O planejamento tributário nas holdings familiares

Resumo: O principal objetivo do presente trabalho é estudar, verificar e apreciar quais são os impactos positivos que um planejamento tributário bem realizado oferta às holdings, em especial, àquelas constituídas pelo patriarca da família para proteger os negócios criados, bem como assegurar a manutenção do patrimônio no colo familiar. É sabido por todos que a fome tributária do Estado é insaciável, o que enseja a todos os players do mercado se adaptarem a terem alternativas para reduzir sua carga fiscal de maneira legal, sem qualquer óbice fazendário ou judicial, proporcionando, assim, reduções de custos e aumento de produção, empregos e lucros.

Palavras-chave: Planejamento Fiscal. Redução de Custos. Legal. Geração de Rendas e Lucros. Alternativas Tributárias.

Abstract: The main objective of this work is to study, verify and assess what are the positive impacts that a tax planning done well offer the holdings, in particular those made by the family patriarch to protect businesses set up and ensure the maintenance of equity in family lap. It is common knowledge that the tax hungry state is insatiable, which gives rise to all market players to adapt to have alternatives to reduce their tax burden in a legal way, without any fazendário or legal impediment, thus providing cost savings and increase production, jobs and profits.

Keywords: Tax Planning. Cost Reduction. Nice. Generation of Income and Profit. Tax alternatives.

Sumário: Introdução. Do Planejamento Tributário nas Holdings Familiares. Vantagens do Planejamento Tributário para os Sócios Familiares. Tributos Incidentes nas Holdings Familiares. Considerações Finais. Referências

Introdução

A constituição de uma holding familiar sob a égide fiscal tem como vantagem oferecer ao investidor inovações no sentido de planejar o âmbito fiscal a fim de desonerar os contratos celebrados sem que isso cause infrações às leis tributárias, econômicas ou financeiras.  

Grande relevância tem o tema em razão das constantes crises econômicas que o Brasil passa, bem como por causa da notória fome tributária que o Estado possuí e que compromete o desenvolvimento empresarial. Não sustentamos que não existam tributos a serem recolhidos pelos contribuintes, mas sim que a Administração Pública seja eficiente e que as cobranças não sejam excessivas, demasiadas.

A alta competitividade que o mercado brasileiro tem como característica faz com que as empresas busquem em todo contexto a redução de custos, em especial no aspecto tributário já que este não tem como característica gerar benefícios diretos ao empresariado. Nesse diapasão, a redução legal do ônus tributário empresarial se dá por meio do recolhimento exato do montante devido que foi gerado de suas operações, o que gera rentabilidade, competitividade e sustentabilidade ao negócio explorado.[1]

O Estado, por meio da Fazenda Pública, resiste veementemente acerca do direito do contribuinte de, por meio lícitos e legítimos, buscar alternativas para economia tributária.[2]

Um exemplo claro do exposto acima é a norma antielisão que a Lei Complementar nº 104/01 dispõe a respeito. O artigo 116 da Lei Complementar permite ao Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos que considere haver o intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Assim, a doutrina assegura que a norma em questão é aplicada apenas aos casos de fraude fiscal, uma vez que o planejamento tributário realizado de maneira legitima e legal não pode ser alvo, já que o contribuinte não pode ser obrigado pelo Estado a realizar uma operação empresarial, societária, econômica mais onerosa em termos fiscais.[3]

Nesse sentido, o sistema fiscal brasileiro é dinâmico o que revela ao contribuinte opções menos onerosas e por isso não é razoável ou se quer legítimo a pretensão do Fisco de forçar o sujeito passivo da obrigação tributária a optar pela opção mais onerosa. As opções são ofertadas em razão de uma zona confusa que o sistema apresenta. Nela, o sócio investidor deve procurar o suporte adequado quando for constituir a empresa familiar uma vez que os planejamentos patrimoniais, societários e fiscais são intimamente ligados e conversam entre si, ou seja, há influência na escolha de um tipo societário no planejamento fiscal, por exemplo.[4]

Assim, a falta de planejamento tributário ou a sua realização sem o devido estudo gera um preço alto a ser pago pela holding familiar.

As atividades empresariais realizadas pela holding familiar terão impactos fiscais, o que enseja um cálculo detalhado dos riscos e custos jurídicos que a pretendida atividade pode ensejar. Por isso, sustentamos a posição firmada acima no sentido de que eventual estratégia empresarial, seja ela negocial ou societária, pode ser uma tragédia no aspecto tributário, imediata ou futuramente.

Portanto, deve o sócio investidor e a holding realizarem um estudo detalhado sobre a estratégia pensada e suas implicações jurídicas/fiscais a fim de determinar qual será o menor custo. Nessa esteira entra o papel fundamental que se requer do operador contemporâneo do direito, ou seja, identificar na proposta lhe apresentada a melhor solução ao negócio, opinando por pequenas mudanças que podem ser muito lucrativas, leia-se em todos os aspectos, para a empresa familiar. Isso porque, no Brasil temos diversas espécies de tributos, como Impostos, Taxas e Contribuições, a União, os Estados e Municípios possuem competência tributária e autarquias e outras entidades administrativas capacidade tributária, ou seja, dependendo do negócio explorado pode haver diversos tributos a serem cobrados por um, dois ou até mesmo pelos três entes da Federação e com alíquotas, formas de cobrança administrativa diferentes. 

Outrossim, não é incomum verificar demandas judiciais nas quais as Fazendas Públicas sustentam posições contrárias àquelas dos Tribunais Superiores, ou seja, continuam a cobrar débitos fiscais que são considerados ilegais pela jurisprudência dominante. Entretanto, o planejamento fiscal bem elaborado, legal, legítimo, faz com que tais sustentações fazendárias não prevaleçam. 

Do Planejamento Tributário nas Holdings Familiares

A competitividade fiscal tão buscada pelos empresários e que a holding familiar oferece é conceituada como aquela na qual o planejamento tributário proporciona alinhamento de todas as múltiplas facetas fiscais que o Estado detém e demonstra o caminho menos oneroso, o que enseja maiores lucros.[5]

Oportuno demonstrar que há uma linha tênue entre o planejamento fiscal legal e legítimo e a ilegalidade, ou seja, a pratica de condutas criminosas com o intuito de não recolher os tributos devidos em razão das operações econômicas realizadas.

Existem diversos meios no ordenamento pátrio de serem realizadas operações econômicas sem o recolhimento dos débitos fiscais devidos ao Fisco, nos quais o leigo confunde e o criminoso aproveita, para comparar com o planejamento fiscal bem efetuado.

Iniciamos a análise da evasão fiscal. Trata-se de instituto pelo qual o agente, por meios ilícitos, visa eliminar, reduzir ou retardar o recolhimento de um tributo devido em razão da ocorrência do fato gerador. O que difere o crime de evasão fiscal do planejamento tributário legal é a licitude dos meios utilizados pelo contribuinte, neste caso pela holding familiar, para evitar o recolhimento do tributo. Saliente-se que para incidir em evasão fiscal é necessário o dolo por parte do contribuinte, a vontade de evitar o pagamento do tributo por meios ilícitos. Do aspecto econômico-financeiro, a evasão ocorre quando o contribuinte não transfere ou deixa de pagar integralmente ao Fisco uma parcela a título de tributo devido por imposição legal. Portanto, a evasão é a fuga do cumprimento da obrigação tributária já existente e/ou a tentativa de sua eliminação por meios ilícitos, diferenciando-se do planejamento tributário na medida que aqui o contribuinte visa a economia tributária legítima e realiza o recolhimento aos cofres públicos de tudo aquilo realmente devido.[6]

Já a elisão fiscal ocorre em momento precedente, o agente licitamente visa evitar, minimizar ou adiar a ocorrência do próprio fato gerador que enseja a obrigação tributária. Assim, a elisão fiscal pressupõe ao contribuinte a licitude de comportamento que objetive identificar as consequências fiscais de uma decisão que enseja economia tributária em razão do direito constitucional de organização assegurado a todos. Assim, tal instituto é considerado legal e legitimo, bem como deve ser utilizado pelo sócio investidor ao passo que, desde que se utilizando de meios lícitos, realize seu planejamento fiscal antes da ocorrência do fato gerador do tributo, sem simulação, buscando que o fato gerador não ocorra, ocorra de forma mitigada ou seja exigido posteriormente. Note-se que pode existir uma conduta preventiva ou repressiva do contribuinte, cabendo a este determinar a melhor estratégia tributária, societária, econômica e social da holding, lembrando sempre que estes aspectos precisam estar juntos, uma vez que possibilita a melhor situação para a sociedade.[7]

Por sua vez, a elusão fiscal é o fenômeno pelo qual o contribuinte, por meio de negócios jurídicos sem justificativa ou realizados com fraude legal, simulação, visa evitar a incidência de norma tributária impositiva e obter um regime fiscal mais favorável ou obter vantagem fiscal específica. Aqui, o contribuinte assume o risco pelo resultado usando meios atípicos, ilegais. 

Outros atos ilegais bastante conhecidos pelo leigo e pelos operadores do direito espertinhos são a fraude e a sonegação fiscal.

A sonegação fiscal é caracterizada como toda a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Fazenda da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, das situações materiais ou pessoais que possam afetar a obrigação tributária e o crédito tributário. A Lei nº 4.729/65 em seu artigo 1º dispõe acerca do conceito de sonegação fiscal e visa combater tal crime.[8]

Já a fraude fiscal, regulada pela Lei nº 4.502/64, não é considerada um ato ilícito, ou seja, o contribuinte atua de maneira equivocada, sem a devida vênia, contra os ditames legais, buscando fugir do pagamento tributário, seja por meio de distorção abusiva da interpretação legal/jurídica ou pelo ato simulado, este último conceituado pelo Código Civil de 2.002 em seus artigos 102 e 105.[9]

Importante salientar que a Lei nº 8.137/90 trata acerca dos crimes contra a ordem tributária e elencam diversas condutas para incidência de sonegação fiscal e fraude fiscal. Além de penas de detenção e reclusão são estipuladas ainda altas multas a fim de fazer jus à famosa frase o crime não compensa, ou seja, o dinheiro obtido criminosamente deverá ser restituído ao erário público.

