O pagamento (em sentido estrito) como forma extintiva e liberatória da relação obrigacional

Resumo: O presente artigo tem por objetivo demonstrar, a partir da evolução doutrinária e legislativa, que credor e devedor de uma obrigação, como relação complexa, tem que cooperar para a sua extinção, e uma das formas da extinção é o pagamento considerado em seu sentido estrito, tendo em vista a existência de outras modalidades especiais de pagamento. Com este escopo, analisa-se os procedimentos legais que envolvem o pagamento, bem como as posições doutrinárias acerca o tema.

Palavras-chave: Obrigações. Adimplemento. Pagamento. Extinção.

Abstract: This article seeks to demonstrate, from a point of view of legislative and doctrinal evolution, that creditor and debtor of an obligation, that is a complex relationship, have to cooperate to achieve the obligation's extinction, being the payment, considered in its strict sense, given the existence of other special modes of payment, a form of extinction of an obligation. With this scope, an analyze of the legal proceedings involving the payment is made, as well as of the doctrinal beliefs on the subject.

Keywords: Obligations. Due Performance. Payment. Extinction.

Sumário: Introdução. 1. Da sujeição às obrigações complexas.1.1.Notas. 1.2.Evolução histórica. 1.3. Evolução de conceitos. 2. Extinção das obrigações. 2.1. Considerações preliminares. 2.2. Extinção satisfativa e extinção não satisfativa. 2.3. Outras distinções quanto à extinção das obrigações. 2.4. Extinção das obrigações conforme o Código Civil. 3. Extinção das obrigações pelo pagamento. 3.1. Adimplemento – primeiras noções. 3.2. Princípios norteadores do pagamento. 3.3. Natureza jurídica do pagamento. 3.4. Requisitos de validade do pagamento. 3.5. Condições subjetivas do pagamento. 3.5.1. Quem deve pagar. 3.5.1.1. Pagamento por terceiro interessado. 3.5.1.2. Pagamento por terceiro não interessado. 3.5.1.3. Pagamento que importe transmissão de domínio. 3.5.2. A quem se deve pagar. 3.6. Do objeto do pagamento. 3.6.1. Pagamento em dinheiro e o princípio do nominalismo monetário. 3.7. Do lugar do pagamento. 3.8. Do tempo do pagamento. 3.9. Quitação e prova do pagamento. 3.9.1. As presunções de pagamento. 3.10. Modalidades especiais de pagamento. 3.11. O pagamento e os deveres secundários e deveres instrumentais. Conclusão.

Introdução

Num primeiro olhar pode parecer que tratar sobre extinção das obrigações pelo pagamento seja algo simples. Não o é.

Primeiro porque não se pode conceber a obrigação apenas como um liame entre credor e devedor. Muito mais que isso, a obrigação é uma relação complexa, em que deverá ocorrer a interação entre esses dois sujeitos, visando sempre o pagamento no seu efeito mais importante: o liberatório – o que faz o devedor retomar seu estado anterior de liberdade.

A obrigação vista como uma relação complexa envolve uma série de deveres anexos e laterais, de conduta, tais como lealdade, confiança, cooperação.

Nesse sentido, o pagamento não se resume apenas ao simples cumprimento da obrigação principal, pois deverá sê-lo no tempo, modo e lugar convecionados, mas há que também se observar a boa-fé e os deveres instrumentais dela decorrentes.

A passagem para a expressão relação obrigacional – ao invés de vínculo obrigacional – acarreta uma alteração na forma como essa relação será extinta, que muitas vezes não importa num simples ato extintivo, mas num complexo de atos que acarretarão o cumprimento total da obrigação.

O tema central proposto – considerações acerca da extinção da obrigação pelo pagamento em sentido estrito – tem por principal escopo analisar as minúcias do pagamento, como forma extintiva e, consequentemente, liberatória da obrigação, nesse âmbito da obrigação como uma relação complexa, como um processo, tendo como pano de fundo o ordenamento jurídico brasileiro, em especial, a Constituição da República e o Código Civil.

Nesse olhar, estudar as condições subjetivas e objetivas do pagamento: quem paga, quem recebe, o quê, quando e onde pagar, ganham novos realces, ainda mais quando se observa que o Código Civil traz dentre seus princípios fundamentais, a boa-fé, norteadora das condutas e a operatividade, que importará numa necessária atividade do credor e devedor visando o cumprimento da obrigação.

Há que se lembrar que, no direito pátrio, a mora não diz respeito apenas ao tempo no cumprimento da obrigação, não é apenas a “demora”, mas também o cumprimento em dissonância com o que foi convencionado, quanto ao modo e lugar. Daí se depreende a importância de se verificar todos os requisitos e elementos do pagamento.

Cumpre consignar que, em vista dos limites metodológicos, não serão tratadas as modalidades especiais de pagamento, tampouco as formas extintivas não satisfativas da obrigação, mas apenas o pagamento em seu sentido puro, estrito.

A aspiração é demonstrar que em conceitos habituais, utilizados ordinariamente, como é o do pagamento, questões relevantes foram e são suscitadas pela doutrina, o que reflete no cotidiano jurídico, pois pagar significa apaziguar, trazer novamente a paz de espírito para aquele que se obrigou, que busca de volta a sua liberdade.

Assim, pequenas dúvidas doutrinárias podem ser de grande dimensão quando no caso concreto, como numa situação de conflito – se o pagamento ocorreu ou não – o devedor não pode gozar dessa liberdade.

Eis então apresentado o tema a ser desenvolvido: um estudo sobre o pagamento como forma extintiva e liberatória da relação obrigacional, dentro do contexto do ordenamento jurídico pátrio.

1. Da sujeição às obrigações como relações complexas

1.1.Notas

A obrigação se opõe à ideia de perpetuidade.

À obrigação deve carrear a ideia de liberdade: o devedor consegue se libertar da relação obrigacional por meio de sua própria atividade. Satisfeito o crédito, o devedor alcança a liberdade. Esta é a ideia central que deve permear a relação obrigacional.

Mas nem sempre esse foi o conceito. Pois a obrigação trazia em si uma ideia de vínculo, de aprisionamento.

Eis portanto a necessidade de uma pequena digressão para se analisar a obrigação através da história, o que propicia a percepção da evolução da teoria obrigacional, que se inicia num estado de sujeição, em que o devedor pagava com a própria vida o inadimplemento e alcança, nos tempos atuais, o entendimento da obrigação como um processo dinâmico, como uma relação complexa.

1.2. Evolução histórica

Acerca da evolução da teoria das obrigações sintetiza Caio Mário da Silva Pereira (2004, p.8), que podem ser destacados três momentos fundamentais: (1) fase pré-romana; (2) conceito romano; (3) noção moderna. Todavia, ressalta o autor que essa tríplice divisão não é estática e delimitada por marcos históricos, mas denotam idéias e influências que permitem distinguir o direito obrigacional peculiar a tal ou qual.

A fase primitiva era caracterizada essencialmente por relações sociais coletivas, grupo a grupo, que deram origem a obrigações coletivas.

Na fase primitiva, Clóvis Bevilacqua (1896, p.31) relata que “Dada a cohesão e solidariedade dos grupos sociaes primitivos, as relações que avultam são justamente as que travam entre elles, como unidades corporativas. São, portanto, as obrigações de grupo a grupo, de corpo social a corpo social as que realmente iniciam a construcção dos direitos obrigacionais. (…) Eram os indivíduos, e nomeadamente os chefes, na sua qualidade de gestores dos negocios communs, ou os emissarios por elles designados, que entravam em transacções, obrigando solidariamente os seus co-associados. (…) Sua violação era um motivo de guerras avassaladoras”.

Assim, nesse período, nas coletividades surgiam obrigações impostas aos seus integrantes para que pudessem permanecer no grupo (LOTUFO, 2003, p.1). O Direito se caracterizava pelo poder do chefe (religioso, bélico) e sujeição do povo, estabelecendo-se uma relação de poder e sujeição.

As relações eram baseadas na hostilidade e desconfiança de grupo a grupo.

Clóvis Bevilacqua (1896, p.31) ainda ressalta que um importante avanço na evolução cultural da humanidade foi a dissolução dos grupos: “Os grupos sociaes, dilatando-se, afrouxam, pouco a pouco, os laços que prendem cada homem à sociedade à que pertence; e a liberdade individual emerge como um princípio novo, uma força impulsiva até então desconhecida. Proporcional e concomitantemente, a communhão de bens dos primeiros tempos se vae dissolvendo para dar espaço à propriedade individual”.

Mas, como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira (2003, p.9) “não existe um momento, à feição de um divisor de águas, cronologicamente considerado, em que tenha ocorrido a individualização da obrigação. Ao revés, as duas formas de obrigar coexistiram por largo tempo, e só paulatinamente ganhou prestígio a obrigação indvidual, ao mesmo tempo que perdia terreno a obrigação coletiva”.

Essas alterações ecoam nos direitos das obrigações, mas nesse período ainda são os delitos a fonte mais fecunda das obrigações, ocupando os contratos um campo diminuto[1].

Tendo como principal fonte o delito, passou-se da fase da vingança para a prestação forçada de serviços e por fim ao pagamento de certa quantia.

Renan Lotufo (2003, p.2) afirma que “a verdadeira evolução no sentido da obrigação individual, porém, tem-se com as relações para o futuro, particularmente com as prestações de serviços individuais. Mas o descumprimento da obrigação era considerado crime, por ser violação ao direito. Passou-se, em diversos povos, a admitir a garantia pessoal quanto ao cumprimento da obrigação, com o que o inadimplemento ensejava a submissão pessoal do devedor, que podia até ser adjudicado ao credor”.

Predominava a ideia da obrigação como um vínculo e o devedor poderia responder com o próprio corpo pelo cumprimento.

