O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor à luz do novo Código de Processo Civil

Resumo: O presente trabalho busca analisar os principais aspectos sobre a teoria geral da prova no Código de Defesa do Consumidor e sua aplicação à luz das novas regras trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, sobretudo acerca do instituto da inversão do ônus da prova no campo do Direito do Consumidor, bem como, seu uso nas relações jurídicas, considerando as inovações no campo processual, principalmente em relação a distribuição dinâmica do ônus da prova adotada pelo CPC/2015, de maneira a se ter uma visão panorâmica do tema. Nesse sentido realizou-se uma análise minuciosa acerca dos pressupostos necessários para a inversão do ônus da prova, tanto de um, como do outro diploma legal, ressaltando os entendimentos da doutrina sobre o tema. Em um segundo momento buscou analisar as principais diferenças entre os requisitos necessários previstos no diploma consumerista e as novas regras de distribuição da prova do CPC/2015, bem como, o papel exercido pelo magistrado nessa distribuição dinâmica do ônus da prova. O estudo desta temática evidenciou ainda o momento adequado para que ocorra a sua inversão segundo as novas regras processuais.[1]

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Código de Processo Civil. Inversão do ônus da prova. Verossimilhança. Hipossuficiência. Facilitação.

Abstract: This study aims to analyze the main aspects of the general theory of proof in the Consumer Protection Code and its application in the light of the new rules introduced by the new Civil Procedure Code, especially about the institute of reverse burden of proof in the law field Consumer, as well as their use in legal relationships, considering the procedural innovations in the field, especially in relation to dynamic distribution of the burden of proof adopted by the CPC / 2015 in order to have a panoramic view of the subject. In this sense we carried out a detailed analysis about the conditions necessary for the reversal of the burden of proof, both of one as the other statute, emphasizing the doctrine of understanding on the subject. In a second phase aimed to analyze the main differences between the requirements laid down in consumerist diploma and the new rules of distribution of the CPC test / 2015 as well as the role played by the magistrate in this dynamic distribution of the burden of proof. The study of this issue also showed the right time for the occurrence of a reversal under the new procedural rules.

eywords: Consumer Protection Code. Code of Civil Procedure. Reversal of the burden of proof. Likelihood. Hipossuficiência. Facilitation.

Sumário: Introdução. 1. Da evolução da sociedade de consumo. 2. O ônus da prova. 3. As inovações legislativas acerca do destinatário da prova. 4. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. 5. Teoria geral da prova. 5.1. Regras probatórias estáticas. 5.2. Regras probatórias. Dinâmicas. 5.3. Prova diabólica. 5.4. Da modificação convencional do ônus da prova. 6. Principais diferenças entre a inversão do ônus do CDC e do CPC. 6.1. Requisitos para inversão do ônus da prova no CPC. 6.2. Requisitos para inversão do ônus da prova no CDC. 6.3. Inversão ope judicis. 6.4. Inversão ope legis. 7. Objeto da prova no Código de Defesa do Consumidor. 8. Momento da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Conclusão.

Introdução

O instituto da inversão do ônus da prova no direito do consumidor prevista no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, tem fundamento no artigo 5º da Constituição Federal, que trata da isonomia, igualdade substancial que tem que existir entre as partes, no pleno acesso a justiça e na facilitação de defesa do consumidor. Este dispositivo equilibra o principio dispositivo e a possibilidade de cada parte produzir suas provas.

 Em nosso trabalho investigamos as principais diferenças entre a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor e a distribuição dinâmica do ônus da prova trazida pelo Novo Código de Processo Civil e, sobretudo realizamos uma análise sobre qual o melhor momento para aplicar o dispositivo da inversão do ônus da prova feita a luz dos princípios constitucionais, bem como, sob a óptica dos princípios informadores do subsistema consumerista, sobretudo, considerando as novas regras trazidas pelo processo civil.

1 Da evolução da sociedade de consumo

A Revolução Industrial, que possibilitou a produção em grande escala, deu margem ao surgimento da sociedade de consumo de massa. E nos últimos 40 anos, a inovação tecnológica implicou em um aumento de produção permitindo que cada vez mais pessoas tenham acesso aos bens de consumo colocados a disposição no mercado, bem como, na oferta de produtos cada vez mais complexos que aqueles antes utilizados por nossos antepassados.

Este aumento da complexidade fez com que o consumidor na maioria das vezes não conhecesse todas as características do bem que adquiria para sua utilização diária. Colocando-se cada vez mais numa situação de vulnerabilidade em detrimento ao fornecedor do produto ou serviço.

A fim de alterar essa situação começaram surgir os movimentos de defesa do consumidor, com início nos EUA, onde atualmente existem cerca de mil programas de defesa do consumidor.

 No Brasil, a primeira iniciativa ocorreu em são Paulo onde foi criado em 1976 o PROCON (Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor vinculado a secretaria de economia e planejamento do estado).

Contudo, somente em 1988, com a Constituição Federal, os direitos do consumidor receberam a maior proteção, tornando-se cláusula pétrea prevista no inciso XXXII de seu artigo 5º, prevendo-se que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, bem como, no artigo 170, V onde o direito do consumidor é previsto como princípio base para a atividade econômica.

Mas foi em 11 de setembro de 1990, quando o congresso nacional aprovou a lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), que o direito do consumidor ganhou uma nova perspectiva, onde a relação de consumo passou a ser orientada por novos princípios fundamentais.

2 O ônus da prova

O ônus da prova é a consequência de afirmar, quem afirma tem que provar, então o ônus da prova é estabelecido como um encargo para parte, não é uma obrigação, não é um dever, é um encargo em que a parte tem de produzir prova da sua posição para que o juiz forme sua convicção, pois caso não produza essas provas, sofrera consequências desfavoráveis, consequência processuais, então ônus é o encargo que a parte tem, se ela não quiser desincumbir deste encargo ela que vai arcar com as consequências da sua inércia.

Desta forma não confundamos ônus, com obrigação, ônus é encargo da parte, que pode ser visto de duas maneiras: primeiro como regra direcionada as partes de forma a estabelecer como elas devem se comportar no processo em relação a produção da prova em relação a suas alegações, tratada como regra de procedimento. Segundo, como regra dirigida ao magistrado permitindo que ele, no julgamento verifique, non liquet, dizendo que as provas são aptas ou inaptas ao veredito final, neste caso é tida como regra de julgamento. Eis as palavras de Cássio Scarpinella Bueno a respeito:

 “As disposições grais tratam também do ônus da prova, que merece ser compreendido de forma dupla: primeiro, como regra dirigida às partes no sentido de estabelecer a elas como devem se comportar no processo acera da produção da prova a respeito de suas alegações. Segundo, como regra dirigida ao magistrado, no sentido de permitir a ele, no julgamento a ser proferido verificar em que medida as partes desincumbiram-se adequadamente de seu ônus quando ainda não tenha se convencido acerca das alegações de fato relevantes para a pratica daquele ato, em caráter verdadeiramente subsidiário, portanto, para vedar o non liquet. Nessa segunda acepção, o ônus da prova deve ser tratado como regra de julgamento, na primeira, com regra de procedimento. (SCARPINELLA, 2016, p350).”

3 As inovações legislativas acerca do destinatário da prova

Cumpre destacar as alterações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, onde o juiz não é mais o único destinatário da prova, já que a prova também é destinada as partes, Nesse sentido o art. 381 do CPC/2015, dispõe sobre a produção antecipada da prova, como um direito autônomo da parte.

“Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

 – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.”

Significa que a parte que tiver interesse em produzir prova poderá produzir para seu interesse e para as providencias que entender necessárias.

Deste modo, o art. 381 prevê a produção antecipada nos seguintes casos: quando há risco de perecimento da prova, e é preciso mantê-la viva, ou seja, ainda que o CPC/2015 tenha abolido todos os procedimentos cautelares específicos, dentre os quais os direcionados a produção e conservação de provas, manteve em seu primeiro inciso o periculum in mora, típico das cautelares probatórias, Entretanto, a grande inovação legislativa foi permitir que a parte possa pedir a produção antecipada em outra duas situação, quando for de interesse dela para viabilizar uma autocomposição, ou uma outra forma de solução de conflito, bem como, para conhecer o seu próprio direito para evitar ou não ajuizamento de uma ação.

Nesse sentido, o art. 381 assegura o direito de a produção da prova ser antecipada nas condições indicadas em seus três incisos, dos quais somente o inciso I traz à mente a tradicional (e insubsistente) “cautelar de produção de provas”, isto é, quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo. È o caso, por exemplo, de serem feitas obras de recuperação da estrutura de um prédio que está para desabar, mas ser imprescindível a realização de perícia técnica para apurar as causas daquela falha estrutural ou da testemunha enferma que precisa ser ouvida o quanto antes porque essencial para esclarecer as circunstâncias de fato em que determinado acidente ocorreu.

Chama a atenção a expressa previsão do inciso II do art. 381, novidade para o direito processual civil brasileiro, que admite a medida com o ânimo de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito, iniciativa que vai ao encontro do art 3º, §3º.

“Também é digno de destaque o inciso III do mesmo dispositivo, que autoriza a produção da prova antecipada mesmo quando não há perigo na sua colheita e conservação, mas, bem diferentemente, porque o prévio conhecimento dos fatos pode justifica ou evitar o ingresso no Poder Judiciário. (ESCARPINELLA, 2016, p.353).”

4 O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor presenteou o consumidor com ferramentas necessárias para que ele pudesse alcançar a totalidade de seus direitos. Segundo Tania Lis Tizzoni Nogueira: “O Código de Defesa do Consumidor veio atender aos reclamos da sociedade e restabelecer o princípio da boa-fé e da igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores” (1994, p.48 apud BELLINI, 2006, p. 61).”

Dentro das ferramentas necessárias para efetivação do direito do consumidor, vieram normas de direito processual, as quais propiciaram ao consumidor o acesso à justiça. E dentre elas, o art. 6º, VIII, inovou, trazendo a possibilidade do magistrado inverter o ônus da prova.

E a prova, no desenvolvimento do processo civil, tem por finalidade convencer ao juiz quanto a existência ou inexistência dos fatos sobre que versa a lide, ou seja, vigora como ponto chave para a formação do convencimento do magistrado no seu anseio de prolatar uma decisão justa, e a chamada inversão do ônus da prova reconhece a vulnerabilidade do consumidor e o considera como polo fragilizado das relações de consumo, visto que se subordina ao fornecedor por critérios diversificados, como, por exemplo, o econômico, o científico e o tecnológico.

Assim, a regra prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, significa uma verdadeira facilitação do acesso ao poder judiciário para o consumidor, aumentando consideravelmente suas chances, que antes se achava não rara vezes impotente a exercer sua cidadania com maior plenitude.

5 Teoria geral da prova.

5.1 Regras probatórias estáticas.

O artigo 373 do CPC/2015 em seus dois incisos repetiu as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, quanto a atribuição do ônus da prova:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Este é o ônus estático que a lei estabelece, são regras, destinadas e direcionadas na verdade as partes e utilizados pelo juiz para julgar o processo, são regras de julgamento. Significa o seguinte, se o autor tinha que comprovar o fato constitutivo de seu direito e não comprovou, e se o réu tinha que provar o fato impeditivo, extintivo e modificativo do direito do autor e não provou, o juiz vai dizer que as provas, são inaptas, e vai julgar em desfavor daquele que não se desincumbiu deste ônus.

Estas regras são consideradas estáticas, pois não podem ser alteradas pelo juiz, que deverá proferir a sentença obedecendo a forma estabelecida em lei. Eis a opinião de Daniel Amorim Assumpção Neves sobre o tema: “O sistema de distribuição do ônus da prova entre autor e réu é regulado no CPC/1973 pelo art. 333. Trata-se de uma distribuição estática, abstratamente criada pelo legislador, sem qualquer liberdade ao juiz em sua aplicação. (NEVES, 2015, p.248).”

5.2 Regras probatórias dinâmicas

O código de 1973 recebeu muitas criticas sobre as regras estáticas previstas no artigo 333, I e II, a doutrina dizia que estas regras eram insuficientes e ultrapassadas, que geravam iniquidade, desigualdade entre as partes, e que não serviam para resolver todas as situações na busca da verdade real.

Entretanto, o CPC/2015 inovou quanto ao sistema de distribuição do ônus da prova, onde o legislador complementou e reflexibilizou as regras estáticas, permitindo que o juiz flexibilize e dinamize o ônus da prova para dizer quem tem mais facilidade de provar o fato.

Essas regras foram baseadas na doutrina argentina, sobretudo através da obra dos ilustres processualistas Jorge Peyrano e Augusto Morello, que desenvolveram a teoria das cargas probatórias dinâmicas, a luz desta teoria, decidiu-se que não se concebe distribuir o ônus da prova de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente ou atribuí-la a quem por impossibilidade natural, não o conseguiria. Nesse sentido:

“Apesar das diferentes denominações. Jorge Peyrano ressalta que todas guardam um ideário comum. Utilizamo-nos, no presente estudo, da denominação “Teoria das Cargas Probatórias Dinâmica” pois foi a denominação que ganhou maior notoriedade no Brasil. Outro dado curioso é que o vocábulo “carga”, utilizado pela doutrina argentina, é o tempo espanhol correspondente à palavra portuguesa “ônus”, portanto, a tradução mais correta seria “Teoria do Ônus Probatório Dinâmico”. Por questões práticas, manteremos a tradução difundida no meio acadêmico brasileiro.

Nesse ponto, vale ressaltar que essa forma de distribuir o encargo probatório não é necessariamente nova, nem tampouco argentina. Jeremy Bentham, jurista e filósofo inglês, afirmava, já em 1823, que o ônus da prova deveria ser imposto à parte que pudesse cumpri-lo com menos inconvenientes. Entretanto, não se pode perder de vista que Benthan foi, ao lado de Jonha Stuart Mill, um dos responsáveis pela sistematização e divulgação do Utilitarismo, corrente filosófica cujo principio geral poderia ser sistematizado como “uma ação moralmente correta é a que produz maior prazer e/ou menor sofrimento para maioria”. Portanto, quando Bentham afirmava que a prova deveria recair sobre a parte que estivesse em melhores condições de produzi-la, levava em conta apenas aspectos econômicos, egoísticos e particulares, como menor perda de tempo, menores incômodos e menores despesas, para que a instrução probatória fosse realizada de maneira a maximizar a sua utilidade e minimizar seus inconvenientes. Dessa forma, pode-se afirmar, sem maiores questionamentos filosóficos, que a distribuição dinâmica do ônus da prova, se não foi uma criação exclusivamente argentina, com certeza ganhou seus atuais contornos e fundamentos através do trabalho dos processualistas hermanos, que revigoraram seu ideário em harmonia com os novos paradigmas do processo civil. (DALL’AGNOL JUNIOR, 2001, p. 98).”

Convém destacar, que o caput do artigo 373 do CPC/2015 ainda assegura a regra clássica de atribuição do ônus da prova: ao autor cabe ônus da prova do fato constitutivo de seu direito; ao réu o ônus da prova da existência de ato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Contudo o seu parágrafo § 1.º estabelece regras dinâmicas onde caberá ao juiz dizer em cada caso concreto como é distribuído o ônus da prova, e estas foram definidas como regras de instrução, pois, dependem do comportamento do juiz em uma decisão judicial fundamentada.

“§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

Assim, o parágrafo primeiro do referido dispositivo legal, dinamiza o ônus da prova, isto significa que este ônus não é mais estático, o legislador complementou as regras, criando a conduta dinâmica do juiz que vai movimentar o ônus da prova,

Desta forma o legislador consagrou a ideia de que a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar deste encargo, deverá ter esse ônus para si, embora não tenha obrigação. Tudo isso, por força da cooperação, da lealdade processual e da busca da verdade real no processo.

Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo em decisão fundamentada.

“O Novo Código de Processo Civil adota essa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova. Apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o § 1.º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa. (NEVES, 2015, p.249).”

5.3 Da prova diabólica

Importante destacar a vedação a inversão do ônus da prova contida no § 2.º do artigo 373 do CPC/2015. “§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

Desta forma, fica proibida a inversão nos casos que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, o que é conhecida como prova diabólica, pois o objetivo da lei não é tornar umas das partes vitoriosa por onerar a parte contrária com encargo do qual ela não terá como se desincumbir, e sim, facilitar a produção de prova.

“O § 1º deixa claro que deve haver decisão judicial previa que determine a modificação e que crie condições para que a parte efetivamente se desincumba do ônus respectivo, com as condicionantes do §2º, que veda o que usualmente é conhecido como “prova diabólica” isto é, aquela impossível ou excessivamente difícil para uma das partes (a prova negativa de fato inespecífico, como, por exemplo, nunca ter estado em um determinado lugar). (SCARPINELLA, 2016, p. 350).”

5.4 Da modificação convencional do ônus da prova

Por último, vale lembrar o parágrafo terceiro do artigo 373 do CPC/2015 que dispõe sobre a modificação convencional do ônus da prova, proibida nos caso de direito indisponível da parte ou quando tornar-se excessivamente difícil a sua produção. Sendo que o parágrafo quarto estabelece ainda que a convenção poderá ocorrer antes ou durante o processo e que deverá atender o dispositivo do artigo 190 do mesmo diploma legal:

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.”

6 Principais diferenças entre a inversão do ônus do CDC e do CPC

6.1 Requisitos para inversão do ônus da prova no CPC

Assim, como se vê o CPC/2015 tratou expressamente do assunto para permitir ao juiz a distribuição dinâmica do ônus da prova, observados os requisitos previstos em seu art. 373.

“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput o á maior facilidade de obtenção da prova de fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada”. (MEDINA, 2016, p.660).

Neste mesmo sentido, importante citar as palavras de Cássio Escarpinella Bueno:

“De acordo com o §1º do art. 373, nos casos previstos em lei (como se dá, por exemplo no inciso VIII do art. 6º do Código do Consumidor, em que o que há é, propriamente, uma inversão do ônus da prova) ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou a excessiva dificuldade de produzir prova nos moldes do caput, ou, ainda, considerando a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, pode o magistrado atribuir ônus da prova de modo diverso. Para tanto, deverá fazê-lo em decisão fundamentada. (SCARPINELLA, 2016, p. 350).”

6.2 Requisitos para inversão do ônus da prova no CDC

Já, o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor determina que:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – […]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Percebe-se então, que os pressupostos para a inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor, são distintos daqueles previstos no art. 373 do CPC/2015. Segundo Medina (2016, p. 661): “Os requisitos em cada um dos diplomas não se cumulam, nem se sobrepõem. São hipóteses diferentes a autorizar a atribuição (ou inversão ou transferência) do ônus da prova”.

6.3 Inversão ope judicis

Ope judicis é uma expressão latina, que quer dizer que é feita por operação do magistrado e por determinação judicial, ela precisa da participação do juiz, que deve apreciar os requisitos e deferir a inversão do ônus da prova, é portanto uma manifestação dinâmica do juiz a respeito da inversão do ônus da prova, o juiz tem uma participação ativa para dizer se é caso ou não de inversão por razão do preenchimento dos requisitos.

Passe-se agora a análise das situações e requisitos exigidos para aplicação da inversão do ônus da prova ope judicis.

O primeiro requisito é a verossimilhança, que abrange uma interpretação no sentido daquilo que parece intuitivamente verdadeiro, isto é, portador de algum indício de aparente veracidade sobre uma circunstância com destaque jurídico, não havendo a obrigatoriedade de prová-la necessariamente: “É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que, naquele momento da leitura, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. Não se trata de demonstração probatória” (CALDEIRA, 2001, p.167 apud BELLINI, 2006, p.176).

A verossimilhança nada mais é do que a aparência de realidade, isto é, a aferição dos reais acontecimentos pelo sentir do magistrado, fazendo surgir em sua mente uma objetividade que provoque a alteração na distribuição do ônus.

Já a hipossuficiência, para fins da possibilidade da inversão do ônus da prova, não se confunde com ausência de suficiência financeira de ter acesso á justiça. Na ideia irradiada pelo Código de Defesa do Consumidor a hipossuficiência está relacionada, precisamente, com o exercício da atividade probatória, devendo ser compreendida como a dificuldade, seja de ordem técnica, econômica ou de informações, se comparado com o fornecedor para se demonstrar em juízo a causa ou a extensão do dano.

Logo, havendo insuficiência técnica a impedir o amplo acesso a justiça e ao direito de defesa, no caso de demonstrar que os serviços contratados não foram prestados ou prestados insuficientemente, deverá ser deferida a inversão.

Por fim, importante destacar que o ato judicial que decreta a inversão do ônus da prova dever ser motivado, indicando a ocorrência de uma dentre essas duas situações, ou seja, a alegação do consumidor deve ser verossímil ou o consumidor deve ser hipossuficiente.

Ressalte-se que o emprego da conjunção alternativa e não da aditiva significa que o juiz não haverá de exigir à configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda.

Vale lembrar que será sempre em favor do consumidor, nunca em favor do fornecedor, ela é um direito público subjetivo do consumidor. Significa que não fica a critério do juiz dizer se a parte tem direito ou não, uma vez preenchidos os requisitos legais o juiz é obrigado e deferir a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. É direito público subjetivo do consumidor, não há critério de oportunidade e conveniência do juiz, ela é uma garantia especial em razão da vulnerabilidade do consumidor, prevista no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”;

Nesse sentido:

“Trata-se do principio básico do Código de Defesa do Consumidor, ou como afirmou o STJ: O ponto de partida do CDC é a afirmação do Principio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios” REsp. 586.316/MG). Os novos estudos europeus (Fiechter-Boulvard, La notion, p.15 e ss.) sobre a vulnerabilidade, em termos de noção, procuram distingui-la de sua fonte ou sobre base filosófica: a igualdade ou desigualdade entre sujeitos. Isto porque a igualdade é uma visão macro do homem e da sociedade, noção mais objetiva e consolidada, em que a desigualdade se aprecia sempre pela comparação de situações e pessoas: aos iguais trata-se igualmente, aos desiguais trata-se desigualmente para alcançar a justiça. Já a vulnerabilidade é filha deste principio, mas noção flexível e não consolidada a qual apresenta traços de subjetividade que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos. (MARQUES; BENJAMIN e MIRAGEN, 2010, p.197)”

Assim, por ser matéria de ordem publica, poderá ser aplicada a inversão do ônus da prova de oficio ou a requerimento da parte, sempre que verificada a verossimilhança ou a hipossuficiente do consumidor segundo as regras ordinárias de experiência.

6.3 Inversão ope legis

Bem diferente da inversão ope judicis, que decorre do comportamento do juiz. A inversão ope legis decorre da própria lei, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei já estabelece que será invertido o ônus da prova, estes casos estão previstos nos artigos 12, §3º, 14, §3º e 38 do CDC.

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. […]

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Outra possibilidade que o código já define que de quem é o encargo de produção da prova está prevista no artigo 14, parágrafo 3º do mesmo diploma legal.

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. […]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Igualmente, a inversão automática esta prevista em seu artigo 38 quando se tratar de publicidade.“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

Logo, quem patrocina a publicidade tem que provar a veracidade e correção de informação que propaga nesta publicidade.

Então essas são regras ope legis, trazidas pela lei, que já são previamente determinadas. O código já estabelece previamente que deve ser responsável por estas provas.

7. Objeto da prova no Código de Defesa do Consumidor

Cumpre ressaltar, o que se inverte na prova, são os fatos diretamente relacionados a hipossuficiência do consumidor, porque os fatos que são de fácil produção para o consumidor ele próprio é obrigado a produzir, então só inverte quando o fato tiver relação com a hipossuficiência do consumidor, seja ela técnica, financeira, de conhecimento, de informação, cientifica, de educação, participação, grau de escolaridade, posição social, poder aquisitivo, acesso a todos os dados e informações, ou seja, ele não tem como trazer elemento sobre os fatos que ele pretende provar, então a hipossuficiência gera a inversão do ônus da prova somente em relação a esses fatos, não são a todos os fatos.

 Veja por exemplo que o fornecedor deverá ficar responsável pelo fato em si, pela inexistência do vício ou pelo acidente do produto ou serviço, de outro lado, o consumidor ainda continua responsável em demonstrar o dano sofrido e sua extensão, não podendo transferir tais encargos ao fornecedor.

8 Momento da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.

Havia muitas controversas a respeito deste tema principalmente no que diz respeito ao momento apropriado para a inversão do ônus da prova, isto porque, a hipótese prevista no Código de Defesa do Consumidor é omissa quanto ao momento da inversão e, em virtude desta omissão, surgiram várias correntes doutrinarias acerca do momento processual mais adequado para que ocorra esta inversão. As três correntes que prevalecem são aquelas que indicam o recebimento da inicial, o despacho saneador e a sentença como os momentos oportunos para realização da inversão, veremos a seguir cada uma delas.

Em número minoritário, parte da doutrina acreditava que o juiz deveria inverter o ônus da prova já em seu primeiro despacho. Desta forma, estaria desde um primeiro momento agindo de maneira transparente e permitindo que cada parte tivesse conhecimento de seus encargos probatórios. Tânia Lis Nogueira, já citada anteriormente, pensava nesse sentido:

“Contudo, entendo que o autor consumidor deverá já na inicial requerer a inversão do ônus da prova, e desta forma a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão será no ato do primeiro despacho, que não se trata de mero despacho determinante da citação, mas decisão interlocutória, passível, portanto de recurso de agravo. (NOGUEIRA, 1994, p.59 apud BELLINI, 2006, p.96).”

Outros doutrinadores defendiam ser na sentença o momento oportuno para se proceder a inversão do ônus da prova, como regra de julgamento. Nesse sentido era o pensamento de Kazuo Watanabe um dos criadores do anteprojeto de lei que deu origem ao Código de Defesa do Consumidor:

“Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é momento do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liqued em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade. (WATANABE, 2007, p.813).”

Por fim resta delinear a última corrente sobre o momento da inversão, a daqueles que creem que o momento propício para a inversão do ônus da prova é no despacho saneador. Sustentam tal entendimento, nos princípios constitucionais da ampla defesa material e do contraditório. Por que as partes precisam ter ciência da aplicação da inversão, para não serem pegas de surpresa, prejudicando seu direito de defesa. Constituindo assim, uma regra de procedimento e não de julgamento.

A doutrina de Simone M. Silveira Monteiro é neste sentido:

“Tenho que a inversão do ônus da prova, nos termos do supracitado dispositivo legal, para ser eficaz no processo deve ser expressamente determinado pelo juiz, sob pena de implicar em cerceamento de defesa para a parte, a quem passa a se imputar o ônus da prova. (SIMONI, 2003, p.115 apud RHUTES, 2010, p.106).”

Ocorre que com o CPC/2015 acabou a discussão em relação ao momento para o juiz determinar a inversão do ônus da prova, o sistema novo determina que será no saneamento do processo nos termos do art. 357 do CPC/2015:

“Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: […]

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;”

Veja as palavras de Cassio Scarpinella Bueno sobre o tema:

“É importante entender que a modificação do ônus da prova referida nos dispositivos aqui analisados interfere no próprio procedimento. Tanto assim que o inciso III do art. 357, que trata do saneamento e da organização do processo, é expresso quanto à alteração ocorrer naquele instante por decisão que antecede, portanto, o início da fase instrutória e, mais especificamente, a produção daquela prova. O CPC de 2015 consagra o tema, destarte, como regra de procedimento, e não, como pensam alguns no âmbito do CPC de 1973, como regra de julgamento. É mais um caso em que o modelo de processo cooperativo é concretizado por regra do próprio CPC de 2015. (SCARPINELLA, 2016, p. 351)”.