Desta feita, conforme destacamos ao longo do presente estudo, a constituição de uma holding familiar não gera sempre uma amortização fiscal, é necessário que o sócio investidor esteja amparado por profissionais competentes que tenham plena capacidade de estudar e identificar os objetivos e operações econômicas que a sociedade realizará a fim de salientar se será ou não benéfica fiscalmente as operações.[10]

Deve também ser verificado qual, no caso, será a tributação para pessoa jurídica e qual seria para a pessoa física a fim de demonstrar as vantagens tributárias em termos financeiros.

Vantagens do Planejamento Tributário para os Sócios Familiares

Passamos agora a estudar especificamente o planejamento tributário de uma holding familiar, as vantagens e desvantagens que este instituto societário fornece ao sócio investidor.

Para que o estudo fiscal seja bem realizado é necessário que sejam levantadas as informações reais da sociedade, suas atividades, estrutura e seus sócios, sempre levando em conta, por óbvio, de que não se trata de algo imutável, as mudanças estão sempre acontecendo no ambiente empresarial.[11]

De início, importante o apoio de uma assessoria jurídica competente a fim de demonstrar ao sócio investidor que certas obrigações serão necessárias sempre, mesmo que em determinado fator não seja necessário a quitação de qualquer débito tributário, isso porque, diferentemente do direito civil, a obrigação acessória no direito tributário é totalmente independente da obrigação principal, o que gera portanto, o dever do contribuinte de emitir notas fiscais, guias de recolhimentos quando necessárias, entre outros pontos.[12]

 Evitar-se-ão ambiguidades fiscais. Tratam-se de operações escrituradas em duplicidade, o que gera uma maior burocracia no desenvolvimento da empresa e impõe a reestruturação empresarial no todo, societária, civil, trabalhista e fiscal. Deve também o sócio investidor evitar adversidades fiscais, alto custo para realização de determinada operação que possa inviabilizar o negócio, o que enseja a necessidade de uma avaliação conjunta do âmbito fiscal, logístico, empresarial, econômico a fim de reagrupar todas as necessidades de maneira favorável à sociedade, e se, necessário for, alterar os aspectos empresariais.[13]

Outrossim, a análise fiscal deve ser elaborada sob a ótica atual do direito tributário, ou seja, os tributos existentes, a sistemática de cobrança. Importante salientar que diversos são os tributos possíveis a serem cobrados da sociedade de acordo com seu objeto social, o que determina a harmonização entre o business desenvolvido e o preço tributário.[14]

Outrossim, saliente-se que a análise de cada tributo não pode ser realizada individualmente, ao passo que o estudo global enseja a confrontação entre a redução do ônus fiscal individual com os reflexos nos demais tributos.[15]

Ademais, insta mencionar que todos os integrantes da sociedade precisam compreender e aceitar o plano fiscal proposto a fim de viabilizar as operações da holding familiar e ao mesmo não onerar demasiadamente o negócio explorado, o que força treinamento, ensinamento daqueles que não tem capacidade de manter a engrenagem menos onerosa rodando, permitindo assim a continuidade empresarial e competitividade perante o mercado.

Outra vantagem que a holding familiar concede ao sócio investidor em termos de evitar alto gasto com o Fisco, de maneira legal, é a criação de uma Comitê de Planejamento Tributário, facilitando a participação dos sócios na formação e continuidade do plano traçado pelos profissionais capacitados.[16]

Nesse sentido, como o plano tributário tem como escopo o conjunto de medidas contínuas visando a economia tributária por meio de redução ou transmissão do ônus fiscal, diversas são as classificações acerca do planejamento.

Podemos classificá-lo pela área de atuação: administrativo, por meio de consulta fiscal; judicial, por meio de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal e interno, por atos encontrados pela própria holding que possam ensejar alto custo tributário. Pelo objetivo ele pode ser: anulatório, a fim de impedir a incidência de certo tributo em determinada operação; omissão, deixar de realizar tal operação por ser muito onerosa; induzida, realizar certa operação porque a lei é benéfica; optativo, escolher a melhor opção concedida pela lei; interpretativa, interpretar a lacuna legal de maneira favorável ao contribuinte e metamórfico, mudar um aspecto da sociedade a fim de reduzir os encargos fiscais.[17]

Por óbvio, importante aduzir que o planejamento tributário a fim de economizar gasto fiscal, seja essa economia realizada por meios internos, administrativos ou judiciais, deve sempre ter fundamento legal.

Outrossim, o planejamento fiscal deve sempre ser realizado de maneira estratégica, ou seja, sempre evitando o maior custo para eventuais discussões tributárias.

Nesse sentido, a discussão administrativa acerca de uma autuação fiscal enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário assegurado pelo Código Tributário Nacional. Contudo, caso o contribuinte seja derrotado, a esfera judicial menos onerosa e prejudicial é a ação anulatória e não os embargos à execução, pois, apesar de ambos necessitarem de garantias, os embargos são mais onerosos e prejudiciais na medida que a execução fiscal tem um rito próprio e confere ao Fisco maiores possibilidades de obter provimento em seus anseios.

Os Tributos Incidentes nas Holdings Familiares

Assim, analisado o planejamento tributário de modo mais generalizado, vamos agora analisar os tributos que incidem na constituição e desenvolvimento da holding familiar, demonstrando ao estudioso a carga tributária que recaí sobre a atividade empresarial ora estudada.

Por óbvio, vamos iniciar a análise dos tributos incidentes na constituição da holding familiar. E o primeiro a ser estudado é o imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD). Isso porque, a constituição de uma holding, como vimos, tem como vantagem adiantar a sucessão patrimonial. Referido tributo é de competência estadual de acordo com o artigo 155, inciso I da Carta Magna e tem como fato gerador a transmissão não onerosa de bens ou direitos por ato intervivos ou causa mortis.

A incidência do ITCMD na holding familiar se dá sob ótica de doações de cotas dos sócios aos seus herdeiros, o que representa um alto custo ao patrimônio familiar. Por se tratar de um imposto no qual os Estados possuem competência, diversas são as legislações existentes no território nacional, o que enseja um estudo detalhado acerca de qual será o Estado com menor custo para realização de eventuais operações que incidam o ITCMD.[18]

Oportuna a menção a ser realizada. A alíquota máxima do imposto é determinada pelo Senado Federal em razão do artigo 155, IV da Constituição Federal, sendo nos dias atuais fixada em 8% por força da Resolução nº 9 do Senado Federal, assim nenhum ente competente para criar e cobrar o ITCMD, ou seja, o sujeito ativo da obrigação tributária, pode colocar alíquota superior a 8%. Ademais, frise-se que as alíquotas variam de Estado para Estado e estão sujeitas a alterações dentro do teto máximo.

 Entretanto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) encaminhou ao Senado Federal o projeto de nova Resolução a fim de majorar a alíquota máxima de 8% para 20%, o que reforça a ideia de planejamento familiar, em sentido amplo, a fim de evitar eventuais custos demasiados em operações que incidam o referido tributo.

Outrossim, grande problema enfrentado pelos sócios é verificar em favor de qual Estado o imposto deve ser recolhido. A solução encontra-se no artigo 155, §1º da Carta Magna, ou seja, se bem imóvel, o local onde se situa, se bem móvel, títulos ou créditos, no local onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicilio o doador.

No Estado de São Paulo o tributo deve ser recolhido por aquele que recebe a doação por força do artigo 7º, inciso III da Lei nº 10.705/2000, que regulamenta a matéria no território paulista. Já em relação à base de cálculo, em São Paulo, é o valor de mercado dos bens transmitidos, sem considerar o custo de aquisição, e em caso de cotas sociais, o patrimônio líquido da empresa dividido pelo número de cotas e então multiplicado pela quantidade de cotas doadas, conforme artigos 9º e 14, respectivamente, da Lei supramencionada.  

Como vimos anteriormente, a holding familiar constitui um ótimo mecanismo para o planejamento sucessório e patrimonial, o que na maioria das situações enseja o adiantamento da legitima, ou seja, doação dos bens aos herdeiros antes da passagem dos pais. Esta situação é ensejadora de ITCMD, sendo em São Paulo a alíquota de 4%. Entretanto, se a doação é somente da nua-propriedade dos bens, sendo os frutos mantidos ao doador, a base de cálculo é reduzida de acordo com o artigo 9º, §2º, alínea IV da Lei paulista.[19]

Nesse contexto nota-se que a vantagem existente ao sócio investidor com a constituição de uma holding é a programação acerca do gasto tributário, mas no aspecto monetário o gasto existe e os valores correspondentes devem ser recolhidos aos cofres públicos.[20]

Outrossim, outro tributo a ser analisado no âmbito da holding familiar é o Imposto de Transmissão de Bens Intervivos, ITBI. Trata-se de imposto de competência municipal e tem como fato gerador a transmissão intervivos, por ato oneroso, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis. A previsão do ITBI é o artigo 156, inciso II da Constituição Federal.

A incidência do ITBI ocorre na integralização de capital da holding, quando realizada por bens imóveis. Isso porque, ao integralizar o capital com um bem imóvel concretiza-se a transmissão de propriedade para a sociedade. Ademais, é um ato oneroso em razão do significado objetivo do ato, ou seja, é a transferência de recursos para a sociedade “em troca” de participação societária, de acordo com o artigo 36, inciso I do CTN.[21]

Entretanto, a integralização do capital por meio de imóvel não enseja o recolhimento do ITBI em razão da imunidade prevista na Carta Magna. Ou seja, o ITBI não será recolhido, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conceituada esta pelo artigo 37 do CTN, conforme artigo 156, §2º, inciso I da CF e artigo 36 do CTN. Este último artigo ainda dispõe que em caso de desincorporação do patrimônio da sociedade e o retorno do bem ao seu proprietário original o imposto não incidirá, mas como tal previsão está elencada no Código Tributária Nacional, trata-se de isenção tributária.

Como o ITBI é um imposto de competência municipal, diversas são as legislações que tratam a respeito do tema e cabe ao profissional que está amparando o sócio investidor demonstrar a este qual é o local menos oneroso para constituição da holding.

No Município de São Paulo, o Decreto nº 55.196/2014 regulamenta o imposto analisado. O sujeito passivo é o adquirente do bem, salvo se a transmissão for exclusivamente de direito à aquisição de bens imóveis, neste caso o transmitente será o sujeito passivo, desde que o adquirente exerça tal atividade de modo preponderante. A base de cálculo é o valor venal do bem/direito a ser transmitido, salvo se o valor acordado no negócio for superior ao valor venal, conforme regramento da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico. A alíquota é na casa de 3% a ser calculada sobre a base de cálculo do imposto.[22]

Ao analisarmos os dois impostos acima, podemos perceber que a constituição da holding familiar não representa o fato gerador de ambos os tributos concomitantemente, se a operação for onerosa aplica-se o primeiro, se não onerosa, o segundo. Obviamente que outras operações distintas realizadas pela holding podem ensejar o recolhimento dos impostos supramencionados, de acordo com o fato gerador tributário.

Essa menção é importante na medida que vamos estudar o Imposto de Renda, IR incidente na constituição da sociedade familiar. O IR tem sistemática diferente do ITCMD e ITBI, uma vez que uma mesma operação pode representar a incidência de um desses impostos e, conjuntamente, do IR, o que gera um aumento de custo ao sócio investidor.[23]

O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, e que enseja diversas discussões judiciais e posições doutrinárias e jurisprudenciais diferentes acerca do tema. Para fins do presente estudo, vamos elencar que a transferência patrimonial, seja onerosa ou não, pode ensejar o dever de recolher o imposte de renda, desde que o valor negociado seja maior do aquele constante na declaração de IR como custo de aquisição, recolhendo assim o valor da diferença, caso contrário não, cabendo tal decisão ao contribuinte, conforme dispõe a Lei nº 9.249/95, artigo 23, que dispõe acerca do IR de pessoa jurídica, IRPJ.[24]

Assim, no momento da constituição da holding, a título de planejamento patrimonial, o custo com o imposto de renda pode ser evitado caso a integralização do capital seja concretizada pelo valor constante na declaração de IR do sócio investidor, sem qualquer valor adicional. Entretanto, deve o profissional amparar o sócio investidor acerca dos malefícios que isso pode causar, pois, caso os bens sejam vendidos posteriormente, dependendo do regime tributário adotado pela holding e da contabilização do bem imóvel, o valor de custo como referência ao IR será aquele previsto na integralização, reduzido eventual depreciação, o que pode ensejar um custo muito maior do aquele que foi evitado anteriormente.[25]

Ademais, os dois atos corriqueiros na constituição da holding familiar é a integralização do capital por meio de bens da família e doação de cotas sociais para os herdeiros. No aspecto tributário, especificamente no IR, saliente-se que o herdeiro que recebeu os bens doados não tem o dever legal de recolher o IR por força do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3000/99, em seu artigo 39. Ao doador se aplica a regra acima analisada, conforme dispõe o artigo 119 do referido Decreto.[26]

Visto os tributos incidentes na constituição da holding familiar, quais sejam, ITCMD, IBTI e IR, passamos agora a analisar a tributação da pessoa jurídica constituída, em suas rendas e receitas, uma vez que isso pode conceder ao sócio investidor aberturas para redução de custo tributário na sociedade familiar.

O Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, IRPJ, é o primeiro a ser estudado. Por determinação legal ou opção, as pessoas jurídicas, PJ, são tributadas por quatro maneiras distintas entre si, simples nacional, lucro presumido, lucro real ou lucro arbitrado. Insta mencionar aqui que o lucro arbitrado não é uma opção, mas sim determinação legal quando houver descumprimento de obrigações legais.

O Simples Nacional não será estudado por nós ao passo que a Lei Complementar nº 123/06, em seus artigos 3º, §4º, inciso VII e 17, inciso XV, veda que as sociedades holdings optem por este regime. Assim, nos resta estudar o IRPJ, e posteriormente os demais tributos, nas holdings com lucro real e presumido, iniciando-se pelo primeiro.

A apuração do IRPJ pelo lucro real tem como escopo considerar, sinteticamente, o lucro contábil da empresa ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas pela legislação fiscal. Assim, o lucro real exige que a holding tenha uma contabilidade perfeita, minuciosamente elaborada e atualizada, o que enseja altos custos ao sócio investidor que optar por este regime. Contudo, as holdings familiares/empresas que tenham receita superior a R$ 6.500.000,00/mês ou R$ 78.000.000,00/ano ou que usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou à redução do imposto são obrigadas a aderir a essa forma de tributação.[27]

Nesse diapasão, quando obrigada a aderir ao lucro real a holding familiar deve apurar o lucro líquido, que é o ponto de partida do imposto de renda de pessoa jurídica e se enquadrar no previsto pela legislação fiscal.

O IRPJ possuí alíquota básica e uma adicional. A primeira é de 15% a ser calculada sobre o lucro real. Contudo, se o lucro real superar R$ 240.000,00/ano, R$ 60.000,00/trimestre ou R$ 20.000,00/mês haverá a incidência da alíquota adicional na monta de 10% sobre o montante que superar estes patamares.[28]

Importante benefício acerca do lucro real que o sócio investidor deve ser informado e amparado é acerca da possibilidade de compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores. Ou seja, se a holding familiar apresentou um prejuízo fiscal, esse valor pode, e deve ser compensado no futuro, respeitado o limite de 30% do lucro real do período a compensar.

Por fim, o período de apuração pode ser trimestral ou anual, sendo que neste caso é permitido que hajam antecipações mensais pela sociedade.

Estudado os aspectos da apuração tributária por meio do lucro real, passamos a estudar o regime do lucro presumido.

O regime do lucro presumido é aplicável quando a holding familiar não está obrigada a aderir ao lucro real. Tal regime é muito mais simples do que o acima estudado haja vista que não enseja demasiadas exigências contábeis, motivo pelo qual a maioria das sociedades familiares constituídas optam por este.[29]

Há pequena divergência neste regime acerca de como a empresa deve proceder sua escrituração. Isso porque, o regulamento do IR, artigo 525, permite que seja feita escrituração contábil ou livro caixa, enquanto o Código Civil de 2.002, artigo 1.179, exige a escrituração contábil. Nesse ponto, apesar de serem ramos jurídicos distintos, a fim de evitar qualquer prejuízo futuro em sede civil, optamos pela escrituração contábil.

O lucro presumido é calculado pela aplicação de um percentual definido em lei sobre o total de receitas relacionadas às atividades empresariais. Insta salientar que caso a holding aufira renda não relacionada às suas operações negociais, os valores devem ser adicionados ao lucro presumido para que o imposto possa ser calculado e recolhido. A alíquota básica é na casa de 15% e a adicional de 10% sobre o valor que ultrapassar a quantia de R$ 240.000,00/ano, R$ 60.000,00/trimestre ou R$ 20.000,00/mês. Outra importante menção no regime de lucro presumido é que este é calculado trimestralmente.[30]

Os percentuais de presunção estão dispostos no artigo 223 do Regulamente do Imposto de Renda, tendo a holding controladora/administradora o percentual de 32%. Assim, em resumo, o lucro presumido é uma forma de apuração do IR simplificada, cuja base de cálculo do tributo é proveniente da aplicação presumida em face das receitas dos negócios concretizados, adicionada de outros ganhos previstos em lei. Outra grande vantagem é que o cálculo do imposto é acessível, inclusive àqueles que não possuem experiência e formação em contas matemáticas.[31]

Por fim, apesar de ser um regime com menor custo, cabe ao sócio investidor se amparar por profissionais capacitados e que demonstrem a esse que em determinadas situações o regime de lucro presumido não é tão benéfico, mas sim o lucro real, como em casos de margem de lucro reduzida, motivo pelo qual reforçamos a posição de que a estruturação de uma sociedade familiar deve ser realizada verificando-se todos os aspectos possíveis a fim de criar uma harmonia entre as áreas da sociedade familiar e gerar economia financeira.

Visto os aspectos do Imposto de Renda nas receitas e ganhos da holding familiar, passamos a estudar outro tributo incidente no aspecto supramencionado, qual seja, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A CSLL tem um sistema de apuração muito parecido com o do IR. Tal tributo tem previsão no artigo 195, inciso I, alínea “c” da Constituição Federal. A Lei nº 7.689/88 instituiu e regulou a contribuição, tendo esta como fato gerador a auferição de lucro por parte das empresas e se destina ao financiamento da seguridade social do Brasil. A base de cálculo é o valor do resultado presumido ou arbitrado da pessoa jurídica no período de apuração. Assim, nota-se que a apuração da CSLL depende da opção de regime de IR da empresa, com pequenas diferenças, como no caso de gratificações/participações no resultado da holding familiar pelo administrador que serão adicionadas ao lucro real para fins de cálculo do IR, mas não para fins da CSLL, bem como em casos de prejuízos fiscais permitidos na CSLL.[32]

Apesar de a CSLL ter a mesma sistemática do lucro presumido de IR, os percentuais de presunção são diferentes, variando de 12% a 32% dependendo da atividade a ser explorada pela holding familiar. Entretanto, a alíquota do tributo ora analisado é de 9% para a sociedade familiar, de acordo com o artigo 3º, inciso III da Lei nº 7.689/88.[33]

Visto os aspectos da CSLL, passamos a estudar, em conjunto, outros dois tributos incidentes nas receitas da empresa familiar, Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Tratam-se de dois tributos que, para muitos autores, tem a sistemática mais complexa do sistema fiscal brasileiro, e por isso, vamos analisar apenas os aspectos referentes à holding familiar.

Ambos os tributos encontram amparo constitucional nos artigos 195, inciso I e 239 da Carta Magna.

Existem dois regimes de tributação do PIS e da Cofins, cumulativo e não cumulativo. Como regra geral, o primeiro deles é aplicado às empresas tributadas pelo lucro presumido e o segundo para aquelas tributadas pelo lucro real. Assim, qualquer avaliação de alternativas acerca da melhor opção de IR da empresa deve levar em consideração estes tributos, bem como a CSLL, o que reforça a necessidade do sócio investidor concretizar amparo negocial e jurídico com profissionais capacitados no momento de criar a holding familiar.[34]

Há duas diferenças fundamentais entre os regimes cumulativos e não cumulativos. A primeira diz respeito à alíquota e a segunda é que no regime não cumulativo as empresas têm direito a créditos a serem descontados na apuração do montante de contribuição devido em relação a partes de seus custos e despesas.

No regime cumulativo a alíquota do PIS é de 0,65% e da Cofins de 3%. A Lei nº 9.718/98 é quem disciplina ambos os tributos. A base de cálculo no regime cumulativo dos tributos é a receita bruta, conforme previsto no artigo 3º da referida lei. O §2º do artigo 3º ainda prevê uma série de itens que devem ser excluídos da receita bruta da empresa. Assim, para fins de cálculo do montante devido no regime cumulativo, basta obter a receita bruta, descontar eventualmente os itens previsto no artigo 3º, §2º da Lei nº 9.718/98 e aplicar as alíquotas. Como visto, é um cálculo relativamente fácil.[35]

Entretanto, o regime não cumulativo é bem mais complicado de se apurar os tributos. Nesse regime, o PIS é regulado pela Lei nº 10.637/02 e a Cofins pela Lei nº 10.833/2003 e enseja maior custo e complexidade para a holding familiar, o que reforça o viés negativo da opção pela apuração do IR pelo lucro real, já que este enseja o regime não cumulativo para o PIS e a Cofins.

O regime não cumulativo também permite os descontos previsto no regime cumulativo, contudo, apesar de ser a regra geral, as leis preveem uma série de exceções para os descontos, o que força ao empresariado avaliar cada despesa para verificar se é cabível ou não a apuração do crédito. A alíquota do PIS monta 1,65% e da Cofins 7,6%. A incidência destas se dá no total das receitas auferidas pela sociedade familiar no mês, sem depender da denominação ou classificação contábil. Assim, a grande dificuldade neste regime é encontrar a base de cálculo. Feito isso, basta aplicar as alíquotas na quantia obtida. Contudo, para ser encontrado o valor devido a pessoa jurídica ainda deve realizar o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos dela própria na alíquota das contribuições.[36]

Outrossim, após analisado os temas fiscais essenciais da holding familiar, devemos demonstrar qual a melhor opção para o sócio investidor no momento de constituir a sociedade.

Para que possamos alcançar a melhor resposta é necessário que seja feito uma análise detalhada acerca de toda a atividade econômica a ser explorada pela sociedade familiar, bem como de cada tributo incidente no processo de constituição e manutenção da holding.

Por isso, o regime de lucro real é aconselhável ao sócio investidor se a empresa tiver altas despesas, uma vez que reduz a margem de lucratividade da mesma. Assim, importante que o profissional dê suporte ao sócio investidor por meio de avaliações negociais preliminares, ou seja, realizando um exercício de comparação entre o regime de lucro real e presumido de acordo com a arrecadação social para optar pelo regime mais econômico, benéfico para a holding. Ainda dentro desse contexto, outro importante fator é a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais, pois empresas sazonais ensejam a escolha pelo lucro real, pois esse permite a compensação o que reduz a carga fiscal da empresa. Ademais, o regime escolhido, como vimos acima, impacta na sistemática do PIS/Cofins, o que é outro fator a ser lembrado no estudo.[37]

Destarte que o regime de lucro real do IR implica em um elevado gasto na medida que pressupõe e determina maiores controles registrais e contábeis. Insta salientar ainda que o lucro presumido apresenta como vantagem a apuração do lucro por meio de regime de caixa, a receita vai compor a base de cálculo quando do efetivo recebimento, o que evita o pagamento de tributos de receitas que ainda não foram efetivamente recebidas. Portanto, uma holding pura apresentará como receitas primordiais lucros e dividendos e equivalência patrimonial, sendo os primeiros isentos de IR e CSLL e não possuem PIS/Cofins na composição de sua base de cálculo, e o segundo não integra a base de cálculo de ambos os tributos, bem como do PIS/Cofins. Nota-se, com isso, que esta espécie de holding não está sujeita a qualquer tipo de tributação, sem importar o regime de apuração escolhido. No caso de uma holding mista, a opção pelo lucro presumido parece ser o mais favorável desde que não apresente grande quantidade de despesas e receitas, por óbvio.[38]

Aspecto de grande importância que merece ser estudado é o da tributação dos sócios, pessoa física ou jurídica, da holding familiar. Podem os sócios receberem lucros e dividendos, juros sobre o capital próprio e/ou pró-labore.

