O positivismo jurídico de Norberto Bobbio – parte II

Primeiramente, calha observar que o italiano Norberto Bobbio (18.10.1909 – 09.01.2004) é o filósofo de maior peso na contemporaneidade.

Dentre os diversos estudos de Bobbio, o Positivismo Jurídico é o que salta aos olhos da maioria dos juristas brasileiros, razão pela qual se aborda esta temática sob o entendimento do autor.

Apesar de nem todos os países terem suas legislações codificadas, em todos ocorreu a supremacia das leis sobre as demais fontes do direito, tornando aquela, fonte imediata. Como exemplo tem-se a Alemanha, que no século passado não teve codificações, principalmente por causa da reação provocada pela escola histórica e, em particular, pelo jurista alemão Friedrich Carl von Savigny (21.02.1779 – 25.10.1861). Este fato parece criar uma dubiedade quanto ao caráter universal do impulso para a legislação, mas no decorrer de suas anotações, Bobbio percebe que mesmo a escola histórica, embora se opondo à codificação, compartilhava das exigências que fundamentavam o movimento pela legislação.

Assim, na Alemanha do século XIX, a função histórica da legislação foi assumida pelo direito científico, que se tornou fonte da corrente do positivismo jurídico, haja vista ser fundado na concepção do direito como uma realidade social e unidade sistemática de normas gerais, além de ter constituído uma alternativa ao direito codificado.

A escola histórica que teve Savigny como um de seus principais representantes, não tinha o intuito de mudar em nada o sistema do direito vigente na Alemanha até então, mas acreditava que se algo devia ser alterado, o melhor não era a codificação, mas sim o desenvolvimento da ciência jurídica. Os juristas alemães, bem como os franceses e ingleses, tinham uma grande quantidade de material jurídico confuso e disperso, mas mesmo assim sustentavam que a obrigação de ordenar a desordem cabia a eles próprios e não a um legislador.

Bobbio afirma que a teoria da concepção da ciência jurídica foi elaborada pelo jurista alemão Rudolf von Jhering (22.08.1818 – 17.09.1892) que defende o caráter universal dessa ciência, criando uma simplificação dos materiais jurídicos, que ele distingue em quantitativa e qualitativa.

A quantitativa tende a diminuir a massa dos materiais, mas sem trazer prejuízos aos resultados que se pretende atingir, tendo três características básicas, quais sejam: a análise jurídica, que decompõe o material jurídico buscando elementos simples; a concentração lógica que procura recompor o que foi descomposto, buscando a formulação do princípio latente e quase sempre não expresso nas leis (talvez seja esta, a etapa mais importante deste processo de simplificação, pois a descoberta dos princípios é essencial para a ciência jurídica, não só pela concentração a que dá lugar, como também pelas novas regras que desta nascem); e, por fim, o ordenamento sistemático que permite ao jurista ter visão de conjunto e produzir novas regras.

A qualitativa é a operação que permite distinguir uma jurisprudência superior de uma jurisprudência inferior. Enquanto esta última busca apenas a hermenêutica da lei, a primeira a constrói. Para Jhering, a construção depende de uma individualização e de um isolamento dos institutos jurídicos, pois uma vez individualizados um desses institutos, a tarefa da ciência jurídica é executar sua teoria. Por consequência, essa construção deve ser aplicada exclusivamente ao direito positivo, além de ter uma vista sistemática, procurando conciliar o provecto com o novo e ser simples e eloquente.

Norberto conclui a exposição histórica do nascimento do positivismo jurídico dizendo que as teses defendidas por Jhering, são indicativas da mentalidade jurista teórica, que é a que geralmente se atribui aos positivistas. É uma mentalidade que se preocupa mais com a lógica e com a estética, ao invés de se preocupar com as consequências dessa construção.