A situação ficou mais clara quando chega a conclusão que esta prova de inversão, quando o juiz inverte, ela é dinâmica que compete ao juiz, ela e dinâmica, não pode se usar as regras do Código de Defesa do Consumidor como estática, pois depende da manifestação do juiz, então são dinâmicas, sendo o momento ideal por óbvio aquele que o juiz fala de prova no processo e determina sua produção. Nesse sentido:

“O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, sendo o ônus da prova uma regra de instrução, sua inversão deve preceder a fase probatória, sendo realizada de preferência no saneamento do processo ou, quando excepcionalmente realizada após esse momento procedimental, deverá ser reaberta a instrução para a parte que recebe o ônus da prova caso pretenda produzir provas. Esse entendimento, que sempre me pareceu mais adequado, prevaleceu no Novo Código de Processo Civil, mais precisamente no art. 373, § 1.º, que exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído. Significa que, em respeito ao contraditório, a parte terá amplo direito à produção da prova, de modo que não parece interessante que essa inversão ocorra somente no momento de prolação de sentença, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual. Parece ser mais vantajoso que no momento de saneamento do processo o juiz já sinalize a forma de aplicação da regra do ônus da prova, caso essa aplicação realmente se faça necessária no caso concreto. (NEVES, 2015, p.249).”

Vale lembrar dos casos excepcionais que comumente ocorrem nos Juizados Especiais Cíveis, que em razão do rito procedimental, não são dotados de fase saneadora.

Desta forma, quando tratar-se de procedimento do JEC, primeiro deverá sempre constar na citação a advertência expressa da possibilidade de inversão do ônus da prova, conforme preceitua o enunciado 53 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais): “Enunciado 53 – Deverá constar da citação a advertência, em termos claros, da possibilidade de inversão do ônus da prova.”

Não obstante, caberá ao magistrado quando não for o caso de julgamento antecipado da lide, criar um momento oportuno para que distribua o ônus da prova, de maneira que a outra parte não seja pega de surpresa e possa desinbumbir-se do encargo.

Conclusão

A distribuição do ônus da prova entre o autor e o réu que era regulada pelo art. 333 do CPC/1973 era tida como estática, pois o magistrado não tinha qualquer liberdade em sua aplicação, sendo considerada insuficiente para solucionar todas as situações na busca da verdade real. Neste cenário surgiu o Novo Código de Processo Civil que inovou quanto ao sistema de distribuição do ônus probatório, adotando a teoria que se iniciou na argentina, conhecida como distribuição dinâmica do ônus da prova.

Veja ainda que, o legislador conservou as regras contidas no art. 333 do CPC/1976, repetindo-as no art. 373 do CPC/2015, contudo em seu §1º complementou as regras que eram estáticas, permitindo que o juiz flexibilize e dinamize o ônus da prova para dizer quem tem mais facilidade de provar o fato diante de cada caso concreto.

Note-se que mesmo antes da legitimação legislativa, em alguns casos previstos em lei, a exemplo do inciso 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, já havia propriamente a inversão do ônus da prova.

Todavia os pressupostos para a inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, são distintos daqueles previstos no art. 373 do CPC/2015. Enquanto no CDC ocorre a inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor ou quando ele for hipossuficiente. O CPC/2015 diferentemente do CDC permite que o juiz atribua o ônus da prova de modo diverso quando uma parte apresente maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Sendo que essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabendo ao juiz fazer está analise. Veja que, no caso de omissão do magistrado, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram, isto é, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos e extintivos.

Não obstante, a nova legislação processual, proíbe a inversão do ônus da prova, sempre que ela possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

O CPC/2015 ainda permite a distribuição convencional do ônus da prova, desde que não recaia sobre direito indisponível da parte ou quando não tornar excessivamente difícil a sua produção.

Cumpre destacar, que a circunstancia mais frequente no cotidiano forense de inversão do ônus da prova era do art. 6º, VIII, do CDC, e que sempre gerou muita polêmica quanto ao momento adequando do juiz aplicar esta regra, porém o CPC/2015, colocou um fim acerca dessa discussão, consagrando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que, sendo o ônus da prova uma regra de instrução, sua inversão deve ocorrer na fase probatória, sendo realizada de preferência no saneamento do processo ou, quando realizada após esse momento, deverá reabrir a instrução para que a parte que receba o ônus da prova possa se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído, agindo o magistrado de maneira transparente e permitindo que cada parte tenha conhecimento de seus encargos probatórios para que não prejudique a defesa e o contraditório.