Lucros e dividendos não são sujeitos à incidência de IR na fonte, bem como não integram a base de cálculo do IR do beneficiário por força do artigo 10 da Lei nº 9.249/95.[39]

Já o pró-labore, que é a remuneração paga pela empresa ao sócio/terceiro pessoa física que efetivamente trabalha em favor da sociedade, incide o valor do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com alíquota de 11% para a pessoa física que aufere o valor líquido, descontado pela fonte pagadora o montante de contribuição, com teto de R$ 570,88 no ano de 2016. Deve ainda a empresa arcar com a contribuição da pessoa jurídica cuja alíquota é de 20% sobre a quantia paga. Incide ainda o IR da pessoa física, calculado de acordo com a tabela progressiva.[40]

Por fim, os juros sobre capital próprio é a remuneração do capital próprio pago aos sócios, cujo o valor é dedutível para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica. Caso o beneficiário seja pessoa física, incide IR retido na fonte com alíquota de 15%. Se for pessoa jurídica, o valor é retido na fonte com alíquota de 15%, bem como PIS/Cofins.[41]

Assim, verifica-se claramente que a opção por lucros e dividendos é a melhor, uma vez que não incide IR, CSLL, PIS/Cofins, o que reforça a opção pelo sócio investidor de constituir uma holding familiar.

Contudo, há no Senado Federal um projeto de lei que prevê a tributação de lucros e dividendos, altera o artigo 10 da Lei nº 9.249/95. O PLS 588/2015 tem como previsão alíquota de 15%, o que ensejaria em torno de R$ 43 bilhões/ano a União. Tal perspectiva encontra-se englobada pelo ajuste fiscal que o governo federal espera colocar em termos. Apesar disso, o PLS 588/2015 tem enfrentado bastante resistência nas Comissões do Congresso Nacional, uma vez que para muitos juristas tal tributação configuraria bitributação, o que é expressamente vedado pela Carta Magna. Portanto, no momento de constituição de uma holding familiar, apesar de a regra vigente prever a isenção de tributos incidentes nos lucros e dividendos, é importante que o sócio investidor tenha em mente de que pode ocorrer alteração legislativa e passar a ter tributação de lucros e dividendos, principalmente em razão da grave crise econômica pelo qual o Brasil passa.

Isto posto, o sócio investidor ao constituir uma holding familiar deve sempre ser amparado por profissionais capacitados, uma vez que, todos os aspectos empresariais conversam entre si, ou seja, a escolha negocial/empresarial pode refletir no aspecto familiar, sucessório e tributário da sociedade, o que reforça nossa posição de que o estudo antes da constituição da sociedade deve ser amplo e aprofundado, sob pena de ensejar prejuízos econômicos e conflitos familiares.

Considerações Finais

A entidade familiar, leia-se aqui família como aquela que o ser humano aceita e quer, independentemente de cor, raça, sexo ou religião, é o pilar de toda a sociedade mundial.

Nesse compasso, a prioridade em manter o desenvolvimento social e econômico de todos familiares é um dos, senão o maior, objetivo do patriarca. Assim, o interesse pelo sócio investidor na constituição de uma holding familiar tem escopo na oferta de boa condição de vida para todos aqueles que restarão após sua passagem, garantindo as presentes e futuras gerações.

Por tal motivo, a holding familiar é dos melhores mecanismos que as legislações e operações negocias/jurídicas oferecem ao empresariado familiar. Entretanto, a sua constituição deve sempre ser amparada e estudada pelos profissionais capacitados, ou seja, advogados, contadores, administradores, economistas, entre outros, a fim de que seja realmente comprovado se os gastos com a constituição da sociedade familiar serão “compensados” no futuro com a economia de valores negociais.

Nesse diapasão, o planejamento fiscal é outra grande vantagem que a holding familiar oferta. Com as constantes crises econômicas nas quais o Brasil enfrenta, a fome tributária do Estado é notória, o que enseja ao contribuinte/sócio investidor um estudo detalhado de todo o aspecto empresarial e jurídico da sociedade a fim de viabilizar que o impacto fiscal nas contas da empresa seja relativizado, isso sem que seja considerado crime. Insta salientar que apesar de as Fazendas Públicas se oporem veementemente quanto ao planejamento tributário já que isso enseja um recolhimento a menor aos cofres públicos, este mecanismo deve ser aplicado, haja vista ser legal. O contribuinte não pode ser compelido a optar por um regime fiscal que seja mais gravoso a ele, se por meios legais, como a holding familiar e suas vantagens, existem outros caminhos menos onerosos.

Portanto, concluímos que a holding familiar é um ótimo mecanismo para proteção da economia familiar ao passo que dispõe de diversas opções para desonerar os custeios empresariais e manter o patrimônio adquirido no seio familiar, bem como afastando conflitos familiares. Enseja ainda a perpetuidade da sociedade familiar na medida que as futuras gerações serão preparadas e doutrinadas no sentido de manter a empresa funcionando e optando pelos melhores negócios.