O novo artigo 84 do Código de Processo Penal e o art. 97 da Constituição Federal

Sumário: 1. Introdução: o controle de constitucionalidade;
2. O novo artigo 84 do Código de Processo Penal; 3. O controle de
constitucionalidade em face do artigo 84 do Código de Processo Penal; 4.
Conclusão.

1.
Introdução: o controle de constitucionalidade

A origem da técnica de revisão
judicial no exercício do controle de constitucionalidade não é de data recente.

 Conforme ensina Pinto Ferreira: “Já o jurista inglês Coke admitia em 1628,
que tanto os atos do Parlamento como os do rei deveriam estar de acordo com a Common Law. De outro lado, durante cerca
de um século, de 1680 a
1775, o Conselho Privado do rei da Inglaterra anulou atos das colônias que eram
contrários às respectivas cartas das ditas colônias. Depois da independência
norte-americana, vários tribunais dos States
também declararam a inconstitucionalidade das leis diante das Constituições
Estaduais”.[1]

Entretanto, arremata do mesmo
jurista, “a doutrina da revisão judicial surge com Marshall, o grande
presidente da Suprema Corte norte-americana, no caso Marbury v. Madison, em 1803”.

Decorre da supremacia da
Constituição a necessidade de se estabelecer mecanismos de controle de
constitucionalidade, visando não permitir a existência ou eficácia de normas
que colidam com o texto e com princípios da Constituição Federal.

Tal idéia destaca a necessidade de
se visualizar um escalonamento normativo, do qual decorrem princípios como os
da verticalidade e hierarquia das normas.

A Constituição Federal de 1988
estabelece um “sistema” de controle de constitucionalidade, prevendo a
possibilidade de controle preventivo,
pelo qual se visa impedir que alguma norma inconstitucional ingresse no
ordenamento jurídico, e o controle
repressivo, pelo qual se busca retirar do ordenamento a norma editada em
desrespeito à Constituição.

É cediço que o controle preventivo deve ser exercitado pelos Poderes Legislativo e
Executivo, por intermédio das Comissões de constituição e justiça e pelo veto,
respectivamente, enquanto que o controle
repressivo cabe ao Poder Judiciário, que o exercita pela via difusa (aberta; genérica; do caso
concreto; de exceção ou defesa) ou concentrada
(via de ação direta; de lei em tese).

Controlar a constitucionalidade,
conforme Alexandre de Moraes,
“significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato
normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.[2]

2.
O novo artigo 84 do Código de Processo Penal

Conforme ensina J.J. Gomes Canotilho, a constituição é
a lex superior, “quer porque ela é
fonte da produção normativa (norma
normarum) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente
superior (superlegalidade material)
que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os actos estaduais”.[3]

Não obstante o acima afirmado, tem
se tornado cada vez mais freqüente a edição de normas inconstitucionais no
Brasil; ora como evidente (sub)produto da voracidade legislativa, ora como
manifestação inequívoca do autoritarismo e dos desmandos políticos a que
vivemos submetidos; dos conchavos trançados ao arrepio da lei, de princípios
éticos e de Justiça, e do desejo da sociedade brasileira.

Não foi diferente com a edição da
Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, cuja tramitação acelerou-se no Congresso
Nacional durante os jogos finais da copa do mundo de futebol de 2002, visando
evitar maior discussão e pressão social sobre os termos do então Projeto
6.295/02, de autoria do Governo Federal e que só interessava aos políticos que
estão sendo processados ou que ainda o serão, pela prática de crimes e de atos de improbidade
administrativa, nas esferas penal e civil, respectivamente.

Convertido o Projeto em Lei, que
recebeu o n.º 10.628/02, deu-se a partir de então nova redação ao artigo 84 do
Código de Processo Penal, que passou a contar com dois parágrafos.

Diz o § 1º: “A competência especial
por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente,
prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a
cessação do exercício da função pública”.

Conforme o § 2º: “A ação de
improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de
1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro
em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o.”

Tais disposições são absolutamente
inconstitucionais, conforme já salientamos em outro artigo[4],
e a comunidade jurídica vem estabelecendo aguda discussão sobre a competência
para a declaração de inconstitucionalidade dos referidos §§ acrescentados ao
artigo 84 do Código de Processo Penal com a famigerada Lei 10.628/02, isso em
decorrência do disposto no art. 97 da Constituição Federal.

3.
O controle de constitucionalidade em face do artigo 84 do Código de Processo
Penal

Ultrapassado o antecedente lógico
que não tem sede de discussão neste momento, e admitida, portanto, a
inconstitucionalidade de um ou de ambos os parágrafos do novo artigo 84 do
Código de Processo Penal, resta saber a quem compete a declaração de
inconstitucionalidade, e tal constitui exatamente o objetivo do presente
estudo.

Conforme dispõe o artigo 97 da
Constituição Federal: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Diante de tais norteadoras, tem se
sustentado que não cabe ao juízo monocrático a decisão de reconhecimento de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais precitados, nos processos
instaurados antes da edição da Lei e ainda em andamento na Primeira Instância,
tendo em vista que o novo regramento estabelece normas atinentes à competência
originária.

Não nos parece correta, todavia, tal
conclusão, e com ela evidentemente não concordamos, data vênia dos respeitáveis fundamentos que se tem apresentado.

Com efeito, a regra insculpida no
artigo 97 da Carta Política não obsta o exercício do controle difuso de
constitucionalidade, sabidamente exercitável diante do caso concreto, incidenter tantum e com efeitos inter pars. Dirigida que é aos
“Tribunais”, fixa na exata medida de seu texto o que se convencionou denominar
na doutrina como cláusula de reserva de
plenário[5],
sem afetar a esfera competencial do juízo monocrático, mesmo em se tratando de
matéria referente à competência originária.

Trata-se, é bem verdade, de matéria
de extrema relevância, sendo justificável a polêmica criada na atualidade. É
preciso concluir, todavia, que referida cláusula
não impede, não veda a possibilidade do juízo monocrático exercer o controle difuso
e declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
mesmo na hipótese em testilha, pois se é exato que não há colidência entre
normas constitucionais, a interpretação que por aqui se ajusta é no sentido de
que, julgando recurso em que se discuta a inconstitucionalidade, o tribunal
deverá, então, observar o disposto no art. 97 da Constituição Federal.

Caberá ao juízo monocrático,
entretanto, pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade aventada, no momento
oportuno e na forma adequada, primando pelo controle difuso, sem supressão de
instância.

Do mesmo entendimento parece
comungar Manoel Gonçalves Ferreira Filho
ao afirmar, em comento ao artigo 97, que: “se todo juiz pode reconhecer a
inconstitucionalidade, os tribunais só o podem fazer pela maioria absoluta de
seus membros”.[6]

4.
Conclusão

A Lei 10.628, de 24 de dezembro de
2002, foi um péssimo presente de Natal para a sociedade brasileira, entretanto,
encheu de brilho os olhos daqueles que, em flagrante violação aos princípios da
moralidade e impessoalidade, patrocinaram sua edição.

Contrária a Constituição Federal,
não deve alcançar eficácia social, cumprindo seja reconhecida a
inconstitucionalidade de seus dispositivos, e nada impede, ao contrário, tudo
recomenda, que os juízos monocráticos, no exercício do controle difuso de
constitucionalidade assim reconheçam.

A regra do artigo 97 da Constituição
Federal restringe-se os Tribunais[7],
e em nada afeta o controle difuso exercitável diante do caso concreto pelos
juízos de instância menor.

Notas: