O princípio da proporcionalidade e o direito fundamental à ação

1. O princípio da proporcionalidade: noção geral.

Na atual fase de evolução do estudo do
direito e, em particular, do direito processual, nada mais é possível fazer de sério e importante que não passe pela capacidade de
trabalhar adequadamente o princípio da proporcionalidade, sobretudo após
a promulgação da Constituição de 1988.

Na verdade, nesse período em que a
democracia restaurada desponta como valor supremo, o toque diferencial do
operador do direito é saber manipular o princípio da proporcionalidade, saber
compreendê-lo e aplicá-lo na sua dimensão jurídica, como instrumento de atuação
profissional, mormente em face do Poder Público.

Para bem entender este princípio, que entra
naquela categoria de princípios que são mais fáceis de compreender do que definir,
é preciso esclarecer que, a despeito de não haver, no Brasil, norma
constitucional o consagrando expressamente – tal como ocorre, por exemplo, em
Portugal (“a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos
casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se
ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos”)-, afigura-se inarredável sua presença
“descoberta” no ordenamento jurídico brasileiro, justamente por ter o Brasil
feito a escolha política do Estado Democrático de
Direito, onde a proteção dos direitos fundamentais se desloca para o
centro de gravidade da ordem jurídica.

Urge ressaltar que a doutrina mais
autorizada vem fazendo uma distinção entre a abrangência do princípio da
proporcionalidade (de origem germânica, assinale-se) e do princípio da razoabilidade
(de origem norte-americana), afirmando que não são princípios fungíveis, embora
semelhantes em alguns aspectos.

Como explica a juíza federal GERMANA
OLIVEIRA DE MORAES,

“inexiste
sobreposição entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. De
toda sorte, embora com matriz histórica diversa e conteúdos distintos, guardam
vários pontos de identidade”.
Aliás, nesta obra, a autora faz um boa comparação
entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, arrematando que
“os conteúdos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade guardam
conexão, detectando-se um ponto comum entre a razoabilidade, na acepção de
racionalidade, com o princípio da proporcionalidade, sob as vertentes da
adequação e da necessidade, mas nem sempre alcança o princípio da razoabilidade
em sua segunda acepção, traduzida pela regra do ‘consenso popular’, que nem
sempre abrange a noção de proporcionalidade. (…) A idéia de
proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de
racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. No
entanto, não se confunde com a noção de razoabilidade em sentido estrito. O teste
de racionalidade envolve a adoção dos critérios de proporcionalidade –
adequação e exigibilidade, enquanto o teste de razoabilidade,
relacionado à questão da proporcionalidade em sentido estrito, configura um
método de obtenção do equilíbrio entre os interesses em conflito, conforme se
explicou anteriormente”.

Portanto, vê-se que, no direito
norte-americano, a razoabilidade (substantive due process) tem uma acepção quase sempre reduzida à noção
de racionalidade (adequação e exigibilidade), somada a uma concepção de
“consenso popular”. No direito germânico, de outro turno, o princípio da
proporcionalidade, graças à contribuição jurisprudencial e doutrinária, galgou
uma conotação mais objetiva, que se resume nos três elementos parciais (subprincípios) que se seguem:

a) adequação (pertinência ou
aptidão) entre meio e fim: ou seja, existência de relação adequada entre um
ou vários fins determinados e os meios com que são determinados a cabo;

b) necessidade (exigibilidade
ou vedação ou proibição do excesso ou escolha do meio mais
suave): isto é, entre as soluções possíveis deve-se optar pela menos
gravosa, na máxima clássica de JELLINEK: “não se abatem pardais disparando
canhões”;

c) proporcionalidade em sentido
estrito: leva-se em conta os interesses em jogo, vale
dizer, cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefíco
da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a
serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de
uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”.

É, portanto, sob essa
tripla dimensão que utilizaremos o princípio da proporcionalidade no presente
artigo, ressaltando, desde já, que qualquer ato do poder público, inclusive os
normativos, para que sejam válidos (i.e., constitucionais), necessitam ser
adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito, cumprindo ao
Judiciário, em última instância e em cada caso concreto, a tarefa de fiscalizar
a observância dos referidos “subprincípios da
proporcionalidade”.

2. Os subprincípios
da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito

Para facilitar a compreensão do que vem a
ser os três elementos que compõem a proporcionalidade, vale citar três
situações hipotéticas em que eles não foram atendidos pelo legislador.

2.1. Adequação: Suponhamos que o Prefeito de Salvador, no
carnaval, proíbe a venda de bebidas alcoólicas para evitar e disseminação do
vírus da AIDS. Inegavelmente, será inválida essa proibição, pois não há relação
de causa e efeito entre álcool e disseminação do vírus da AIDS, vale dizer, não
existe adequação entre o meio utilizado (proibição de venda de bebida alcóolica) e o fim visado (diminuição da disseminação do
HIV).

Agora um exemplo “processual”: hipoteticamente,
o legislador, com o objetivo de aumentar a celeridade do processo, edita uma
lei aumentando o salário dos juízes. Certamente esta lei não passaria pelo
“teste” da proporcionalidade, vez que não há nenhuma relação entre a celeridade
processual (fim ou efeito) e o salário dos magistrados (causa).

Dessume-se, pois, que toda vez que os meios
destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados não há a
adequação. Para aferir a adequação há de se perguntar: o meio escolhido foi
adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?

2.2. Necessidade: Se uma fábrica estiver poluindo o
ambiente, mas for possível solucionar o problema pela colocação de um filtro,
será inválida, por desproporcional, a decisão do Poder Público de fechar a
fábrica. Outro exemplo: se, em uma ação demolitória, o Poder Público pede a
demolição de um prédio pelo simples fato de não haverem sido observadas
formalidades no ato de autorização de construção da obra, o pedido deve ser
julgado improcedente por não ser o meio mais suave de se solucionar o problema.

Na proporcionalidade, está embutida a idéia
de vedação ao excesso, ou seja, a medida há de ser estritamente necessária.
Invoca-se o velho jargão popular: dos males o menor. Portanto, para aferir a
necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o ‘mais suave’ entre as
opções existentes?

2.3. Proporcionalidade em
sentido estrito: Digamos
que o Poder Público, visando evitar a destruição de um bem público (uma
estátua, por exemplo), coloque ao redor desta estátua uma cerca eletrificada
capaz de causar a morte de alguém que pretenda pichá-la. Neste caso, apesar de
a medida ser adequada (há relação entre meio e fim), não haveria a medida seria
inválida, pois não há proporcionalidade em sentido estrito. O bem jurídico preservação
do patrimônio público é menos importante do que o bem jurídico vida.
Já dizia JORGE MIRANDA: “o primado da pessoa é o do ser, não o do ter;
a liberdade [no caso, a vida] prevalece sobre a propriedade”.

Deve haver um sopesamento
de valores, a fim de que se busque a proporcionalidade, ou seja, verificar-se-á
se a medida trará mais benefícios ou prejuízos. Pergunta-se: o benefício
alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos fundamentais mais
importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou preservar?

Em resumo, com WILLIS SANTIAGO GUERRA
FILHO, “pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado,
exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em
sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens”.

3. Aplicação do princípio da
proporcionalidade no Direito Processual Civil

No campo processual, assim como em todos as demais áreas do conhecimento jurídicos, o princípio
da proporcionalidade tem grande valia na busca da solução justa ao caso
concreto.

Apenas para aquilatar a importância do
princípio, imagine como se tornaria mais fácil ao magistrado, se soubesse
aplicar corretamente o princípio, vislumbrar a possibilidade de concessão ou
não de medida liminares,
ou mesmo na quantificação de um dano moral. Certamente, seu trabalho
tornar-se-ia bem mais simples e objetivo.

No que se refere à concessão de liminar,
mais especificamente de tutela antecipada, o Tribunal Regional Federal da 4a
Região, em decisão proferida em Agravo de instrumento (AG 0410519/96 SC, 1a
Turma, rel. JUIZ VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, DJ 10-02-1996 PG: 74462), já
decidiu, por unanimidade, que “cabe  ao  juiz  ponderar a
prevalência entre os direitos colidentes se,  no  pedido  de
expedição de CND, estiverem presentes, ao mesmo  tempo  os
pressupostos para concessão de tutela antecipada ao Autor  e a existência
de dano irreparável ou de difícil reparação ao réu (periculum
in mora inverso)”.

Ademais, não se pode negar a semelhança,
que de fato existe, entre os dois primeiros aspectos da proporcionalidade,
quais sejam, a adequação e a necessidade, com o interesse
de agir como condição da ação no Direito Processual brasileiro.

Com efeito, a doutrina brasileira entende
que o interesse de agir (ou processual) resta configurado quando, com base nas afirmações
do autor, esteja presente o binômio necessidade/adequação, para o autor, da
tutela por ele pretendida. Ou seja, para aquilatar a presença do interesse de
agir, ao verificar as alegações do autor, devem ser feitas as seguintes
perguntas, partindo-se do princípio (hipotético e preliminar) que as afirmações
autorais são verdadeiras: somente através da providência solicitada ele poderia
satisfazer sua pretensão (necessidade da providência)? Essa providência é
adequada a proporcionar tal satisfação (adequação da providência)?

Dessa forma, pode-se afirmar, com
segurança, que o Juiz, mesmo sem conhecer o princípio, toda vez que analisa as
condições da ação está aplicando, ainda que inconscientemente, duas facetas da
proporcionalidade em sentido lato.

A par disso, o próprio Código de Processo
Civil cuida, em alguns casos, de exigir a aplicação do princípio da
proporcionalidade.

É o que ocorre, por exemplo, nos casos do
art. 620:

“art. 620.
Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que
se faça pelo modo menos gravoso para o devedor” (grifamos).

Assim, nesse caso, o juiz deverá,
necessariamente, utilizar o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de
exigibilidade, que é conhecido pelos processualistas com o nome de “princípio
da menor onerosidade”. Aliás, já se decidiu, com base nesse dispositivo, que se
caracteriza “como exacerbada a determinação de se proceder ao desligamento das
linhas telefônicas penhoradas, se não existe qualquer indício de defraudação da
garantia” (TRF 3a, Ag. 321964,
rel. Juiz Souza Pires, j. 15.10.1992, DJE SP 8.3.1993, p. 145).
Aplicou-se, indubitavelmente, no caso, o princípio da proporcionalidade
(vedação ao excesso).

Outro caso em que há a exigência legal de
aplicação do princípio da proporcionalidade é o do art. 805 do CPC, com a
redação dada pela Lei 8.952/94:

“art. 805
– A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos
gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para
evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

Vale relembrar que, em face da evolução
operada no estudo do princípio da proporcionalidade, mormente em face de sua
“aceitação constitucional”, esses dois dispositivos citados são, por assim dizer, inócuos, ou pelo menos, dispensáveis, já que, quer
queira quer não, a proporcionalidade há de ser observada em todos os casos,
independentemente de lei exigindo sua aplicação.

4. O princípio da proporcionalidade
e a relatividade dos direitos fundamentais

O princípio da proporcionalidade, conforme
já assinalado, tem a função primária de preservar direitos fundamentais.

Sabe-se que os direitos fundamentais, dada
a carga axiológica neles inseridas, vivem em uma
tensão permanente, limitando-se reciprocamente, ou seja, ora um prevalecerá em
detrimento do outro, ora ocorrerá o contrário.

De fato, as normas constitucionais de um
modo geral, sobretudo as definidoras de direitos fundamentais, muitas vezes, parecem
conflitantes, antagônicas até.

Com efeito, à primeira vista, aparentam inconciliáveis o direito fundamental à liberdade de
expressão e o direito à intimidade ou privacidade. E a norma que determina que
a propriedade deve cumprir a sua função social com a
que diz que as terras públicas não são passíveis de usucapião, como
conciliá-los? O que dizer, outrossim, do princípio à livre iniciativa e as
possibilidades de monopólio estatal constitucionalmente
previstas? Há, sem dúvida, constante tensão entre as normas
constitucionais.

Essa tensão existente entre as
normas é conseqüência da própria carga valorativa inserta na
Constituição, que, desde o seu nascedouro, incorpora os interesses das diversas
classes componentes do Poder Constituinte Originário, em uma sociedade
pluralista. Esses interesses, como não poderia deixar
de ser, em diversos momentos não se harmonizam entre si em virtude de
representarem a vontade política de classes sociais antagônicas. Surge, então,
dessa pluralidade de concepções – típica em um “Estado Democrático de Direito”
que é a fórmula política adotada por nós – um estado permanente de tensão entre
as normas constitucionais.

Em conseqüência disso, vê-se, sem muita
dificuldade, que não há de se cogitar, num sistema constitucional democrático,
a existência de direitos fundamentais absolutos, vale dizer, direitos que
sempre prevalecem em detrimento de outros. A esse respeito, assinalando a
relatividade dos direitos fundamentais, assim se manifestou o Pretório Excelso:

“Não
há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por
parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais
ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades
públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e
considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre
elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um
lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar
a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou
garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA
23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Se é fácil aceitar a tese de que os direitos
fundamentais não são absolutos, tendo em vista que se limitam entre si, difícil
é aceitar que o legislador infraconstitucional possa limitar a abrangência
desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve de fundamento
de validade para a elaboração das normas inferiores (natureza normogenética das normas constitucionais).

Porém, afigura-se de fácil assimilação
compreender que, dentro do critério da proporcionalidade, os direitos
fundamentais podem ser limitados pelo legislador infraconstitucional, desde que
– e aqui entra a proporcionalidade – a limitação seja para preservar um
outro direito fundamental.

Nesse ponto, o princípio da
proporcionalidade surge como uma verdadeira arma de proteção do indivíduo
contra as investidas do Poder Público, sobretudo o legiferante.
Como assevera PAULO BONAVIDES, citando GRABITZ, a principal função do princípio
da proporcionalidade é exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo
ele, antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da
proteção da liberdade aos direitos fundamentais.

Dessa maneira, ao se limitar um direito
fundamental, mesmo através de uma lei infraconstitucional, esta limitação somente
será legítima (e possível) se tiver por fim proteger um outro direito
fundamental. Ou seja, na colisão de direitos fundamentais, o legislador poderá, desde que o faça com base no princípio da
proporcionalidade, limitar o raio de abrangência de um direito fundamental,
visando dar maior efetividade a outro direito fundamental. Ressalte-se que essa
limitação ocorre com freqüência.

É preciso ter cuidado, porém, para não
fazer com que a relatividade dos direitos fundamentais (e dos princípios
constitucionais, portanto) esvazie o seu conteúdo, ou seja, atinja seu núcleo
essencial. O direito fundamental, dentro do seu limite essencial de atuação, é
inalterável e, por isso mesmo, seu núcleo é intangível. Daí a necessidade de
colocar, reflexivamente, a proporcionalidade como uma limitação à limitação dos direitos fundamentais.

Portanto, somente será possível haver
limitações às normas constitucionais definidores de direitos, se – e somente se
– o poder público se pautar estritamente dentro da tripla dimensão da
proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito.

Feitas essas considerações, passemos ao
estudo do direito fundamental à ação, analisando, à luz do
princípio da proporcionalidade, situações em que o legislador limita
esse direito.

5. O direito fundamental à ação

Em razão de o Estado, salvo raras exceções,
proibir a autotutela, surge, em contrapartida, a
necessidade de armar o cidadão com um instrumento capaz de levar a cabo o conflito intersubjetivo em que está envolvido. Esse
direito é exercido com a movimentação do Poder Judiciário, que é o órgão
incumbido de prestar a tutela jurisdicional. É direito fundamental à ação.
Dessa forma, “o exercício da ação cria para o autor o direito à prestação
jurisdicional, direito que é um reflexo do poder-dever do juiz de dar a
referida prestação jurisdicional”.

Pode-se, com isso, dizer que, em síntese, o
direito fundamental à ação é a faculdade de deduzir uma pretensão em juízo e,
em virtude dessa pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de
mérito) e justa, respeitando-se, no mais, os princípios constitucionais do
processo (contraditório, ampla defesa, motivação dos
atos decisórios, juiz natural, entre outros). O direito de ação é, por assim
dizer, em linhas generalíssimas, o direito de a pessoa ter his
day in Court, na
sugestiva denominação da Suprema Corte americana, embora não só isso.

Em sua acepção positiva, o direito à ação
encontra guarida no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal de 1988:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, sendo, portanto, corolário do princípio do amplo acesso ao Judiciário
(inafastabilidade do controle jurisdicional).

Algumas críticas podem, de logo, ser feitas
à redação do citado texto constitucional.

Primeiramente, o termo lei (“a lei
não excluirá”) deve ser interpretado extensivamente, para que sejam incluídos,
obviamente, os decretos, as portarias, as medidas provisórias, as leis
complementares e até emendas constitucionais que tenham como finalidade excluir
da apreciação do Poder Judiciário certas matérias.
Ademais, o dispositivo não deve ser entendido apenas como um aviso ao Poder
Legislativo ou ao Poder Executivo, mas sobretudo ao
Poder Judiciário. Explica-se: se é certo que nem o
Legislativo pode editar leis que excluam, de modo desproporcional, o controle
judicial de determinados atos, nem o Executivo pode promulgar medidas
provisórias ou outros atos normativos (primários ou secundários) limitando
desproporcionalmente a fiscalização jurisdicional, é igualmente certo que o
próprio Poder Judiciário não se pode furtar de apreciar qualquer lesão ou
ameaça a direito, de qualquer espécie que seja. Daí a
adoção do princípio do non liquet (ou da indeclinabilidade),
pelo qual o magistrado não pode deixar de julgar, isto é, mesmo que nada tenha
ficado provado, ainda que o juiz não tenha condições de dizer quem tem a razão,
ainda que não saiba qual das partes é a vítima e qual o algoz, ainda que ignore
qual das partes o está o enganando, tem o magistrado o dever de se pronunciar.

A par disso, é de se anotar que a palavra direito
(“lesão ou ameaça a direito”) também diz menos do que a abrangência do
dispositivo pretende alcançar, embora já tenha avançado em relação às
constituições anteriores que se referiam apenas a “direito individual”.
Impõe-se que seja entendido que não será excluída da apreciação do Poder
Judiciário não apenas a lesão ou ameaça a direito, mas também
lesão ou ameaça a interesses legítimos, que são aqueles que,
embora não constituam direitos subjetivos em sua clássica acepção,
merecem a proteção estatal.

Na lição de MARINONI, “a complexidade da
sociedade moderna, com intricado desenvolvimento das relações econômicas, dá
lugar a situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos
interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir problemas ignorados
às demandas individuais. O risco de tais lesões, que afetam simultaneamente
inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de pessoas, constitui um fenômeno
cada vez mais amplo e freqüente na sociedade contemporânea. Se vivemos em uma
sociedade de produção e de consumo de massa, é natural que passem a surgir
conflitos de massa e que os processualistas estejam cada vez mais preocupados
em configurar um adequado processo de massa para tutelar os conflitos
emergentes”.

6. Limitações ao direito
fundamental à ação

6.1. Limitações
decorrente de normas constitucionais

O direito fundamental à ação, como todo
direito fundamental, não é absoluto, mas relativo, podendo ser limitado em
certas ocasiões. Suas limitações ora se encontram expressas em normas
constitucionais, ora em normas infraconstitucionais.

Quanto às limitações decorrentes de normas
constitucionais, exemplo clássico é a questão da Justiça Desportiva.

De fato, o § 1o, do art. 217, da
Constituição, determina que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da
justiça desportiva, reguladas em lei”.

Há neste dispositivo uma clara limitação ao
direito de ação, isto é, o interessado somente pode exercer o direito de ação,
perante órgãos judiciais, após o esgotamento prévio da instância administrativo-desportiva, sendo que “a justiça desportiva
terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para
proferir decisão final” (§ 2o).

Após o esgotamento das instâncias na
Justiça Desportiva, ou expirado o prazo de sessenta
dias,  aí sim a matéria poderá ser conhecida pelo Poder Judiciário de
maneira plena, isto é, a decisão da instância administrativa pode ser revista
sob todo e qualquer ângulo (legalidade e legitimidade).

Obviamente, o dispositivo em análise não é
inconstitucional. É que, como decorrência do princípio da unidade da
Constituição, afasta-se de logo a existência de hierarquia jurídica entre
qualquer norma constitucional (seja regra, seja princípio), pois todas têm
igual dignidade.

Outra manifestação da relatividade do
princípio da ação encontra-se no §3o, do art. 142, da CF/88, que
determina que “não caberá habeas corpus
em relação a punições disciplinares militares”.

Quanto a esta limitação constitucional, é
de se ressaltar que os Tribunais pátrios a interpretam restritivamente, ou
seja, “o entendimento relativo ao § 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional
n. 1/69, segundo o  qual  o princípio, de que nas transgressões
disciplinares não cabia ‘habeas
corpus’, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro
pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder
disciplinar, o ato  ligado a função e a pena
susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto
no § 2o do art. 142 da atual  Constituição que é apenas mais
restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita
às de natureza militar” (HC70648, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgado em:
09/11/1993).

6.2. Limitações decorrentes de
normas infraconstitucionais

Se é fácil concluir que essas limitações
constitucionais ao direito de ação (i.e. à proteção judicial) não são
inconstitucionais, tendo em vista o princípio da unidade da constituição, o
mesmo não ocorre quando se trata de aferir a constitucionalidade de limitação
infraconstitucional a esse direito.

Pode o legislador limitar o acesso ao Poder
Judiciário? A própria Constituição nos responderia taxativamente: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Em face disso, sob uma ótica literal,
qualquer tentativa legislativa de limitação ao acesso à Justiça seria maculado
de inconstitucionalidade. Em outras palavras: não poderiam
existir condições da ação, o mandado de segurança não estaria sujeito a prazo,
não seria possível a cobrança de custas para a movimentação da máquina judiciária,
a lei não poderia exigir o exaurimento da instância
administrativa para a propositura da ação judicial, não se poderia
exigir a garantia do juízo para propositura dos embargos e outras ações, enfim,
qualquer limite seria intolerável.

Porém, todos esses exemplos que citamos
ocorrem com freqüência na prática: ninguém questiona que a ação está sujeita a condições, se o mandado de segurança não for impetrado em
120 (cento e vinte) dias o direito para o fazer decairá (art. 18 da Lei
1.533/51), todos pagam custas judiciais (salvo os beneficiário da justiça
gratuita e os isentos), a lei dispõe que não se dará mandado de segurança
quando se tratar de recurso administrativo com efeito suspensivo, independente
de caução (art. 5o, I, da Lei 1.533/51), a garantia do juízo é
indispensável à propositura dos embargos à execução etc.

A rigor, numa análise gramatical, todas
essas limitações seriam, de plano, inconstitucionais,
pois a Constituição é bastante categórica ao determinar que “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

No entanto, nós vimos que os direitos
fundamentais não são absolutos, pois, ao colidirem entre si, podem ser
limitados com base no critério da proporcionalidade.

Vejamos, pois, algumas dessas limitações
infraconstitucionais ao direito à ação, tentando descobrir se a limitação é
proporcional ou não.

6.2.1. As condições da ação
como limites ao exercício do direito fundamental à ação

Considerando que a Constituição proíbe
limitações desproporcionais ao direito à ação, seria possível o legislador
infraconstitucional exigir que, para exercer esse direito, sejam preenchidas
certas condições (interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do
pedido)?

Nossa resposta será aberta: depende.

Realmente, entendemos que a exigência do
preenchimento de condições para o exercício do direito de ação não é, por si
só, desproporcional.

É que, se por um lado, todos têm o direito
de movimentar o Poder Judiciário, há, de outra parte,
o direito, igualmente de todos, de não ser molestado (processado)
impertinentemente.

Mais uma vez estamos diante de dois
direitos fundamentais em colisão: o direito fundamental à ação e o direito
fundamental à paz, isto é, de não ser processado indevidamente.

Daí, numa concordância prática,
é pertinente (adequado) exigir que, para o exercício do direito de ação, sejam
observados certos requisitos mínimos, que, de plano, indicará se o autor, caso
suas afirmações sejam verdadeiras, possa lograr êxito com a demanda. Concilia-se, com isso, os dois direitos fundamentais em
colisão.

Por outro lado, não se pode olvidar que as
condições da ação possuem uma alta carga ideológica. “As condições da ação
– explica JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA – não são conceitos universais e
necessários, como faz crer a doutrina. Em outros termos, essas condições da
ação não têm uma existência eterna e imutável, ou seja, elas dependem de cada
ordenamento jurídico e são condicionadas pelas realidades sociais. Portanto,
são conceitos históricos, isto é, mutáveis no tempo e no espaço, e dotados de
uma clara função político-ideológica na sociedade. Assim, é que a possibilidade
jurídica do pedido é um reforço ao dogma da completude do ordenamento jurídico
estatal e visa a vincular o juiz a este ordenamento, impedindo-o de dispensar a
proteção jurisdicional do Estado a interesses não sacramentados por este
ordenamento”.

Por sua vez – prossegue o autor – “a
legitimidade tradicional tem o claro objetivo de fechar as portas do Judiciário
aos interesses sociais de grupos, de coletividades, sobretudo no processo
civil, onde é maior sua relevância. De fato, se só o titular da situação
jurídica pode defendê-la em juízo, quando houver interesse de fazê-lo, a
conseqüência é que os chamados interesses coletivos e difusos ficam, em
princípio, excluídos da proteção jurisdicional do Estado, evitando-se, assim,
que o Judiciário se transforme em instância de decisão dos problemas sociais, o
que não interessa ao sistema, justamente porque são os problemas mais
importantes da sociedade contemporânea”.

Dessa forma, ao analisar as condições da
ação, o juiz não pode se apegar a formalidades
excessivas e descabidas (vedação de excesso). Deve,
isto sim, avaliar, no caso concreto, até que ponto valerá a pena sacrificar o
direito fundamental à ação em nome das condições da ação, devendo, sempre que
possível, utilizar a disposição do art. 284, caput, que lhe ordena abrir
ao autor a oportunidade de emendar ou completar a inicial, sempre que ela
apresente ‘defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do
mérito’.

Numa direta aplicação do princípio da
proporcionalidade, o magistrado deverá ponderar se aquela ação, que, a rigor,
seria “inepta”, é capaz de fornecer, mesmo com dificuldades, os elementos
mínimos necessários a instrumentalizar o direito de
ação. Se a resposta mental for positiva, isto é, se for possível “compreender”
de qualquer forma o que se deduz, o magistrado é obrigado a dar máxima
efetividade ao princípio da ação. Qualquer comportamento excessivamente
formalista por parte do juiz não seria legítimo, pois “os requisitos
processuais devem ser interpretados no sentido mais favorável ao direito de
ação, sob pena de inconstitucionalidade”.

Também é o ensinamento de PORTANOVA quando
afirma que,

“nestes tempos de
preocupação publicística e social do direito em geral
e do processo em particular, o princípio da ação estar a desafiar o
processualista moderno. Não se pode esquecer que o pobre, por exemplo,
desconhece seus direitos. Quando os intui, muitas vezes têm dificuldade de
expressá-los. Assim, conseguir ter acesso ao Judiciário cível já é, para o
pobre, uma grande conquista. Contudo, infelizmente, acabam representados por
advogados pouco preparados ou ainda em preparação. Assim,
seja por defeito de forma ou por desconhecimento do fundo, muitas vezes o
verdadeiro direito do pobre só vai aparecer ao longo do processo. E é claro,
não raro estará fora do pedido inicial. Nesses casos, o jurista está desafiado
a informalizar de tal modo o processo e amenizar o
princípio a ponto de, iniciada a demanda, seja viabilizado chegar-se com
sucesso ao atendimento do real bem da vida pretendido pelas partes,
independentemente dos limites do pedido”.

