o conceito de plurinacionalidade, do qual derivam a interculturalidade e pós-colonialidade, está presente em vários países, como Canadá, Suíça e Bélgica”. Destaca-se, pois, a existência de dois conceitos de nação: o primeiro, liberal, em que há identificação entre nação e Estado, unificando-se os conceitos – uma nação, um Estado; o segundo conceito, desenvolvido pelos índios, está ligado à autodeterminação.

O conceito de plurinacionalidade obriga a refundação do Estado moderno, pois o Estado plurinacional deve congregar diferentes conceitos de nação dentro do mesmo Estado. SANTOS (2007, p. 55)

No mesmo prisma, Alves (2012, p. 142) ressalta que

“o Estado plurinacional condensa as principais propostas do novo constitucionalismo, sendo uma resposta à ideia uniformizadora instituída pelo Estado nacional, em que o Estado e a Constituição são a representação de uma única nação, um único direito, sem diversidade de interesses, cultura e sem levar em conta a pluralidade existente na composição do povo”.

A título exemplificativo, analisemos a Constituição da Bolívia (2009), em que há tratamento do direito indígena em 80 dos 411 artigos. Ressaltemos os seguintes direitos:

•cotas para parlamentares que sejam oriundos dos povos indígenas;

•garantia de propriedade exclusiva da terra,

•recursos hídricos e florestais pelas comunidades indígenas;

•equivalência entre a justiça indígena e a justiça comum.

Todas essas alterações positivam os valores propostos pelo novo constitucionalismo: pluralidade, inclusão, participação efetiva e maior legitimidade da Constituição e da ordem jurídica.

É oportuna a lição do professor Magalhães (2008, p. 208), o qual afirma que

“a grande revolução do Estado Plurinacional é o fato que este Estado constitucional, democrático participativo e dialógico pode finalmente romper com as bases teóricas e sociais do Estado nacional constitucional e democrático representativo (pouco democrático e nada representativo dos grupos não uniformizados), uniformizador de valores e logo radicalmente excludente”.

O Estado plurinacional reconhece, pois, a democracia participativa como base da democracia representativa e garante a existência de formas de constituição da família e da economia segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (étnicos e culturais) existentes.

5- CONCLUSÃO

Inicialmente, em sua faceta liberal, o constitucionalismo tinha como objetivo central e único, a proteção do cidadão e garantia dos direitos essenciais.

Ocorre que, houve uma mudança de paradigma: o ideal democrático teve de associar-se ao constitucionalismo.

Ocorre que, mesmo com a existência de normas que previssem direitos sociais e limitação do poder estatal, nada impediu que os mesmos fossem violados.   

De tal modo, fora proposta a introdução de fundamentos valorativos no texto constitucional. Nascia então o neoconstitucionalismo, com o objetivo de impregnar a ordem jurídica de conteúdos axiológicos, princípios e ideais de justiça.

Surge o novo constitucionalismo latino-americano como um movimento social, jurídico-político voltado à ressignificação do exercício do poder constituinte, da legitimidade, da participação popular e do próprio conceito de Estado. O Estado do novo constitucionalismo latino-americano é o Estado plurinacional, que reconhece a pluralidade social e jurídica, respeitando e assegurando os direitos de todas as camadas sociais.

Não se afirma aqui, que o neoconstitucionalismo acabou ou foi superado. O que aqui se desenvolve é que em alguns países latino-americanos, onde se originou o novo constitucionalismo, é a criação/reconhecimento pela ordem jurídica de direitos existentes no seio social, de formas mais efetivas de participação popular e da construção de um Estado que reconheça a pluralidade e peculiaridade de seu povo.

O novo constitucionalismo latino-americano propõe uma nova independência e a criação de um Estado participativo e efetivamente democrático, como mecanismo de se ver garantido o Parágrafo único do artigo 4º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.