O novo aviso prévio

1. INTRODUÇÃO

Tradicionalmente, foi lecionado nas instituições nacionais, pelos professores mais atentos, o fato de que o prazo do aviso prévio era de, no mínimo, 30 dias, não necessariamente de 30 dias.

Os discentes mais recalcitrantes, contudo, resistiam a este ensinamento, asseverando que, na prática, o aviso prévio era de 30 dias, pois ainda não havia sido e, provavelmente, jamais seria regulado o dispositivo constitucional que previa este prazo como mínimo, e não único.

Tais críticas, enfim, vieram a dar lugar, no ano passado, à tão aguardada regulação do tema, pois a Lei 12.506/11 por fim previu os diferentes prazos do aviso prévio, na forma prevista pelo artigo 7º, XXI da Constituição Federal de 1988.

2. DOS DIFERENTES PRAZOS DO AVISO PRÉVIO

Prevê a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, que o empregado que labore até um ano faz jus ao aviso prévio fixo de 30 dias.

Quando trabalhar por período superior a um ano, tem direito o empregado a 3 dias adicionais de aviso prévio por cada ano complementar, até um limite de 60 dias adicionais, totalizando um aviso prévio máximo de 90 dias.

Dito de outro modo, para fazer jus ao aviso prévio máximo, de 90 dias, o empregado deve trabalhar, além do primeiro ano, mais 20 anos, totalizando 21 anos para ter direito ao prazo máximo de aviso prévio. Além deste período, de 21 anos, o aviso prévio continua sendo de 90 dias.

Exemplificando, se trabalhar 5 anos, o empregado tem direito a 30 dias, referentes ao primeiro ano laborado, acrescidos do proporcional aos 4 anos adicionais, perfazendo 12 dias adicionais (4 anos multiplicados por 3 dias) que, acrescidos aos 30 fixos, totalizam um aviso prévio de 42 dias.

No caso de trabalho por 10 anos para o mesmo empregador, o empregado faz jus aos 30 dias fixos (do primeiro ano) complementados pelo proporcional aos 9 anos, ou seja, 27 dias a mais (9 anos multiplicados por 3 dias), totalizando 57 dias de aviso prévio.

Já com 15 anos de trabalho, aos 30 dias fixos (do primeiro ano) são somados 42 dias, referentes aos 14 anos adicionais ao primeiro (multiplicados por 3 dias), totalizando um aviso prévio de 72 dias.

Consideramos esta regra, enfim regulamentada, como bastante justa, eis que o empregado mais antigo passa a ter direito a um prazo maior de aviso prévio, sobretudo se recordarmos o fato de que o aviso prévio serve, precipuamente, à busca de um novo emprego pelo empregado dispensado, dever tanto mais complexo quanto maior o tempo de serviços prestados pelo empregado a um mesmo empregador.

Ocorre que, esta nova regulamentação, apesar de necessária, deixou algumas lacunas que suscitam novos e acalorados debates sobre o tema.

3. DAS LACUNAS DA LEI

Malgrado o evidente avanço representado pela promulgação da Lei 12.506/11, deixou ela algumas lacunas, em razão da sua exacerbada concisão – trata-se de meros dois artigos, dos quais somente um prevendo a nova metodologia de contagem do aviso prévio.

Um dos pontos essenciais deixados sem previsão legal foi o da contagem do prazo para os períodos inferiores a um ano.

Na hipótese de o empregado ter laborado 7 anos e 3 meses, por exemplo, faria ele jus ao aviso prévio dos 7 anos, dos 8 anos ou de um período intermediário?

Nada previu a mencionada lei a respeito, razão pela qual já surgiram diversas teses opostas sobre o tema, parte da doutrina sustentando que deveria ser aplicada, por analogia, a regra das férias e do 13° salário, a saber: o período igual ou superior a 15 dias correspondendo a um mês, e, por extensão, o período igual ou superior a 6 meses equivalendo a um ano; outros, mais restritivos, defendendo que, na ausência de previsão expressa, o período excedente deveria ser desconsiderado.

Visando sanar estas dúvidas, decorrentes da lacunosidade da nova lei, o Ministério do Trabalho e Emprego veio a editar norma interna, a Circular 10/11, de 27 de outubro de 2011, que, apesar de se tratar de mera circular, vem servindo como parâmetro para se solucionar os pontos mais controvertidos da nova regulação do aviso prévio, senão vejamos.

