O princípio da moralidade e sua aplicação no processo civil

Resumo: este artigo analisa o princípio da moralidade aplicado ao processo civil. Para tanto, destaca-se primeiramente a diferença entre Direito e Moral e entre regras e princípios. Para elaboração do presente trabalho, a metodologia aplicada foi basicamente pesquisa doutrinária juntamente com a pesquisa jurisprudencial.

Palavras-Chaves: Moralidade. Princípios. Processo Civil.

Abstract: This article analyzes the principle of morality applied to civil procedure. To do so, first is highlighted the difference between law and morals, and between rules and principles. For writing this article, the methodology was basically doctrinal research along with the jurisprudential research.

Keywords: Morality. Principles. Civil Procedure.

Sumário: Introdução. 1. Direito e Moral. 2. Princípio da moralidade. 2.1 Considerações sobre as diversas conceituações de princípios. 2.2. Princípio da moralidade. 3. Princípio da moralidade no Direito Processual Civil. Conclusão. Referências.

Introdução

O estudo em tela inicia-se a partir da análise do que se denomina moral.

Embora de difícil conceituação, é de se ver que permeia toda a sociedade e seria uma das fontes mais seguras para compreender a atualidade, o homem e seu comportamento[1]. A moral envolve questões históricas, varia de acordo com grupos sociais ao mesmo tempo em que se traduz em um sentimento universal, como um ideário de virtude[2]. É um conjunto de regras de conduta, tidas como válidas, seja para determinado grupo de pessoas ou somente para um indivíduo em certo espaço de tempo.

O direito, por sua vez, como fenômeno de ordem social, remete o senso comum, ao justo e ao correto e está presente em qualquer sociedade, conclusão a partir da qual se chega à máxima ubi societas ibi jus. Assim como a moral, também está ligado ao tempo, podendo transformar-se a depender do momento histórico e da sociedade que o aplica. É imprescindível porque tenta assegurar a ordem e manter a paz na busca de um bem-geral daqueles que se relacionam.

Ao se cotejar tais acepções se chega à conclusão de que, ainda mais difícil que conceituar direito ou moral é procurar suas semelhanças ou diferenças, porém, é indubitável que ambos são formas de controle social, porquanto estabelecem normas de comportamento.

E de que maneira estabeleceriam formas de comportamento? Em que medida se conjugariam? A explicação poderia se dar através da tentativa do homem em transformar suas necessidades básicas em normas, estabelecendo valores sólidos, formadores do alicerce de um sistema jurídico[3]. Nesse contexto surgem os princípios como mandamentos superiores, traçando as diretrizes que devem ser seguidas por todo o Direito, e nesse contexto, o princípio da moralidade seria o melhor exemplo de tentativa de conferir condutas honestas, dotadas de dignidade, probidade e respeito mútuo a todo ato abarcado pela Ordem Jurídica.

Por permear todo o ordenamento jurídico, se analisará de forma específica as implicações do supracitado princípio no Processo Civil, tanto por meio das partes quanto pelo julgador. Ademais, se demonstrará a forma como o tema está sendo abordado pelo projeto do Novo Código de Processo Civil, em tramitação no Congresso Nacional.

1. Direito e Moral

O tema da Moral conjugado com o Direito é assunto de diversos trabalhos e continua a promover debates. Ambos são nortes reguladores da conduta humana, sem os quais não seria possível a vida em sociedade.

Dentre os diversos estudiosos que trataram dessa polêmica relação, cita-se Maynez[4], que aponta tais elementos a partir de um quadro no qual são postos em comparação, explicitando discrepâncias entre interioridade e exterioridade (o direito preocupar-se-ia com a realização de valores coletivos, ao passo que a moral, de valores pessoais). Outra comparação é feita a partir do caráter unilateral e bilateral (a moral é impregnada de unilateralidade, porquanto não há outra pessoa a exigir seu cumprimento, já o direito pressupõe deveres correlativos de faculdades e concedem direitos relativos de obrigações). Por fim, o autor traz a baila o binômio incoercibilidade e coercibilidade, é dizer, para a moral os deveres concernentes a esta são incoercíveis, seu cumprimento se dá de forma espontânea, ao passo que para o direito, a coercibilidade faz parte do seu próprio conceito e efetividade, sendo as sanções questões de ordem pública.