Essa noção guarda relação com o tema ora proposto, pois o não pagamento, o não cumprimento da obrigação poderia gerar sérias consequências à pessoa, ao corpo e à liberdade do devedor, como também relata Serpa Lopes (1989, p. 31):

“(…) E assim foi nos primeiros tempos, onde o conceito obrigacional participava da natureza de um ius in re. É o que se evidencia da própria palavra – obbligatio, obligare, representando uma ligadura, vocábulo exatamente correspondente à situação do devedor, submetido ao poder do seu credor, aprisionado por cadeias. A própria palavra nexum, um dos atos geradores da obrigação, provinha de nectere, ligar. Pelo fato de não haver pago a sua dívida, o obrigado tornava-se um cidadão ligado a outro, tal qual a situação de uma coisa em relação ao senhor. Durante um largo período embrionário a concepção abstrata da obrigação não existia senão por essa idéia de força. O que preponderava era o aspecto brutal e materializado da submissão do devedor ao credor, como se tudo se desenrolasse no domínio do direito das coisas. O devedor permanecia subjugado pela força: victi, ligati. A vingança era a sanção por meio da sujeição do devedor com o seu próprio corpo, quer isso decorresse de um ato lícito, quer de um ato ilícito e a vingança privada representava o primeiro movimento de reação contra a violação de um direito. Mais tarde, porém, houve a intervenção do poder, não só para proteger o prejudicado, como ainda para manutenção da ordem social. Mitigou-se a brutalidade de uma vingança individual substituindo-se pelo interesse uma reação que se fazia sangrenta”.

Todavia, como bem parece, o ser humano nunca se conteve com a brutalidade e diversos fatos que faziam com que o vínculo obrigacional levasse à prisão, à escravidão e até à morte, causaram indignação popular.

Assim, uma lei marcou um novo tempo, pois foi com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a. C., que foi abolida a execução sobre pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens, o que constituiu verdadeira revolução no direito obrigacional, conforme ensina Caio Mário da Silva Pereira, com base em Frederic Girard.

Foi dessa forma que a teoria jurídica obrigacional se firmou no direito romano: a obrigação foi considerada como um vínculo entre pessoas, embora não mais ligando a pessoa à responsabilidade e sim ao patrimônio (LOPES, 1989, p.32).

Os contratos e os delitos deram nascimento, em Roma, às obrigações individuais.

Álvaro Villaça de Azevedo (2001, p. 29) transcreve as duas clássicas definições de obrigação, no direito romano: a dos jurisconsultos de Justiniano e a de Paulo:

Os jurisconsultos de Justianiano definiram a obrigação como sendo “o vínculo jurídico por necessidade do qual nos adstringimos a solver alguma coisa, segundo os direitos de nossa cidade”. Paulo mostrou, definindo-a, que a “essência da obrigação não consiste em que se faça uma coisa corpórea ou uma servidão, mas em que se obrigue outrem a nos dar, fazer ou entregar alguma coisa”.

Surgem as teorias contratuais e a evolução da troca para a compra e venda. Da formalidade para a celebração até a regulação do adimplemento, ainda de forma mais solene, com o nexum liberatório (LOTUFO, 2003, p.3).

Portanto, nessa fase, a extinção da obrigação não ocorria com o mero cumprimento da obrigação, conforme o relato de Clóvis Bevilacqua (1896, p.55): “Não basta dizer como se perfaziam as obrigações, é preciso também dar uma notícia ligeira dos modos de solvel-as. Poucas palavras serão necessárias para esse fim. Nos contratos formaes, a obrigação solvia-se por um actus contrarius equipolente. Assim o nexum desatava-se exclusivamente pela nexi liberatio. Sem submetter-se a essa formalidade solemne, ainda que o pagamento fosse realmente effectuado, o devedor mantinha-se preso á obrigação integral. A stipulatio extinguia-se pela acceptiolatio da qual era a forma antithetica. No celebrar a estipulação, o credor formulava a pergunta e o devedor respondia; na acceptilação, ao envez disso, era o devedor quem fazia a interrogação: – acceptum habes? Ao que respondia o credor: acceptum habeo.

A obrigação oriunda da inscripção na classe das sahidas (expensa) no codex do credor, extinguia-se com uma inscripção correspondente na classe das entradas (accepta), e, mais tarde, com inscripções similares em codices extranhos.

Mesmo para os contractos consensuaes, enxergavam os juristas, por analogia, uma causa solutions no contrarius consensus (D. 17, 35; Inst. 3, 29 § 4º.).”

Tem-se, portanto, que a forma extintiva era mais vinculada à forma que ao cumprimento propriamente dito. Prevalecia o formalismo no tocante à extinção das obrigações.

Na evolução dos direitos obrigacionais, em Roma, o formalismo vai decrescendo aos poucos, fenômeno que também se observa no direito germânico (BEVILACQUA, 1898, p.57).

O Direito medieval, por sua vez, introduziu maior teor de espiritualidade, misturando a ideia de pecado à falta de execução da obrigação, que era equiparada à mentira da fé jurada. Ainda nessa época foi introduzido o respeito aos compromissos (pacta sunt servanda), conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira (2004, p.11).

Mas foi com a Revolução Francesa, com as codificações e com o desenvolvimento das sociedades, da economia, com o fim das sociedades feudais e medievais, que o contrato passa a ser a principal fonte das obrigações e as formas de extinção da obrigação também foram se flexibilizando.

Nas sociedades desenvolvidas, o direito das obrigações desempenha um papel de extrema importância, porque denota também a capacidade do homem de se relacionar, de se comprometer e de se empenhar para cumprir o avençado e voltar a gozar de seu estado de liberdade.

Todavia, é mister sublinhar que apesar do Direito das Obrigações ter concorrido para o desenvolvimento econômico, por outro lado legitimou abusos ao favorecer a prepotência das pessoas economicamente fortes, conforme narra Orlando Gomes (1967, p.4).

Nesse sentido, a visão do positivismo científico que floresceu no século XIX bem como a visão individualista e patrimonial decorrente do liberalismo econômico foram fundamentos para as codificações do final do século XIX e início do século XX.

Assistiu-se, na sequência, transformações econômicas e políticas que alteraram a consciência jurídica dos povos, suscitando novos valores, e muitas vezes opostos aos que fundamentaram os Códigos novecentistas e do primeiro quarto de século XX. O propósito do equilíbrio social conduziu a política legislativa para vigorosa limitação da autonomia privada, surgindo, em consequência, novas figuras jurídicas que excedem o modelo clássico do contrato, alteram-lhe a configuração e impõem a necessidade de rever seu próprio conceito. O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos é relativizado, atribuindo-se ao juiz o poder de revisão ou de liberar o devedor (GOMES, 1967, p.4).

Dessa forma, a teoria obrigacional pautada no individualismo exagerado cede lugar a uma visão mais solidária entre as partes, propondo uma relação (ao invés de vínculo) elíptica (ao invés de reta) que prevê antes de tudo, o respeito à dignidade da pessoa humana.

Nessa ótica, também a extinção da obrigação passa a ter uma nova conotação, pois o sistema terá de ser tal que deverá deixar de lado o formalismo, o individualismo e o patrimonialismo extremados para permitir que o devedor cumpra a obrigação e retome a sua liberdade.

1.3. Evolução de conceitos

A evolução histórica rapidamente abordada no item anterior, demonstra a mudança que o conceito de obrigação sofreu ao longo dos tempos.

Importante anotar que a teoria obrigacional tem poucas diferenças entre as positivações de outras nações, isso porque, ela tem que demonstrar a sua consonância e harmonia com a sociedade. O direito civil nasce da sociedade, nasce das relações humanas, e a obrigação é fruto da relação humana e, assim sendo, se a teoria não estiver refletindo a consciência do povo, não servirá àquilo que se destina.

O progresso na teoria obrigacional reflete o próprio progresso da humanidade, da evolução dos conceitos, da mudança dos valores.

Não há como entender a extinção da obrigação pelo pagamento, na forma como pretende do presente artigo, se não se entender a obrigação como uma relação complexa.

Como visto, nos povos primitivos, a obrigação já denotava uma idéia de vínculo, de aprisionamento. Nessa época esse aprisionamento era numa relação de poder e sujeição, e na verdade o obrigado tinha um dever e não uma obrigação.

O cumprimento do dever não libera o devedor numa relação de sujeição, ele somente será liberado por um ato do detentor do poder ou por um fato (algo que independa da atividade do devedor).

Como bem explica Antunes Varela (2000, p,57): “O estado de sujeição consiste exactamente nesta situação inelutável de uma pessoa ter de suportar na sua própria esfera jurídica a modificação que tende o exercício do poder conferido a outra pessoa. O titular passivo da relação nada tem de fazer para cooperar na realização do interesse da outra parte, mas nada pode fazer também para impedir”.

Já numa relação obrigacional como a atualmente concebida, a atividade do devedor irá ser fundamental para a sua liberação.

O termo vínculo, como já exposto, denota aprisionamento, ligadura, e, portanto, servia à noção de obrigação que escraviza, que aprisiona o devedor.

Já a noção de relação, tem uma outra estrutura. Nesse sentido, ensina Pietro Perlingieri (1972, p.116): “Em toda a noção jurídica, encontra-se uma estrutura e uma função. Dá-se o mesmo com a relação jurídica. Esta, no perfil funcional, não é mais nada que um regulamento, isto é, a disciplina de opostos centros de interesses relacionados, de maneira que estes tenham uma composição ou uma harmonização (contemperamento). A relação é disciplina, regulamento dos interesses vistos na sua síntese: é a normativa que constitui a harmonização (contemporamento) das situações subjetivas. Ela apresenta-se como o ordenamento do caso concreto; não é casual, de fato, a definição de ordenamento como sistema de relações. A relação é, no seu perfil funcional, um conjunto de cláusulas, preceitos, prerrogativas, atribuições, isto é, um regulamento. O aspecto normativo conflui naquele funcional. A obrigação pecuniária caracteriza-se por ter como conteúdo a prestação de uma quantia em dinheiro; ela, no seu aspecto estrutural, é relacionamento – expresso em termos de contraposição – entre a situação creditória e aquela debitória. Esta relação, porém, é neutra, não exprime ainda o porquê da sua existência, a função prático-social à qual responde. Falta o aspecto causativo da obrigação pecuniária, o seu regramento, a disciplina que a caracteriza. Se se limitasse ao aspecto estrutural, isto é, à relação entre as situações, não seria possível individuar efetivamente a disciplina, a função daquela obrigação. Ela assume uma disciplina segundo a sua causa, a qual é expressão da sua disciplina: o aspecto funcional e aquele causativo exprimem a mesma exigência, isto é, individuar e completar uma relação entre situações subjetivas. O credor, segundo seja a causa uma ou outra, tem, ou não, determinados poderes, obrigações: poderá agir para a resolução (art. 1453 ss Cód. Civ.it), poderá defender-se excepcionando a inadimplência da outra parte (art. 1460 Cód. Civ. It).”

Assim, ao se conceituar obrigação como uma relação jurídica, ela deixa de ser um mero liame de ligação entre credor e devedor, para buscar uma síntese, uma harmonização entre centro de interesses contrapostos que devem convergir para a satisfação do credor e liberação do devedor.

Esse entendimento, enriquece a teoria das orbigações, como bem diz Antunes Varela (2000, p.28): “A riqueza da teoria geral das obrigações provém, por seu turno, da extrema variedade dos deveres de prestação, da complexidade dos deveres secundários que guarnecem os diversos deveres de prestar e da multiplicidade dos fenómenos (modificação, transmissão, garantia, extinção, etc.) que pode inserir-se no processo de formação e desenvolvimento da relação obrigacional”.

Para Larenz (1958, p. 1-45), o que distingue a relação de obrigação das outras relações jurídicas é o significado primário do dever da prestação. O que não significa que a obrigação se esgote com esse dever, visto o princípio pelo qual se exige que a prestação seja cumprida de forma fiel à palavra empenhada, de forma a não defraudar a confiança da outra parte, devendo para tanto ser empregada toda diligência no cumprimento da obrigação.

Sob esse prisma há de se privilegiar o entendimento de Clóvis do Couto e Silva (1976), fundamentado no pensamento de Larenz, da obrigação como um processo, que deve ser vista em sua totalidade orgânica que não se esgota na soma dos elementos que a compõem.

O referido autor enfatiza que obrigação como um processo visa denotar o aspecto dinâmico da obrigação, com suas diversas fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional, que entre si se ligam com interdependência e compõe-se, em sentido amplo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor, sendo que os atos praticados pelo devedor e também os praticados pelo credor, repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Tais atos tendem a uma finalidade, sendo essa que determina a concepção da obrigação como processo.

Assim, dentro dessa ordem de cooperação, credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas.

Portanto, nessa evolução conceitual da teoria das obrigações pode se perceber que da sujeição dos tempos primitivos à cooperação da teoria atual, a extinção da obrigação alterou-se na forma e conteúdo, se antes se prendia a um formalismo, a visão atual é que o cumprimento da obrigação principal nem sempre extingue toda a relação estabelecida, pois podem existir outras obrigações que contornam a principal, que deverão ser observadas para satisfação do credor.

Como já dizia Clóvis Bevilacqua, baseado em Stuart Mill, o principal fundamento da obrigação é a boa-fé e a confiança, e assim sendo, esses valores circulam tantas vezes quanto necessárias à elipse formada em torno da relação cooperacional firmada entre credor e devedor para que relação, como um todo, seja satisfeita.

2. Extinção das obrigações

2.1. Considerações preliminares

As obrigações têm um ciclo vital, nascem da lei, do contrato, do negócio jurídico unilateral (declarações unilaterais) e dos atos ilícitos, vivem e se desenvolvem por meio de suas várias modalidades (dar, fazer, não fazer); e finalmente, extinguem-se, conforme as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2004, p.235).

Importante assinalar que, no tocante à extinção da obrigação, o foco principal é que deve existir toda uma cooperação para que o devedor cumpra a obrigação, satisfaça o credor e recomponha sua liberdade.

Para Larenz (1958, p. 1-45), pelo fato que toda relação de obrigação tem por fim a satisfação dos interesses e a prestação do credor, ela pode e deve ser considerada como um processo e está, desde o princípio, encaminhada para alcançar um fim determinado e a se extinguir com a obtenção desse fim e essa pode exigir alguma modificação, por exemplo no caso de impossibilidade da prestação, compensação.

A relação de obrigação como um todo se extingue quando seu fim foi alcançado totalmente, ou seja, quando o credor tenha sido totalmente satisfeito em seu interesse na prestação.

Agostinho Alvim (1972, p.5), sintetiza numa única frase – as obrigações assumidas devem ser fielmente cumpridas – a finalidade precípua que tem a obrigação: o seu cumprimento, que irá gerar a sua extinção.

Mister anotar que a extinção da obrigação não se dá só pelo pagamento (em todas as suas modalidades), pois existem outras formas consagradas no direito pátrio que são: novação, compensação, confusão e remissão de dívidas, que tem regimes jurídicos próprios.

Todavia, em que pese que a finalidade precípua da relação obrigacional é o seu cumprimento e a sua consequente extinção, nem toda forma de extinção satisfaz o credor, pois uma relação obrigacional pode se extinguir por razões que não importem em cumprimento da obrigação pelo devedor, daí a distinção entre extinção satisfativa e não satisfativa, proposta pela doutrina e que tem grande relevância no ordenamento pátrio.

2.2. Extinção satisfativa e extinção não satisfativa

A relação obrigacional é complexa e assim sendo extingue-se quando seu fim foi alcançado como um todo, quando o credor tenha sido totalmente satisfeito em seus interesses na prestação.

Pietro Perlingieri (1972, p.3) ressalta a importância acerca da fattispecie extintiva da relação obrigatória e da decorrente distinção entre fato extintivo satisfatório e não satisfatório. O interesse maior está no fato que esta distinção permite dar uma sistematização aos fatos extintivos correspondentes à função que cada um deles realiza no âmbito do ordenamento jurídico.

Consoante o entendimento do autor italiano não é possível classificar os fatos extintivos exclusivamente com base no estudo analítico de sua estrutura jurídica, em uma visão que exclua uma valorização teológica dos interesses, das funções que justifiquem a estrutura. Tal imposição permitirá não apenas classificar os fatos extintivos em satisfatórios e não satisfatórios, mas ir mais a fundo e constatar, no âmbito dos fatos extintivos satisfatórios, que a satisfação do crédito pode ocorrer de forma variadíssima, e que conforme o modo pelo qual o credor é satisfeito, a disciplina daquele fato pode ser em parte diversa, podendo realizar interesses diversos.

Dentre a extinção satisfativa, o pagamento se sobressai, tendo em vista que é a forma natural de extinção da obrigação.

Dentre as extinções não satisfativas podem ser citadas a prescrição, a remissão, a impossibilidade superveniente.

Pontes de Miranda distingue ainda as hipóteses de adimplemento com satisfação e efeito liberatório, assim sintetizadas por Judith Martins Costa (2005, p. 119): “a) a satisfação com liberação (o que se verifica no comum dos casos);

b) a satisfação sem a liberação (no caso de substituição do credor); c) a satisfação sem adimplemento (quando decorre de fato natural, ou de ato ou de fato de terceiro, ou do próprio devedor e da eliminação do escopo ou do interesse do credor, quando não pode mais ser realizado, ou não existe)”.

Ainda, quanto à tal distinção, Antunes Varela (1999, p.8), assinala que “são, na verdade, realidades muito diferentes o ficar do devedor desonerado da obrigação (do dever de prestar) e o cumprir ele a obrigação. Se a coisa que devia ser entregue ao credor é destruída por uma causa não imputável ao devedor, este fica desonerado, nos termos do artigo 790º.1. Mas não pode dizer-se que tenha cumprido. E a diferença reflecte-se expressivamente, dentro dos contratos bilaterais, no direito à contraprestação. Se o devedor ficou desonerado não chegou a cumprir a obrigação, perderá em princípio o direito à contraprestação (art. 795º. 1), ao invés do que sucede no caso de ter cumprido, realizando a sua prestação”.

Sem dúvida, a extinção da obrigação com o adimplemento no tempo, forma e modo convencionados repercutem de forma distinta da extinção sem o cumprimento da obrigação, e não poderia ser diferente.

Para Judith Martins Costa (2005, p. 120) a delimitação do elemento satisfativo requer a delimitação do que seja “conduta devida”:

Presente a circunstância de a relação constituir regulamento de interesses derivados de situações jurídicas correlatas, a “conduta devida” é, em matéria obrigacional, o resultado socialmente apreciável chamado “prestação”, que constitui o próprio objeto (direto ou imediato) da relação.

Assim, para que se possa analisar se efetivamente a extinção é satisfativa ou não, mister se faz conhecer a relação, identificar seus elementos e seu objeto para então delimitar qual é a prestação devida, e verificar se ela foi ou não cumprida de forma a liberar o devedor e satisfazer o credor.

Importante ainda consignar que existem outras formas de distinguir a extinção das obrigações.

2.3. Outras distinções quanto à extinção das obrigações

Pietro Perlingieri (1972, p.4) propõe, ainda, outras distinções para a extinção das obrigações, são elas: (1) fatos extintivos negociais (decorrentes do contrato) e não-negociais (quando decorre da lei ou por ato jurídico em sentido estrito); (2) extinção absoluta e extinção relativa: para o autor, a obrigação não é uma relação relativa, que interessa apenas as duas esferas jurídicas patrimoniais (credor e devedor), na realidade a obrigação é um fenômeno jurídico complexo, o qual não é apenas interessante aos dois protagonistas da vicenda obrigatória, da situação creditória e da situação debitória, mas também aos outros sujeitos particularmente qualificados, titulares de uma situação jurídica relevante; (3) extinção definitiva e não-definitiva: a extinção é definitiva no momento que se cria a fattispecie extintiva, quando nasce a fattispecie que produz instantaneamente ou de forma diferida o efeito extintivo. A definitividade não é um juízo a posteriori, mas é um juízo a priori, no sentido que é um juízo que coincide com o nascimento da fattispecie extintiva. (4) extinção total e extinção parcial, que tem um maior relevo quanto às obrigações solidárias e indivisíveis.

(5) extinção ipso iure (extinção automática da relação jurídica) e extinção ope exceptions (extinção voluntária, porque depende de expressa declaração de vontade).

Ainda é possível anotar, além das distinções acima indicadas, que em relação ao credor, a obrigação se extinguirá com a atividade pessoal do devedor, nas personalíssimas, e mesmo pela atuação satisfativa do terceiro, nas demais (LOTUFO, 2003, p.187).

Tais distinções denotam que a extinção da obrigação não é um processo automático, mas sim que requer a verificação da relação estabelecida, e do ato, ou do conjunto de atos que levaram à satisfação (ou não) do credor e a liberação (ou não) do devedor.

Dessa forma, o pagamento, quando efetuado da forma exata da prestação devida, é uma forma de extinção satisfativa do credor e liberatória do devedor, e, sem dúvida é a forma mais clássica de extinção da obrigação.

2.4. Extinção das obrigações conforme o Código Civil

A Constituição Federal consagra em seu artigo 3º., I, que dentre os objetivos da República Federativa do Brasil está a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Iluminado com esses valores, o Código Civil veicula três grandes princípios: eticidade, operacionalidade, socialidade.

Com esses fundamentos, o Código carreou, com seu advento, alterações no Livro das Obrigações, buscando privilegiar o enfoque à liberdade do devedor com a integral satisfação do credor.

Nessa esteira, a extinção das obrigações, no direito positivado pátrio, tem por figura central o adimplemento. Tanto que a alteração legislativa subscreveu o respectivo título como “do adimplemento e extinção das obrigações”, que substituiu o intitulado “dos efeitos das obrigações” do Código de 1916.

Portanto, há que verificar como o sistema jurídico trata o adimplemento, como forma de extinção satisfativa e liberatória da relação obrigacional.

3. Extinção das obrigações pelo pagamento.

3.1. Adimplemento – primeiras noções

Adimplemento e pagamento são termos equivalentes e significam, de acordo com Judith Martins Costa (2005, p. 115): “a realização, pelo devedor, da prestação concretamente devida, satisfatoriamente, ambas as partes tendo observado os deveres derivados da boa-fé que se fizerem instrumentalmente necessários para o atendimento do escopo da relação, em acordo ao seu fim e às suas circunstâncias”.

Clóvis Bevilacqua ao comentar o Código de 1916 (1958, p.66) giza que o pagamento é “a execução voluntária da obrigação. Solutio est praestatio ejus quod est in obligatione. A palavra pagamento, na linguagem comum, aplica-se, mas particularmente, à prestação em dinheiro; mas, na linguagem técnica do direito, tem maior amplitude, é a execução voluntária da obrigação. Vem a palavra do latim pacare, porque era o modo de apaziguar o credor”.

Pode se distinguir ainda, adimplemento em sentido estrito e em sentido amplo.

Em sentido estrito, o termo adimplemento designa o cumprimento da prestação devida, de modo voluntário, exato, no tempo, lugar e forma convencionados, fundamentado na boa-fé e com a satisfação do credor. Em sentido amplo, indica qualquer forma de satisfação do credor.

O Código Civil dá o nome de pagamento à realização voluntária da prestação debitória, tanto quando procede do devedor como quando provém do terceiro, interessado (ou não) na extinção do vínculo obrigacional. (GONÇALVES, 2004, p.236)

Tepedino, Barboza e Moraes (2004, 591) expõem que “o pagamento pode ser assim considerado como o fim normal da obrigação, sua vocação natural, qualquer que seja a res debita. Apesar disso, o pagamento é apenas um dos modos de extinção da obrigação, que também pode ocorrer: i) pela execução forçada, seja em forma específica, seja pela conversão da prestação devida em perdas e danos; ii) pela impossibilidade da prestação; iii) pelos demais modos de extinção regulados no Código, como a novação, a compensação, a confusão e a remissão (arts. 360-388)”.

Importante assinalar também que na concepção da obrigação como uma relação jurídica complexa, nem sempre somente o pagamento extinguirá todo o rol de obrigações advindas da relação estabelecida entre as partes, devendo ser entendido apenas como o cumprimento do dever principal que pode ou não extinguir a obrigação.

3.2. Princípios norteadores do pagamento

Carlos Roberto Gonçalves (2004, p.236) afirma que são aplicáveis ao cumprimento da obrigação dois princípios: o da boa-fé e o da pontualidade.

Judith Martins Costa (2005, p.129) adiciona ainda os princípios da função social, do equilíbrio, da exatidão e da integridade.

O princípio da boa-fé, conforme a citada autora, muito embora não expresso na lei ao tratar do adimplemento, impõe os comportamentos acessórios ou instrumentais necessários ao adequado adimplemento e mensura a intensidade do dever de adimplir na realização cabal do interesse do credor, com o menor sacrifício do devedor, dando a medida do esforço que do devedor pode ser exigido, inclusive para detectar a ocorrência, ou não de enriquecimento sem causa. Assim, prevalece o entendimento que a situação do devedor não pode ser agravada.

Antunes Varela (1999, p.12), comentando o princípio da boa-fé, assinala que o devedor não pode cingir-se a uma observância puramente literal das cláusulas do contrato, se a obrigação tiver natureza contratual, interessando a colaboração leal na satisfação da necessidade a que a obrigação se encontra adstrita e por essa razão ele deve se ater, não só à letra, mas principalmente ao espírito da relação obrigacional. Quanto ao credor, adverte que não deve dificultar a atuação do devedor, realizando inclusive os atos ou removendo as dificuldades que lhe caibam.

O princípio da pontualidade[2], que abarca, em sentido amplo, os princípios da exatidão e da integridade, exige que a prestação seja cumprida no tempo aprazado, de forma integral, no lugar e modo devidos, pois somente a prestação devida desonera o obrigado, salvo as exceções da lei. No sentido amplo, tal princípio expressa que o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda a linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito (VARELA, 1999, p.15).

O princípio da função social tem especificidade no tema de adimplemento das obrigações advindas de contratos, e tem relevância, no sentido que o exercício das respectivas posições jurídicas de credor e devedor terão de ser efetuadas com observação da concreta finalidade econômico-social do negócio, tendo ainda em conta o menor gravame à posição de terceiros eventualmente afetados pela relação (COSTA, 2005, p.132).

O princípio do equilíbrio, veicula a ideia de igualdade substancial e de comutatividade como critério de justiça contratual.

O elenco principiológico demonstra que como a obrigação não pode ser entendida apenas como uma relação de crédito e débito, mas como uma obrigação jurídica complexa, como um sistema ou ainda como um processo e por isso seu cumprimento não é um ato desvinculado do sistema jurídico, mas dele integrante.

3.3. Natureza jurídica do pagamento

A natureza jurídica do pagamento é muito discutida pela doutrina.

Arnold Wald (2000, p. 86) coloca seu ponto de vista da seguinte maneira: “Entendendo a lei e os autores que se trata, na realidade, de negócio jurídico para o qual se exige a capacidade de direito e de fato, assim como a livre manifestação de vontade por parte dos interessados. O aspecto unilateral ou bilateral do pagamento depende do modo de ser executada a obrigação. Consiste-se em não fazer alguma coisa, contendo um dever de abstenção, o pagamento ou cumprimento certamente independerá de qualquer interferência do credor (v.g., dever de não construir além de certo gabarito). Se, ao contrário, o dever jurídico for de dar alguma coisa, a interveniência do credor poderá ser necessária para a aceitação da coisa prometida e a decorrente extinção da obrigação assumida”.

Para Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 179) ora o pagamento é um fato jurídico, ora é um negócio jurídico, mas, lato sensu, o pagamento será sempre um fato jurídico, que é gênero do ato e do negócio jurídico.

Orlando Gomes (1967, p. 110) assevera que não é possível qualificar uniformemente o pagamento, pois sua natureza depende da qualidade da prestação de quem o efetua. Assim pode ser um negócio jurídico e em outras modalidades ser um ato jurídico estrito senso, tratando-se, assim, de um ato de natureza variável.

Ressalta ainda o referido autor que a questão não tem apenas interesse dogmático, pois, se o pagamento se constituir negócio jurídico, há de se exigir para sua validade, a observância de todos os requisitos que o aperfeiçoam.

Serpa Lopes (1989, p. 165), por seu turno, assim concebe a natureza jurídica do pagamento: “Efetivamente impossível um tratamento unitário da classificação do pagamento como um negócio jurídico bilateral ou unilateral, por se tratar de um fato jurídico de aspecto proteiforme e variegado, pois enquanto é bilateral nas obrigações de dar, surge unilateral nas obrigações de não fazer em algumas de fazer. Por conseguinte, como um fato jurídico é que se deve considerar o pagamento”.

Judith Martins Costa (2005, p. 141) assinala que a discussão não tem limites do academicismo, antes possuindo acentuado valor prático, pois, dependendo da qualificação que se lhe dê, influirá o regime das nulidades, por incapacidade do agente, ou de mera ineficácia, servindo assim para bem qualificar as expressões “terá eficácia”, “valer”, “não vale” ou similares que constam, por exemplo, dos artigos 307, 308, 309, 310 e 312 do Código Civil.

Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 168), na mesma posição de Orlando Gomes e Serpa Lopes, supra citadas, e ora adotada, conclui que “no rigor dos princípios, não se pode dizer, de maneira categórica e formal, nem que é um negócio jurídico nem que não o é, parecendo mais correta a opinião eclética de Enneccerus, Oertmann, Lehmann, entre nós adotada por Serpa Lopes e Orlando Gomes, para os quais às vezes tem todos os característicos de um negócio jurídico quando o direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial (exemplo: a emissão de uma declaração de vontade), mas outras vezes não passa de mero fato, quando o conteúdo da obrigação não tem tal sentido, ou objetive simples abstenções ou prestações de serviços. Na verdade, nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigação”.

3.4. Requisitos de validade do pagamento

Os requisitos essenciais para a validade do pagamento são conforme Clóvis Bevilacqua (1958, p. 67) e Carlos Roberto Gonçalves (2004, p. 240):

(a) A existência de uma relação obrigacional[3], pois sem ele a solutio, como ato desprovido de causa, daria lugar à restituição.

(b) Animus solvendi, pois sem a intenção do pagamento, poderia haver ou uma doação, se presente o animus donandi ou mesmo um ato sem causa, se outra não existir.

(c) Cumprimento da prestação.

(d) A pessoa que efetua o pagamento (solvens).

(e) A pessoa que recebe o pagamento (accipiens).

Não se exige uma vontade qualificada, nem mesmo uma vontade dirigida à extinção da relação obrigacional, bastando a mera intenção.

Importante ainda assinalar que o pagamento deve ser fundamentado na boa-fé objetiva, requisito essencial e norteador das relações jurídicas.

3.5. Condições subjetivas do pagamento

Para que o pagamento seja eficaz, com efeito liberatório, não basta a coincidência entre a prestação devida e a prestação, pois quem cumpre a obrigação tem que estar legitimado para tanto.

3.5.1 Quem deve pagar

O Código Civil pátrio estabelece que qualquer interessado pode efetuar o pagamento, conforme artigo 304.

Da mesma forma no Código de 1916 (artigo 930), a matéria se resolve pela necessária existência do interesse, assim, a legitimação para adimplir não se confunde com a titularidade da relação obrigacional, conforme Massimo Bianca (1997, p.274), pois o interesse não fica restrito ao campo do devedor.

Por óbvio, o principal interessado é o devedor, que se encontra ligado ao credor pela relação obrigacional.

O pagamento pelo devedor não é apenas uma obrigação, é um direito seu. Não é do interesse do devedor que a dívida se prolongue além do estipulado (VENOSA, 2003, p.180), até porque a única forma dele retomar a sua liberdade é com o adimplemento e consequente extinção da relação obrigacional.

Além do próprio devedor, por si mesmo ou por representante, pode também pagar o terceiro interessado ou não interessado

Quando a obrigação é contraída intuitu personae, somente a este incumbe a solução. Ausente tal restrição, qualquer interessado pode cumpri-la.

3.5.1.1. Pagamento efetuado por terceiro interessado

Como lembra Judith Martins Costa (2005, p.146) a importância da distinção entre terceiros interessados e os não interessados será:

(1) porque todos os interessados podem pagar independente do consentimento do devedor ou do credor porque são responsáveis pela dívida ou porque têm direitos a fazer valer contra o devedor.

(2) porque os terceiros interessados restam sub-rogados nos direitos do credor.

O pagamento feito por terceiro interessado, ou mesmo decorrente das hipóteses de direito de adimplir, ou de resgatar, levará à sub-rogação, ou seja, o terceiro passa a ter pretensão, que era do credor, de exigir do devedor o adimplemento da dívida, conforme previsto no art. 346, I a III. Fica claro, nessas hipóteses, que só ocorreu a satisfação do credor, portanto, não houve adimplemento pelo devedor, que continua devedor. A dívida não foi extinta, e ao credor satisfeito sucede o terceiro sub-rogado (LOTUFO, 2003, p.189).

Vale ainda consignar, conforme lições do referido autor, que só o próprio devedor é que pode excluir o pagamento por terceiro interessado, porque é seu direito subjetivo cumprir sua obrigação.

3.5.1.2. Pagamento por terceiro não interessado

Os terceiros não interessados são aqueles que não têm interesse jurídico na solução da dívida, mas outra espécie de interesse, como o moral por exemplo. (GONÇALVES, 2004, p.242).

Além disso, o terceiro não interessado também se distingue de acordo com sua intenção, entre o terceiro não interessado que paga a dívida “em nome e por conta do devedor” (hipótese do parágrafo único do artigo 304) e aquele que “paga a dívida em seu próprio nome” (hipótese prevista no artigo 305).

Se o terceiro não interessado pagar em nome do devedor, se o pagamento for efetuado com intenção liberal e se o devedor o aceitou nesses termos, incidirão, quando couber e, restritivamente, as regras relativas à doação.

Nessa situação – pagamento por terceiro não interessado em nome do devedor – não há sub-rogação e o terceiro somente poderá exercer pretensão em face do devedor comprovando que este obteve vantagem patrimonial sem motivo determinante prestigiado pelo Direito, isto é, enriquecimento sem causa (LOTUFO, 2003, p.189).

Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor, é o que dispõe o artigo 305 do Diploma Civil, e cuja hipótese que tipifica tal previsão é a de gestão de negócios.[4]

Prevê ainda o parágrafo único do citado artigo, que quando o terceiro não interessado pagar antecipadamente a dívida, somente terá direito a reembolso na data do vencimento da dívida, prevalecendo o princípio que a situação do devedor não pode ser agravada, menos ainda por terceiro não interessado na relação obrigacional.

Cumpre ainda anotar que o artigo 306 carrega a seguinte regra: o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios de ilidir a ação.

Aqui, fica mais uma vez destacado o princípio que a situação do devedor não pode ser agravada, o que importa num limite intransponível.

Ademais, cumpre ressaltar que a principal atividade a ser considerada para a extinção da obrigação é a do devedor e esse pode ter interesse em não cumprir a obrigação, e nessa situação, o pagamento por terceiro seria impertinente e até mesmo danoso.

Nesse assunto, Carlos Roberto Gonçalves (2004, p.244), assim complementa: “O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implicar a satisfação de seu crédito, salvo se houver, no contrato, expressa declaração proibitiva, ou se a obrigação, por sua natureza, tiver de ser cumprida pelo devedor. (…) A oposição retira a legitimidade de terceiro não interessado para efetuar a consignação “em nome e à conta do devedor”, e dá fundamento ao credor para, se quiser, rejeitar o pagamento”.

Portanto, o que se pretende com a regra citada é que o devedor não se enriqueça sem causa se o terceiro efetuar o pagamento, mas se tinha razões fundamentadas para não pagar, não terá de arcar com o reembolso ao terceiro.

3.5.1.3. Pagamento que importe em transmissão de domínio.

A entrega do bem, móvel ou imóvel, em pagamento de dívida que importar na transmissão da propriedade de bem móvel ou imóvel, só terá efeito se realizada pelo titular do direito real. Todavia, se o pagamento for efetuado por pessoa que não ostenta essa qualidade, convalidar-se-á essa transferência se o alienante vier a adquirir, posteriormente, o domínio (GONÇALVES, 2004, p. 247), mas em caso contrário será ineficaz.

Nesse caso, previsto no artigo 307 do Código Civil, hão de estar presentes todos os requisitos do negócio jurídico, ressaltando-se ainda que não basta, quanto à capacidade, aquela genérica para a prática dos atos jurídicos, mas a específica para a transmissão do domínio.

Todavia, o parágrafo único do artigo retro indica que se se tratar de coisa fungível, já consumida, de boa-fé pelo credor, não se pode mais reclamar a coisa deste, devendo a questão ser resolvida entre o terceiro que pagou e o devedor. (VENOSA, 2003, p. 184)

3.5.2. A quem se deve pagar

Quem deve receber o pagamento é o credor ou aquele que o represente, como dispõe o Código Civil pátrio e, em linhas gerais, os Códigos dos demais países.

Nesse tema, o brocardo “quem paga mal, paga duas vezes” é por vezes repetido, daí a necessidade de se identificar corretamente o credor.

Ressalta Renan Lotufo (2003, p.199) que em função da referência ao poder de aceitar a prestação, com a consequente liberação do devedor, entende-se que tal legitimação tem por objeto uma prestação receptícia, endereçada a um destinatário determinado.

O credor é o sujeito ativo da relação obrigacional, podendo ser identificado por uma indicação constante no título ou ao portador (se o título for desse tipo), se fruto de contrato, ou de qualquer outra forma válida, se advindo de outra fonte.

Clóvis Bevilacqua (1896, p. 71) pondera que credor não é somente o primitivo, é também o herdeiro, na proporção de sua cota hereditária; o legatário; o cessionário; o sub-rogado nos direitos do credor.

O pagamento pode ser efetuado ao representante, tanto o legal, como o judicial e o voluntário, pois, nesse caso, não se trata de um terceiro, mas um alter ego do credor.

Se a obrigação for solidária ou indivisível, com fundamento nos artigos 260 e 267 do Código Civil, qualquer dos credores está autorizado a recebê-la.

Em tese, o pagamento efetuado a terceiro desqualificado não libera o devedor. Mas tal regra admite as exceções carreadas no próprio dispositivo que são: (i) se for ratificado pelo credor (ou seu representante); (ii) se o pagamento reverter em proveito do credor, como aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa; (iii) se efetuado ao credor putativo, fundamentado na boa-fé[5];

Com relação ao pagamento efetuado àquele incapaz de quitar, o artigo 310 dispõe que não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

Convém anotar na esteira de Clóvis Bevilacqua, Judith Martins Costa e Renan Lotufo, que, apesar do artigo reportar-se à validade, trata-se de hipótese de ineficácia.

Acerca de tal dispositivo Serpa Lopes (1989, p. 171) ensina que: “O princípio da nulidade do pagamento feito a um incapaz baseia-se, antes de tudo, no fato de o pagamento representar um ato de disposição econômica e não jurídica, evitando-se que o incapaz possa materialmente dispor da soma ou da coisa paga. Daí resulta que a capacidade não é um elemento integrante da perfeição do pagamento, como fenômeno jurídico, tanto que a nulidade se produz na proporção do não proveito do incapaz. O regime da nulidade do pagamento, por conseguinte, se estrutura por normas especiais”.

Um ponto discutido na doutrina é a aplicabilidade da distinção entre incapacidade absoluta e relativa para gerar a ineficácia do pagamento.

Serpa Lopes (acompanhado por Carvalho de Mendonça e João Luís Alves) entende que o referido dispositivo se aplica a todos os casos de incapacidade, de outro turno, Clóvis Bevilacqua, Carlos Roberto Gonçalves, inclinam para a distinção.

Contudo, parece que a primeira posição é a mais acertada.

Todavia, importante ressaltar, conforme Judith Martins Costa (2005, p.193) e Sílvio de Salvo Venosa (2003 p. 190) que para que ocorra a ineficácia do pagamento, quando feito ao relativamente incapaz, esse não pode ter, dolosamente, ocultado a sua idade, em razão da incidência da regra do artigo 180 do Código Civil pátrio.

Ainda acerca da incapacidade daquele que recebeu o pagamento, importante anotar que, excepcionalmente, esse pagamento pode ser considerado eficaz. Para tanto, as seguintes condições devem estar presentes: (i) a ignorância do devedor acerca da incapacidade do credor; (ii) que o devedor demonstre que o pagamento reverteu em benefício do incapaz, pois do contrário estaria se contrariando o princípio que obsta o enriquecimento sem causa.

Outro ponto relevante quanto ao accipiens, trata do pagamento efetuado ao credor cujo crédito foi penhorado, cuja regra está contida no artigo 312 do Diploma Civil.

Tratam-se de mais duas hipóteses, que mesmo o pagamento sendo feito ao credor verdadeiro, ele não terá eficácia. São as seguintes: (i) pagamento de crédito já penhorado, encontrando-se o devedor devidamente intimado da penhora; (ii) pagamento de crédito impugnado por oposição por terceiro, também tendo sido intimado o devedor.

Ainda nessas situações, se o devedor pagou “mal” e o seu pagamento foi ineficaz e não surtiu o efeito liberatório, tendo sido compelido a pagar novamente, terá o direito de regresso contra o credor, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa.

3.6. Do objeto do pagamento

O pagamento deve guardar plena conformidade com a obrigação, o dispositivo legal que dá guarida tal afirmação é o 313 do novo Diploma Civil: o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Importante anotar que a mudança topográfica deste dispositivo advinda da alteração legislativa carreada com o Código Civil de 2002, é uma das mais importantes, quando comparado com o Código de 1916, pois no antigo, tal dispositivo abrangia apenas as obrigações de dar, e com o atual, abrange todos os tipos de obrigação[6].

A regra está em consonância com os princípios da pontualidade, exatidão e integridade no cumprimento da prestação.

Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 183) assinala que “num resumo preciso das qualidades e dos requisitos do objeto do pagamento, deve ele reunir a identidade, a integridade e a indivisibilidade, isto é, o solvens tem de prestar o devido, todo o devido e por inteiro”.

O devedor só tem cumprida a obrigação com o efeito liberatório se entregar ao credor exatamente o objeto que prometeu dar, nos casos das obrigações de dar; realizando o ato a que se obrigou nas obrigações de fazer; ou abstendo-se do fato nas obrigações negativas (GONÇALVES, 2004, p. 254).

A conversão da prestação em perdas e danos importa em substituição da coisa devida pelo seu equivalente monetário, o que não traduz pagamento, no rigor técnico da palavra e na normalidade de sua função extintiva da obrigação, por faltar precisamente a identidade objetiva (PEREIRA, 2004, p. 183).

Judith Martins Costa (2005, p. 215) distingue duas exceções à regra do princípio pelo qual o pagamento deve ser o da coisa devida, que são os veiculados nos artigos 237 e 317 do atual Código. Ressalta ainda que a concretização do princípio da boa-fé e os usos do tráfego jurídico podem levar a uma alteração da prestação devida.

Como o próprio regramento legal prevê, o credor não é obrigado a receber coisa diversa da pactuada, mas poderá consentir em tal operação (conforme prevê o artigo 356 do Código Civil), como expressão da autonomia privada.

Em razão do requisito da integridade, mister anotar que a obrigação que tenha objetos compostos, complexos, o devedor somente se exonera se cumprir a integralidade do débito, na sua inteira complexidade (GONÇALVES, 2004, p. 257).

Nesse mesmo sentido, o credor tem direito a ter a obrigação cumprida por inteiro, sendo que o pagamento parcelado somente será fruto do ajuste expresso entre as partes. Excepciona-se tal regra em razão de leis especiais e usos eventuais que permitam o pagamento por partes ou por quinhões.

Quando se trata de obrigação decorrente de ato ilícito, vigora o princípio da extensão do dano, contido no caput do artigo 944 do Código Civil. Dessa forma o pagamento deve ser tal que vise tornar o lesado indene, portanto tem que ser no valor a esse mais favorável.

3.6.1. Pagamento em dinheiro e o princípio do nominalismo monetário

Quando se fala em pagamento, a primeira ideia que surge é a sua relação com o dinheiro. Pagamento e dinheiro se relacionam.

Pagamento entendido como cumprimento da obrigação pode ou não envolver a noção de dinheiro, depende do objeto da obrigação, ou seja, se trata de obrigação pecuniária ou não.

Todavia, é certo que todas as outras formas de obrigação poderão, mesmo que pela via de perdas e danos, transformar o respectivo cumprimento em pagamento em dinheiro, daí a sua importância.

Quando se trata em obrigações pecuniárias, vale distinguir a dívida de dinheiro da dívida de valor. Conforme Álvaro Villaça Azevedo (2001, p. 131): (i) dívida de dinheiro é a que se representa pela moeda considerada em seu valor nominal, ou seja, pelo importe econômico nela designado. O objeto da prestação é o próprio dinheiro; (ii) dívida de valor é o pagamento de soma de dinheiro, que representa determinado valor, pois esse dinheiro não é, por sua valia nominal, o objeto da prestação, mas sim o meio de medi-lo, de valorá-lo.

Assim, dependendo da forma de cumprimento da obrigação se terá uma ou outra.

Entretanto, há que se relevar que consoante disposto no ordenamento jurídico, deve-se pagar em moeda corrente, que é a que tem curso legal no país, devendo ainda o pagamento ser feito no valor nominal, cabíveis as exceções previstas.

Pelo princípio do nominalismo, conforme Sílvio Rodrigues (2002, p. 143), o devedor de uma importância em dinheiro se libera oferecendo a quantidade de moeda inscrita em seu título de dívida e em curso no lugar do pagamento, seja qual for a alteração no valor intrínseco da moeda.

Explica ainda o referido autor que o princípio do nominalismo, foi proclamado a propósito do mútuo pelo artigo 1895 do Código Civil francês e adotado pelos demais códigos modernos, ao ver generalizado da doutrina francesa, a todas as dívidas em dinheiro.

Tendo em vista que em 1916, à época da promulgação do Código anterior a realidade econômica era diferenciada, os valores eram diversos, a visão era essencialmente individualista e patrimonialista, as questões monetárias sofreram inúmeras alterações, assim destacadas por Renan Lotufo (2003, p. 219): “Nosso legislador alterou bastante a legislação sobre a moeda corrente, tanto que, depois do texto inicial do art. 947 do Código de 1916, tivemos o Decreto n. 21.316, de 25-4-1932, que proibiu o curso das moedas estrangeiras, o Decreto n. 23.501, de 27-11-1933, que vedou a estipulação da cláusula ouro, seguindo-se inúmeras leis, que começaram por instituir o cruzeiro, em substituição ao mil-réis, até chegar ao atual real, pela Lei n. 9069, de 29-6-1995, que o instituiu como moeda corrente.”

Importante anotar que no Brasil, a moeda corrente – Real – tem curso legal e forçado, bem como efeito liberatório.

Explicitando tais conceitos, pode-se dizer que moeda corrente designa a moeda que tem curso legal em determinado território, o Real, no caso do Brasil. A moeda dotada de curso legal pode ou não ter curso forçado. Curso legal é o efeito liberatório nos pagamentos que a lei atribui a uma ou mais moedas num determinado país. Já o curso forçado é o que tem a moeda quando a lei determina que um certo padrão monetário dotado de curso legal tem de ser obrigatoriamente aceito pelo credor, não podendo ser recusado o seu valor liberatório pela convenção das partes. Assim sendo, para estabelecer a força liberatória dos meios de pagamento, o Estado estabelece uma relação entre os meios e a unidade monetária (COSTA, 2005, p. 247)

Nesse sentido, no Brasil, os contratos pactuados em moeda estrangeira, quando permitidos, devem ser convertidos para a moeda corrente para que se faça o pagamento.

A cláusula de escala móvel, que permite a variação da prestação do devedor segundo os índices do custo de vida ou segundo os preços de determinadas mercadorias relativiza o princípio do nominalismo.

O direito pátrio consagrou o que a jurisprudência e a legislação esparsa já haviam prestigiado, no sentido de permitir a cláusula de escala móvel. Tal permissivo atinge os contratos duradouros de prestação continuada e encontra limites nas demais regras do ordenamento, que podem fixar limites e periodicidade, visando coibir abusos.

Assim, tanto nas dívidas de dinheiro, como nas dívidas de valor é cabível a correção monetária, dentro dos limites do ordenamento jurídico, bem como é possível atribuir uma contraprestação pelo valor disponibilizado, tendo como limite os juros legais.

Importante assinalar que na esfera da autonomia privada, além das cláusulas de correção monetária, nos contratos internacionais especialmente, as partes têm convencionado a denominada cláusula de hardship, que indica uma situação na qual a alteração de ordem política, econômica, financeira ou jurídica ou técnica provoca consequências infortunadas para uma das partes, desequilibrando o contrato. Assim, tal cláusula tem por objetivo estabelecer, no próprio contrato, o dever de renegociar o preço, se houver alterações das circunstâncias (COSTA, 2005, p. 261)

Tal cláusula se diferencia do disposto no artigo 317, infra mencionado, por não se tratar de evento imprevisível o qual a fundamenta, mas sim por ser um evento externo, que atinge uma das partes, ou até mesmo ambas.

Ainda quanto à possibilidade de correção, importante registrar que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão e a possibilidade da revisão judicial das prestações em caso de desequilíbrio da prestação devida[7]. Assinalando-se ainda que para alguns autores entendem que tocam apenas as prestações em dinheiro, que não parece a que deve vigorar, como bem expressa Renan Lotufo (2003, p. 228): “a referência expressa à prestação devida evidencia que não há restrição de dar dinheiro, já que englobadora de qualquer das modalidades obrigacionais. Aliás, tal interpretação estará muito mais consentânea com o espírito da socialidade e da boa-fé do que a restritiva, e tais princípios são norteadores do novo Código”.

Assim, há que se perceber que em relação ao pagamento em dinheiro, a evolução legislativa culminada com o novo Código, denota uma alteração com relação à postura antes adotada pois a possibilidade de correção monetária e ganho patrimonial (com os limitadores do sistema), a teoria da imprevisão, a possibilidade de revisão judicial da prestação devida importam num sistema com princípios e valores adequados à realidade social, pautados na boa-fé, na justiça social e no solidarismo contratual.

Neste mesmo sentido, e forte na eticidade, o ordenamento jurídico pátrio contém normas que, a despeito do curso legal e forçado da moeda, impõe a determinados sujeitos, a obrigação legal de informar as autoridades governamentais acerca de pagamentos recebidos, em especial quando se tratam de bens de um determinado patamar de valor, como é o caso da Lei 9613 de 1998, com suas alterações, em especial a alteração advinda da Lei 12.683 de 2012.

O que faz lembrar que Giorgi Giorgi faz uma anotação importante ao tratar do elemento moral do direito das obrigações, pois entende ser esse elemento uma condição necessária e derivada da própria natureza das obrigações, pois uma teoria das obrigações que não se ajuste à consciência do povo, seria a ruína dessa parte do direito, e assim sendo, parece que a atual teoria está muito mais harmonizada com a sociedade.

3.7. Do Lugar do pagamento

O lugar é extremamente importante para a questão do pagamento porque fixa onde o devedor deve cumprir e se libertar, e onde o credor deve exigir o pagamento.

Deve ser entendido como o lugar onde deve ser realizada, pelo devedor, a atividade dirigida ao adimplemento “precisamente em sua última fase” (COSTA, 2005, p.359).

Consoante a regra legal veiculada no Código Civil, a estipulação do lugar do pagamento não é um requisito de validade da obrigação, visto que a lei estabelece a regra – o pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor.

As exceções a tal regra são: avença em sentido oposto, determinação legal, natureza da obrigação e circunstâncias.

Portanto, presume-se que a dívida é quesível (querable, em francês), no sentido que deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor.

Todavia, se ocorrer as hipóteses de exceção à regra geral, a dívida será portável (portable, em francês), cabendo ao devedor fazer o pagamento no domicílio do credor.

Arnold Wald (2000, p.95) conclui que a consequência prática da distinção entre dívida quesível e portável é que, para evitar a mora, aconselha-se ao devedor de débito portável a consigná-lo, enquanto tal providência não é básica se a dívida for quesível, pois o credor terá que fazer a prova de que mandou receber e de que o devedor se recusou a efetuar o pagamento.

Importante observar que nos tempos atuais, a grande maioria das dívidas pecuniárias são pagas por meio de instituições bancárias, inclusive nos seus estabelecimentos virtuais, por meios eletrônicos, como o pagamento pela internet e telefonia (inclusive a móvel).

Assim sendo, nessas hipóteses, mesmo a dívida sendo quesível ou portável, o pagamento, quando por meio de estabelecimento bancário, físico ou virtual, poderá ser feito de qualquer localização, pois, uma vez efetuados os procedimentos corretos (depósitos, transferências eletrônicas) a dívida será regularmente paga, independente do local em que as partes se encontrem.

Sem dúvida, tal avanço permite uma dinâmica nas relações obrigacionais, em especial nas pecuniárias, o que não faz concluir que a regra legal do pagamento deixe de ter sua importância, pois ela se mantém válida e deverá ser observada, quando necessário.

Dentre as exceções previstas à regra do lugar do pagamento, a convenção entre as partes se destaca. Para alguns autores, essa é a regra geral[8], assumindo o dispositivo legal caráter supletivo.

Outra exceção prevista na lei diz respeito à natureza da prestação que determina o local do cumprimento, pois se o pagamento consiste na tradição de um imóvel ou em prestações relativas a imóvel, deverá ser feito no lugar de sua situação.

Todavia, conforme Tepedino, Barboza e Moraes (2004, p. 623) tal regra não contempla prestações que não consistam em facere sobre o imóvel, tais como aluguéis, juros hipotecários, laudêmio e foro. Isto porque a pretensão da norma legal respectiva consiste em atrair para o lugar onde se situa o imóvel as prestações que não somente decorram da titularidade imobiliária, mas que, especificamente, devam ser cumpridas no imóvel

Na hipótese de serem designados dois ou mais lugares para o pagamento, caberá ao credor a escolha.

Ainda importante sublinhar o disposto no artigo 329 do Código Civil, que prevê que ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

Trata-se de cláusula com modelo jurídico aberto, pois a gravidade do motivo deve ser auferida pelo juiz no caso concreto que tem como fim precípuo afastar a mora do devedor que pagar em local diverso do estabelecido.

Por fim, na esteira dos ensinamentos de Teoria Geral do Direito que toda norma deve ter um mínimo de eficácia, prevê o ordenamento vigente que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor ao previsto em contrato. Essa inovação legislativa está harmonizada com os valores e princípios consagrados, pois o comportamento reiterado, passa a ser expressivo, e sendo de boa-fé, há de ser considerado como concludente, passando, no caso em apreço, a alterar o local do pagamento, implicando em renúncia do credor do lugar anteriormente previsto.

3.8. Do tempo do pagamento

Vigora a regra que a dívida só exigível quando se vence, cujo momento é denominado vencimento.

Para Orlando Gomes (1967, p. 118), conhecem-se três modos de determinação do vencimento, a) a negocial, na qual o vencimento é determinado voluntariamente; b) a natural, que ocorre quando a prestação, por sua própria natureza, impõe o momento em que pode ser cumprida; c) legal, quando há intervenção do legislador.

Na falta de vencimento estipulado, prevalece a regra que as obrigações são exigíveis de imediato.

Contudo, a instantaneidade é arredada pela própria natureza da prestação, quando ocorre incompatibilidade entre a sua realização e a própria obrigação, pois em muitas hipóteses, a ausência de determinação do momento da execução impõe ao credor um termo suspensivo da exigibilidade da prestação – termo moral – que o credor deve respeitar (PEREIRA, 2004, p.196).

Se o devedor antecipa o vencimento e espontaneamente paga antes do termo instituído a seu favor, não pode repetir a prestação, visto ser o benefício do prazo de natureza renunciável, não criando para o devedor qualquer vantagem ou direito. Todavia, se o termo é instituído em benefício de ambas as partes, não pode qualquer delas a ele renunciar sem anuência da outra, explica o referido autor.

O devedor pode ainda, na falta de termo certo, requerer ao juiz a intimação do credor para que esse fixe a data do pagamento.

Tratando-se de obrigação condicional, somente no momento do implemento da condição é que o débito resultante do negócio se torna exigível, isso porque condição é cláusula que subordina o negócio jurídico a evento futuro e incerto, e antes de seu implemento, o referido negócio não terá eficácia.

Com o implemento da condição, a exigibilidade da prestação passa ser imediata. Entretanto, conforme Tepedino, Barboza e Moraes (2004, p. 625) a mora depende da interpelação do devedor, isso em razão de ser do credor o ônus de provar que o devedor teve ciência da realização do evento futuro e incerto ao qual a produção dos efeitos do negócio jurídico ficara subordinada.

A lei prevê ainda hipóteses em que o vencimento da obrigação é antecipado, possibilitando a imediata cobrança da prestação, visando resguardar os direitos do credor, e especialmente, a segurança das relações creditórias, atendendo a uma aspiração de caráter social e genérico (RODRIGUES, 2002, p. 162).

No âmbito da autonomia privada, as partes podem estipular outras hipóteses de vencimento antecipado.

O fundamento que dá base às hipóteses legais é o de que o devedor deixou de merecer o crédito, a confiança e, portanto, o prazo concedido pelo credor.

A primeira hipótese legal é a de falência ou de concurso de credores, em que se caracteriza, dentre outros, pelo fato que o devedor perde o poder de disposição de seus bens, implicando num procedimento especial, que implica também na antecipação das dívidas vincendas. Daí se depreende que a antecipação do vencimento somente ocorre com a decretação da falência no devido processo, e não antes.

Nas outras hipóteses legais, a antecipação dos vencimentos se deve ao comprometimento das garantias fidejussórias ou reais.

A própria dicção legal ressalva que a antecipação só afeta o devedor cujo comportamento tipifique a hipótese, não atingindo o devedor solidário.

Portanto, como já explicitado, o pagamento terá de ser no tempo, modo e lugar convencionados e na integralidade da prestação, pois do contrário poderá se caracterizar a mora ou até mesmo o inadimplemento total da obrigação[9].

3.9. Quitação e prova do pagamento

O ônus probandi do pagamento compete ao devedor solvente ou seu representante (PEREIRA, 2004, p. 201).

A palavra quitação origina-se do latim medieval – quitare – alteração de quietare, significando deixar tranquilo.

De Plácido e Silva ao tratar no Vocabulário Jurídico de tal termo, afirma que se entende por quitação o ato pelo qual o credor desonera seu devedor da obrigação que tinha com ele.

Constitui a quitação, conforme Serpa Lopes (1989, p. 177), um direito do devedor, que pode exigi-la passada em forma regular.

 A sanção desse direito manifesta-se pela possibilidade da retenção do pagamento, enquanto o credor não lhe der na devida forma.

Conforme o dispositivo legal (artigo 320 do Código Civil), a quitação poderá ser dada por instrumento particular, que deverá designar: o nome do devedor ou de quem pagou, o valor e a espécie da dívida quitada, o tempo e o lugar do pagamento com a assinatura do credor ou seu representante.

Todos esses requisitos podem ser supridos pelas circunstâncias que autorizem concluir pelo pagamento, se a forma não for essencial a tal ato. Todavia, em razão da necessária paz social, a tendência é pela flexibilização da forma de quitação.

Em alguns casos, em razão da cartularidade, a quitação importará na devolução do título, nesses casos o devedor não é obrigado a pagar se o credor se negar a restituí-lo, em hipótese de extravio de documento de tal natureza, o procedimento deverá ser conforme o Estatuto Processual.

Importa assinalar que a quitação que extingue a obrigação e libera o devedor é a quitação plena e irrevogável, a quitação parcial importa em mantença de relação obrigacional entre credor e devedor.

As despesas com a quitação ficam por conta do devedor, com a ressalva que se houver aumento por fato do credor (mudança de domicílio, morte do credor) este suportará a despesa acrescida, visto que o devedor não pode ser onerado em sua dívida.

3.9.1. As presunções de pagamento

É admitida, pelo ordenamento pátrio, a presunção da quitação.

São três as hipóteses de presunção legal do pagamento, apesar de não haver quitação que o evidencie. As presunções são: (i) quando se tratar de pagamento em quotas periódicas, o pagamento da última parcela faz presumir o das anteriores, conforme artigo 322 do Código Civil; (ii) sendo a quitação do capital sem reserva de juros, estes presumem-se pagos (conforme artigo 323), pois presume o legislador que a quitação do principal abarca a dos juros; (iii) a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento, conforme artigo 324.

Importante observar que se tratam de presunções juris tantum, admitindo prova em contrário, mas como ocorre nesses tipos de presunção, há inversão do ônus da prova, que passa a ser do credor, que deve provar que não recebeu o pagamento.

3.10. Modalidades especiais de pagamento

O curso normal da relação obrigacional tem por finalidade o seu cumprimento voluntário, de boa-fé, na forma, integralidade, tempo e lugar convencionados, como já exposto.

Todavia, nem sempre ocorre o cumprimento da obrigação da forma pretendida. Daí o legislador privilegiar modalidades especiais que equivalem ao pagamento, quais sejam: a consignação em pagamento, a sub-rogação e a dação em pagamento.

Conforme explanado na introdução deste artigo, não se pretende abordar as formas de pagamentos especiais, sejam eles satisfativos ou não satisfativos, liberatórios ou não, apesar de ser matéria relevante e de extrema ligação com o tema proposto. A omissão somente se justifica pela escolha metodológica da abordagem efetuada.

Dessa forma, passa-se a uma mera enumeração dessas formas de pagamentos especiais, com a finalidade única de grifar que são formas equivalentes ao pagamento, mas que por situações diversas, específicas de cada fattispecie, não ocorreram na forma, tempo, modo e lugar convencionados.

Como assinalado, a relação obrigacional é elíptica, envolvendo devedor e credor. Assim, a cooperação do devedor é fundamental para que ocorra o pagamento e a conseqüente extinção da obrigação e liberação do devedor.

Todavia, se o credor não cooperar e não receber o pagamento, ou negar-se à quitação, ou por discordar do montante pago ou pretender aquilo que não está contida na relação, nesses casos, o sistema jurídico prevê uma outra forma do devedor desobrigar-se, porém por meio de pagamento, que é a consignação em pagamento, em depósito judicial ou estabelecimento bancário, e se constitui num meio indireto do devedor liberar-se da relação obrigacional.

Outra modalidade especial é a sub-rogação, que do latim subrogatio, de subrogare, que significa substituir, modificar. Assim, ocorre a sub-rogação pessoal quando a dívida de alguém é paga por outrem. Pagando-a, o terceiro adquire o crédito. No pagamento com sub-rogação o credor fica satisfeito, mas o devedor não fica liberado, porque não foi o seu comportamento, a sua atuação, que satisfez o crédito a que se obrigara satisfazer, e sim a atuação de terceiro, passando a dever a quem a extinguiu.

A dação em pagamento, por seu turno, é um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada. Sobre o referido consentimento predomina a idéia de extinção da obrigação.

Há que se registrar ainda, conforme anota Clóvis Bevilacqua (1958, p.121) a imputação de pagamento, que é a operação, pela qual o devedor de vários débitos da mesma natureza, a um só credor, declara qual deles quer extinguir.

Portanto, o que se verifica é que o sistema do direito das obrigações não se furta a possibilitar o cumprimento da obrigação por meios que equivalem ao pagamento.

Essa busca de soluções, essa sistematização, justifica as palavras de Antunes Varela (2000, p. 28) acerca do direito das obrigações: “O direito das obrigações constitui deste modo o capítulo do direito civil – e talvez de todo o direito em geral – de técnica mais apurada, na fixação e na fundamentação das soluções, na sistematização metódica das matérias e, principalmente, na transposição dos elementos facultados pela interpretação e integração das leis para o plano dogmático da aparelhagem conceitual.”

3.11. O pagamento e os deveres secundários e deveres instrumentais

Ao lado dos deveres principais, primários ou típicos, podem surgir, na vida da relação obrigacional, outros que se denominam deveres secundários de prestação. Nesta categoria incluem-se os deveres acessórios da prestação, assim denominados os destinados a preparar o cumprimento ou assegurar a perfeita execução da prestação, mas principalmente os deveres relativos a prestações substitutivas ou complementares da prestação principal, que se apresentam como sucedâneo da obrigação principal e ainda os deveres compreendidos nas operações de liquidação das relações obrigacionais duradouras (VARELA, 2000, p. 122).

No dizer de Judith Martins Costa (2005, p. 47) são os deveres de prestação secundários, que juntamente com os principais, visam conferir ao credor determinado benefício por meio de um direito à prestação, ao qual corresponde o dever de prestar.

Os deveres instrumentais, por seu turno, conforme a referida autora, também denominados anexos, laterais ou acessórios, têm como particularidade o seu escopo, que diz com o exato processamento da relação obrigacional considerada como uma totalidade unificada finalisticamente, e considerados os legítimos interesses de ambos. São marcados pela instrumentalidade.

Assim, são os deveres que excedem o próprio e estrito dever de prestação e que resultam para ambas partes cumprir o que foi expressamente pactuado, com base na boa-fé, e por assim ser também são denominados “deveres de conduta”.

Portanto, ao tratar de pagamento, cumpre questionar se o pagamento tem o condão de extinguir toda a relação obrigacional e ainda os deveres secundários e os instrumentais.

A resposta dependerá da análise do caso concreto.

Clóvis do Couto e Silva (1976, p.9), afirma “mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia) ou em razão de outro dever secundário independente”.

Em termos gerais, faz-se importante anotar que os deveres secundários de prestação como anexos ou acessórios ao dever principal, tendem a ser satisfeitos com o pagamento, pois se serviam como um benefício ao credor, como forma de garantia ou indenização pela impossibilidade de cumprir o prometido, uma vez que a prestação devida foi integralmente cumprida, eles também terão por satisfeitos e extintos. Excepcionando-se apenas aqueles que têm natureza independente do dever principal.

Quanto aos deveres instrumentais, ou denominados deveres de conduta, estes podem se manter apesar do objeto principal (juntamente com os deveres secundários, quando existentes) ter sido cumprido. Tal circunstância decorre da circunstância do dever de conduta ser um dever pautado na boa-fé, na confiança, na lealdade.

Supondo uma prestação de serviços que envolva o acesso a dados sigilosos: a prestação pode ser cumprida em sua integralidade, mas do dever de sigilo permanece, pois é um dever de conduta.

Assim sendo, o pagamento, por si, não extingue os deveres instrumentais, que se manterão, enquanto a conduta a que instrumentam se fizer necessária.

Conclusão

Pagar, apaziguar, retomar à liberdade.

Essa pretensão de extinção liberatória da obrigação tem sentido se pautada na boa-fé: fundamento maior da obrigação.

E para que a boa-fé seja concretizada, o comportamento de credor e devedor tem de ter uma finalidade comum, não pode ser aquele de sujeitos contrapostos, que batalham, cada um por si, como na concepção primitiva.

Há de ser um comportamento pautado na cooperação, no verdadeiro alcance do termo relação, no qual credor e devedor devem se colocar no caminho a ser percorrido para satisfação do crédito e liberação do devedor.

É bem verdade que mesmo com o pagamento efetuado na sua integridade, no tempo, modo e lugar convencionados, ainda podem se manter deveres instrumentais, mas esses decorrem da boa-fé, da lealdade, e esse comportamento, fundamental para o relacionamento social e humano, deve ser base de conduta, e não importará em sacrifícios das partes.

Assim, a relação obrigacional vista como um corpo orgânico, como unidade que representa mais que a soma de seus elementos, requer atividade para que o pagamento seja efetuado, na forma devida. Requer conduta pautada em princípios maiores como boa-fé, função social e pontualidade no cumprimento da obrigação.

Isso porque está fundamentada nos valores constitucionais, em especial o art. 3º. I, da Constitiução Federal, que prevê, como objetivo fundamental da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Sem esses três ícones: liberdade, justiça e solidariedade, qualquer forma de extinção da relação obrigacional estaria fadada a abusos, como outrora visto.