Com relação à aplicação da nova lei, a mencionada circular do MTE afasta a sua aplicação ao empregador (itens 3 e 4 da circular), reservando-a, portanto, somente ao empregado. Isto significa que o aviso prévio, em caso de pedido de demissão do empregado, continua sendo de 30 dias, o período adicional a este somente se aplicando em benefício do empregado, nos casos de dispensa sem justa causa.

Ainda no tocante à sua aplicação, a circular 10/11 do MTE (itens 10 e 11) estipulou que a nova lei do aviso prévio somente se aplica aos casos de dispensa ocorridos após a sua promulgação, ocorrida em 11 de outubro de 2011, não regendo dispensas anteriores, nem mesmo de avisos prévios já iniciados mas ainda não terminados quando da promulgação da lei, em aplicação do princípio do tempus regit actum.

Outro ponto relevante mencionado na citada circular (nos seus itens 5 a 8) diz respeito à projeção do aviso prévio, que, com os novos prazos da Lei 12.506/11, passa a integrar o contrato de trabalho para todos os fins, pela sua integralidade, ou seja, o aviso prévio a ser projetado para todos os fins – como 13° salário, férias ou FGTS – é o integral, incluindo o prazo adicional eventualmente devido ao empregado.

Impende salientar, outrossim, que a circular do MTE (nos seus itens 12 e 13) dispõe sobre a redução do labor no período do aviso prévio – 7 dias ou 2 horas diárias, na forma do artigo 488 da CLT -, prevendo a manutenção destas duas opções pelo empregado, sem alteração – dito de outro modo, o fato de o aviso prévio ser superior a 30 dias em nada altera o período de redução do trabalho durante o aviso prévio, que continua sendo de 7 dias ou de 2 horas diárias.

Cumpre ressaltar, por derradeiro, um dos pontos mais controvertidos da nova lei do aviso prévio: teria ela aplicação proporcional? Segundo a circular 10/11 do MTE (itens 5, 6 e 9), não há direito a período adicional proporcional, somente se computando 3 dias completos a cada ano completo posterior ao primeiro ano laborado.

Nesse sentido, se o empregado trabalhar 1 ano e 8 meses, não terá direito a nenhum período adicional, mas somente aos 30 dias normais de aviso prévio, pois ainda não terá completado 2 anos no emprego.

No mesmo sentido, retomando o exemplo supra citado, se o empregado trabalhar 7 anos e 3 meses, terá direito somente ao período adicional referente a 7 anos, ou seja, 30 dias pelo primeiro ano e 18 dias pelos 6 anos completos seguintes, totalizando um aviso prévio de 48 dias, desconsiderando-se, portanto, os 3 últimos meses laborados.

Note-se, todavia, que este último ponto abordado, sobre a proporcionalidade dos períodos inferiores a um ano, é o que suscita maior cizânia doutrinária e jurisprudencial, defendendo parte considerável e respeitável da doutrina que os períodos inferiores a um ano devem ser considerados para cômputo do período adicional de aviso prévio, posição compartilhada por este autor. Trata-se, destarte, da lacuna mais relevante a ser suprida por futura regulamentação complementar do tema.

4. CONCLUSÃO

A aprovação da Lei 12.506/11, a nova lei do aviso prévio, provocou na doutrina e na jurisprudência satisfação, mas igualmente preocupação, por conta das diversas lacunas que veio a deixar em razão dos seus concisos dois artigos.

Malgrado estas lacunas, resta evidente a evolução do tema, pois garantidora a nova lei da tão aguardada regulamentação do aviso prévio proporcional, beneficiando o empregado que permanece longo período prestando serviços para o mesmo empregador.

Quanto aos seus detalhes e lacunas, seguramente nova regulamentação terá lugar, em breve, para suprir estas deficiências da nova lei, já servindo a mencionada circular do Ministério do Trabalho e Emprego como primeiro ponto de referência nesse sentido.

De todo modo, pode o empregado contar, desde o último mês de outubro de 2011, com mais uma lei que vem consolidar o mais relevante dos princípios fundamentais da nossa República: o da dignidade da pessoa humana. Avanço indiscutível, portanto.

Informações Sobre o Autor

Xerxes Gusmão

Mestre e Doutor pela Université de Paris 1 – Panthéon-Sorbonne, Juiz Federal do Trabalho da 8ª Região