Apesar de postas as diferenças entre moral e direito, deve-se frisar que ambos formam conjuntos que se intersectam: não são conceitos isolados, um tange o outro, sendo o direito, à sua medida, também uma regra moral.

Numa visão mais extremista, tem-se a “Teoria do mínimo ético”[5] de Reale, segundo a qual o Direito seria uma parte da  Moral, traduziria para a sociedade normas morais de importância tal que se transmutariam em normas jurídicas.

Em contraposição a essa visão, há diversos argumentos que acaloram as dessemelhanças entre direito e moral, corroborando a tese de que o direito não é subconjunto da moral, dado que possui normas que poderiam ser tidas como imorais em determinados países, a título de exemplo: o casamento homossexual, a poligamia, a restrição de que um casal tenha apenas um filho, etc.

Ademais, é de se ver diferentes relações da moral e do direito com o Estado, o que elucida, por sua vez a distinta situação de ambas as formas de comportamento humano numa mesma sociedade[6]. Tendo em vista que a moral não se relaciona intrinsecamente com o Estado, é de se ver “tipos de morais” numa mesma sociedade: aquela que se harmoniza com o poder estatal vigente e uma outra que o contradiz. Já no que se refere ao direito, este é único que depende necessariamente do Estado: há somente um direito para toda a sociedade. Destarte, em uma sociedade dividida em classes antagônicas há um só direito – porque existe somente um Estado –, inversamente, há duas ou mais morais diversas ou contrárias.

Ademais, pode-se afirmar que o direito e a moral possuem formas imperativas, porquanto estabelecem que indivíduos se comportem de determinada forma, o que vai proporcionar a convivência pacífica na sociedade. Disputas à parte, não cabe cogitar da desvinculação completa entre o Direito e a Moral[7], tampouco é plausível considerá-los como campos semelhantes. O importante aqui é destacar a relevância de ambos, já que promovem a coesão social e bem-estar individual.

Enfim, da tentativa de aproximar moral e direito ou até de afirmar ser este espécie e aquele gênero, o que se preza é o intuito de aplicar valores que consagrem a ética para dentro do horizonte jurídico[8].

2. Princípio da moralidade

2.1. Considerações sobre as diversas conceituações de princípios

Extensa é a doutrina que tenta conceituar princípio.

Tem-se este como um subconjunto do conjunto universo normas, que seria o meio de expressão do Direito, sendo este subdivido também em regras. Diante de tantas acepções, é de se ver na doutrina diversas discussões acerca da definição de cada um dos vocábulos supracitados, procurando diferenciá-los.

 Importante neste âmbito são os ensinamentos de Dworkin[9], para o qual as regras são aplicadas do modo tudo-ou-nada (all-or-nothing), é dizer, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. Se ocorrer uma colisão entre regras, uma delas é considerada inválida. Para o mesmo autor, os princípios, ao contrário das regras, não estabelecem de forma absoluta a decisão, mas somente contém fundamentos, os quais devem ser compatibilizados com outros fundamentos emanados por outros princípios. No cotejamento entre princípios, nota-se que possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), ou seja, aquele princípio que possui maior peso sobrepõe-se a outro, sem que este perca sua validade.

Já Alexy estabelece que os princípios são mandados de otimização, observando-se sempre uma incidência nos casos concretos. As regras seriam normas que podem ou não ser realizadas. E, uma vez cabíveis, será na medida perfeita, nem mais nem menos. Em havendo colisão a solução dar-se-á pela introdução de uma exceção à regra mais restrita ou pela decretação de invalidade de uma delas.

Enfim, para Alexy a grande distinção entre regras e princípios resume-se ao fato de que, na hipótese de colisão entre princípios, estes se limitam reciprocamente, o que não ocorre com as regras, cuja colisão é solucionada pela declaração de invalidade de uma delas ou pela abertura de uma exceção, visto que as regras estabelecem uma obrigação absoluta.

Numa visão mais simplificada, poder-se-ia afirmar que são núcleos do ordenamento jurídico[10], no sentido de que a partir de seu conteúdo são elaboradas as normas jurídicas. São dotados de tamanha importância que sua afronta implicaria declaração de inconstitucionalidade. Comunga dessa acepção Celso Antônio Bandeira de Mello[11]:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada”.

De acordo com o doutrinador José Afonso da Silva[12], os princípios seriam “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”, para os quais fluem os valores consagrados pela sociedade.

A inserção de uma nova interpretação constitucional corrobora ainda a importância dos princípios, melhor dizendo, apóia-se na própria existência destes, os quais devem ser aplicáveis mediante ponderação, de forma que o intérprete procederá com a interpretação entre fato e norma, e, a partir de então, optará por escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites apontados pelo sistema jurídico[13].

Vale dizer que os princípios consagram valores comemorados pela sociedade, alicerces do sistema jurídico, que ajudam os processos de interpretação e integração do direito.

2.2. O Princípio da Moralidade

Humberto Theodoro[14], em relevante asserção relata que a recuperação dos fundamentos éticos na seara dominada pelo direito não se deu em apenas um segmento do ordenamento jurídico, mas todo o direito contemporâneo foi permeado pelos valores morais, a começar, como é de se esperar, pela estrutura constitucional.

É possível se observar tal fenômeno logo ao se deparar com os valores consagrados, tais quais, justiça, solidariedade e dignidade da pessoa humana, que são, dentre outros, fundamentos do Estado Social de que se constitui a República Federativa do Brasil.

Assim, é de se ver que há uma enorme vinculação a diversos princípios éticos e morais, que permeiam todo o resto do sistema jurídico, vinculando todos os atos do poder público e dos particulares[15].

Tendo em vista tais assertivas, infere-se  que o princípio da moralidade encontra-se consagrado pelo sistema constitucional brasileiro. E pode-se observar tal fato a partir de diversas alusões feitas pela própria Constituição Federal, cite-se como uma das principais, o artigo 37, abaixo tratado, submetendo a administração pública à moralidade administrativa, valor tutelado através da ação popular, nos termos do inciso LXXIII do artigo 5º[16].

No art. 37 da Constituição Federal, o princípio é encontrado de forma explícita, leia-se:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte(…)”.

É possível traduzir a moralidade como segmento da filosofia que se destina a analisar os costumes, para apontar o que seria considerado virtuoso e honesto, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade.

No sentido próprio de moralidade, tangente a noção de probidade e a de decoro, consistiria em honestidade, dignidade[17], é dizer: agir conforme a expectativa da sociedade na qual determinado indivíduo se encontra inserido, respeitando-se o direito alheio, ou seja, se traduziria em acatamento do direito alheio, já que o dever jurídico de não lesar a outrem se inclui necessariamente o de dar a cada um o que é seu[18].

É indiscutível o fato de que o termo “moralidade” é de difícil caracterização, mas é passível que seja tida como norma de conduta. Destarte, é necessário, na execução de qualquer ato, que se siga determinadas regras consagradas pela sociedade e pela Constituição, de acordo com a legalidade e a democracia[19].

Engessada como princípio, a moralidade adquire ainda mais importância.

A Constituição Federal de 1988 o previu como pressuposto de validade de qualquer atividade pública. E, diante de sua relevância, para defendê-lo estabeleceu mecanismos de defesa, quais sejam: ação popular e ação civil pública[20].

Ademais, o instituto em análise aplica-se aos três poderes do Estado, além dos particulares em colaboração, porquanto são tidos como agentes públicos, quando imbuídos de tal função[21].

Ainda no que concerne a conceituação do princípio da moralidade, interessante destacar que sua caracterização está implícita nas mais diversas passagens do ordenamento Jurídico, dentre os quais, poder-se-ia citar o próprio preâmbulo da Constituição Federal, quando proclama:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias(…)”.

Um outro exemplo é proporcionado pelo  inciso IV, parágrafo único do art.2º da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo na esfera federal, referindo-se a necessidade de “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”[22].

Numa observação interessante, Cláudio Ari Mello[23] comunga da opinião sobre a difícil conceituação da moralidade e, por conseguinte, do princípio da moralidade, assim discorrendo:

“O princípio da moralidade administrativa parece à partida remeter o intérprete e aplicador da Constituição a um continente até então proibido aio jurista educado sob o paradigma positivista. De fato, a idéia de moralidade administrativa recomenda um conceito que se reporta a moral, ainda que seja uma moral, por assim dizer, setorial ou específica de uma determinada atividade humana”.

Relevante ainda complementar todas as supracitadas definições acerca do princípio da moralidade com uma característica curiosa: o seu caráter residual.

Explique-se: poderá ser utilizado quando não se encontrar mais nenhuma regra ou mesmo princípio que se aplique em certo caso concreto.

Humberto Ávila[24] assevera que há aspectos positivos nessa característica residual, dado que é possível lançar mão deste princípio para solucionar um caso no qual não se aplicaria outros, em contrapartida, não se aplicaria o princípio da moralidade na hipótese de se aplicar outro princípio.

3. Princípio da moralidade no Direito Processual Civil

Celso Antonio Bandeira de Mello[25] assim descreve o princípio da moralidade:

“A administração e seus agentes tem o dever de atuar na conformidade de princípios éticos . Violá-los implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se no seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé”.

O princípio da moralidade, assim, serve de norte para a condução dos atos da administração, mas estaria restrito somente ao Direito Administrativo?

A resposta óbvia é negativa, como já demosntrado anteriormente. O constituinte decidiu por conferir, assim, autonomia jurídica ao princípio da moralidade[26], cuja essência está em procurar vedar condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade.

Sob a luz do processo civil, numa visão mais específica, tem-se que diria respeito ao dever de boa-fé e lealdade. Assim discorrendo Didier[27]:

“Os sujeitos do processo devem comportar-se segundo a boa-fé, que, neste caso, deve ser entendida como uma norma de conduta (“boa-fé objetiva”). Esse é o princípio da boa-fé processual, que se extrai do inciso II do art. 14 do CPC: “art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (…) II – Proceder com lealdade e boa-fé”.

Ora, ao se referir a todos aqueles que fazem parte do processo, é de se observar que não apenas estão inclusas as partes, mas também o julgador. Nesse sentido, mais uma vez, Didier[28]:

“a vinculação do Estado-juiz ao dever de boa-fé nada mais é senão o reflexo do princípio de que o Estado, tout court, deve agir de acordo com a boa-fé e, pois,de maneira leal e com proteção à confiança”.

Também ensina Nalini[29]:

“O juiz é condutor do processo. A ele incumbe fazê-lo tramitar de maneira regular, célere e não temerária.

Todo processo guarda uma carga de emoções e angústias que apenas os seus partícipes conseguem avaliar. O processo não é caderno burocrático, senão repositório de sofrimentos.

Atento a essa indisfarçável realidade, o juiz pode fazê-lo instrumento de realização do justo, ou – paradoxalmente – fator de aflição maior daquele que já é aflito ”.

A mesma posição adota o Supremo tribunal Federal[30], em julgado que se transcreve abaixo:

“Não se poderá jamais ignorar que o princípio republicano consagra o dogma de que todos os agentes públicos – legisladores, magistrados e administradores – são responsáveis perante a lei e a Constituição, devendo expor-se, plenamente, às conseqüências que derivem de eventuais comportamentos ilícitos.

A submissão de todos à supremacia da Constituição e aos princípios que derivam da ética republicana representa o fator essencial de preservação da ordem democrática, por cuja integridade devemos todos velar, enquanto legisladores, enquanto magistrados ou enquanto membros do Poder Executivo.

Não foi por outro motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a extensão do princípio da moralidade – que domina e abrange todas as instâncias de poder -, proclamou que esse postulado, enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condiciona a legitimidade e a validade de quaisquer atos estatais:

A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.

O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.”(RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Portanto, plausível afirmar que o princípio da moralidade também rege o processo, e se sustenta basicamente na boa-fé, traduzida pela honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento[31], considerando-se os comportamentos alheios.

Em elucidativa explicação, Didier[32], demarca o que significaria boa-fé processual, onde é possível ver que se aproxima do conceito de moral, anteriormente explicitado:

“Como se pode perceber, o princípio de boa-fé processual é a fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas na rubrica do “abuso do direito processual”.

Ademais, tem-se que a exigência de comportamento em conformidade com a boa-fé pode ser encarada como conteúdo de outros direitos fundamentais[33], sendo o mais eloqüente o princípio fundamental do devido processo legal, que significa a noção de instrumento apto a proporcionar o verdadeiro acesso a justiça. E, para efetivar esse acesso a justiça, o Código de Processo Civil reprime, das mais variadas formas, a má-fé processual, a fim de consagrar o comportamento calcado na ética, de forma a eliminar qualquer ação que retardasse ou não promovesse a justiça.

Neste sentido também se inclina o Supremo Tribunal Federal, como se pode ver no julgado abaixo, destacando o conceito de fair trial[34]:

“O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecias, e, além disso representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé, e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.

Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial  não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atual diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgão, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça”.

Então, poder-se-ia afirmar que o princípio da moralidade, no que toca ao processo civil, consiste no dever de lealdade e boa-fé, devendo-se evitar a fraude processual ou qualquer conduta ilícita ou dilatória. E tais acepções não se aplicariam somente às partes, mas também aos órgãos jurisdicionais, posto que seria inútil um processo no qual as partes agissem de maneira proba, honesta e tivesse sua pretensão frustrada em razão de concessões de privilégios a parentes, amigos ou interesses em detrimento do bem servir por parte do julgador.

É preciso pedir e resistir com sinceridade, sem subterfúgios, sem fins escusos, e “como forma de coibir estes abusos, diversas são as penalidades previstas no CPC, como as do arts. 14, 16 a 18, 129, 233, 538 e 601, dentre outros, quando aparente a litigância de má-fé da (s) parte(s) em sentido amplo”[35].

Assim, o princípio da moralidade aplicado ao Processo Civil traduz-se numa maior racionalização na conduta das partes e do juiz no processo, a fim de se estabelecer um ambiente de maior segurança jurídica. Quanto mais se preza pela moralidade no processo civil, mais segurança jurídica se alcança, e, por conseguinte, maior a efetividade das decisões e diminuição da litigiosidade.

Devem, portanto, ser consagradas as normas que tornem efetiva a moralidade do processo, a lealdade, a probidade e a boa-fé, e que excluam a fraude processual seja por atuação temerária, diante da ausência de razão válida seja por atuação maliciosa, em face de atividade dilatória inadequada das partes.

Tamanha é a importância da moralidade no Direito processual civil, que, no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil ele se encontra explicitado de plano, no capítulo I, que concerne aos princípios e garantias fundamentais do processo civil, em seu artigo 6º:

“Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência”.

Como se infere, o papel do juiz é de grande relevância, posto que é a personificação da própria justiça, e dele que se espera, primordialmente, rigor no comportamento e atitudes baseadas na efetivação do devido processo legal, incluindo aqui, não somente as regras ditadas pelos códigos, mas também os valores morais que o formam enquanto cidadão. 

Ademais, buscou-se no anteprojeto congregá-lo com a ordem constitucional vigente, que por sua vez, também consagra o princípio da moralidade, alhures explanado, procurou-se assim, positivar o já reconhecido fenômeno da constitucionalização do processo civil[36], procurando garantir o devido processo legal e a eficiente solução de litígios.

Conclusão

De todo o exposto, nota-se que o princípio da moralidade permeia todo o sistema jurídico, de forma a tentar imbuí-lo de parâmetros ético-jurídicos que possibilitem a convivência pacífica e respeitosa entre todos os cidadãos.

Uma vez observado, promove a convivência pacífica e colabora para o aperfeiçoamento político e cultural da sociedade brasileira[37].

No que concerne à aplicação do princípio em tela no âmbito do processo civil, sua consagração dar-se-ia nas condutas eivadas de lealdade e boa-fé, que devem penetrar as atitudes das partes e do juiz. Ambos devem pautar suas condutas na lei, mas sobretudo no império dos princípios.

O juiz ao executar sua função em um Estado de Direito é contido pelas normas constitucionais e legais e determinado por sua finalidade. Seu objetivo não é satisfazer os mandatários, mas servir ao povo, proteger seus interesses, garantir seus direitos, realizar a Constituição[38], enfim, se traduz, em última análise, na efetivação do principal escopo do processo, qual seja: pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com justiça.