 Portanto, o que se pode concluir é
que o simples fato de se condicionar a ação aos requisitos de
interesse de agir, legitimidade ad causam
e possibilidade jurídica do pedido
não é, em si, inconstitucional. A inconstitucionalidade reside numa
interpretação fechada desses conceitos, apegada a
formalidades individualista. Em outras palavras: as condições da ação só
serão constitucionais se, em cada caso concreto, numa análise tópica e
empírico-dialética, forem aplicadas pelo juiz com proporcionalidade, sempre com
vistas à otimização máxima do preceito constitucional que garante o direito à
ação.

6.2.2. A problemática do
depósito prévio nos embargos e em outras ações (anulatória de débito fiscal,
ação rescisória etc)

Situação que ocorre com certa freqüência é
a legislação exigir a “segurança do juízo” para que seja exercido o direito de
ação.

Exemplo típico é a exigência da garantia da
instância para apresentar embargos à execução (que tem natureza de ação).

O prof. MARCELO LIMA GUERRA, aferindo a
constitucionalidade de tal exigência, com base nos escritos de ANDOLINA e
VIGNERA, diz que qualquer questão que diga respeito à constitucionalidade da
subordinação legal do exercício do direito de ação ao atendimento de ônus
patrimoniais é de ser solucionada à luz dos seguintes critérios:

a) quando de fácil cumprimento e de pequena
importância, o ônus deve ser considerado inconstitucional, na medida em
que criar injustificáveis obstáculos formais ao exercício do direito de
ação;

b) quando o ônus é, pelo contrário, de
difícil cumprimento, pode ser considerado admissível (i.e.
constitucional) somente se se apresenta como condição
absolutamente necessária para assegurar a realização de outros valores
constitucionais considerados prevalentes ou equivalentes ao direito de
ação.

Portanto, somente na análise de casos
concretos é que será possível dizer se a garantia do juízo na execução é ou não
constitucional.

A razão de não se mostrar, a priori,
inconstitucional essa limitação ao direito de ação está no fato de que o
processo de execução é a ambiência natural de concreção da efetividade da
tutela jurisdicional. Logo, dois direitos fundamentais estariam em colisão: o
direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional do possuidor do
título (exeqüente) e o direito fundamental à ação do executado.

Por essa razão, a limitação ao direito de
ação do executado mostrar-se-ia constitucional justamente por garantir a
concreção do outro direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional
executiva, que, conforme assevera BARBOSA MOREIRA, “sempre foi – e continua a
ser – uma das pedras onde tropeçam os melhores propósitos de agilização”. Isto
porque, “estaria de alguma forma comprometida, quanto ao credor, a garantia da
efetividade da tutela jurisdicional, se fosse permitido
ao devedor opor, livre de qualquer exigência, embargos à execução. Recorde-se
que, na sistemática do CPC, a admissão dos embargos do devedor tem o efeito de
paralisar a execução”.

Assim, a garantia do juízo representa mesmo
uma exigência inerente ao próprio direito fundamental à ação, com base na qual
“se pretende pôr em xeque a constitucionalidade da garantia do juízo”.

Por outro lado, há situações peculiares em
que não se mostraria razoável a exigência da garantia do juízo.

Exemplo disso ocorre quando o executado não
tem patrimônio disponível para “segurar o juízo”, ou seja, para ser penhorado.
De que adiantaria exigir que esse devedor garanta o
juízo? Haveria, portanto, nessa situação, uma limitação injustificável ao
direito de ação.

De fato, explica MARCELO GUERRA,
“inexistindo bens penhoráveis, a segurança do juízo não representa uma garantia
da ação do credor contra ‘abusos’ no exercício do direito de ação do devedor,
pois o processo de execução, por razões práticas e não jurídicas, já está e
deve ficar suspenso (CPC, art. 791, inc. III). Ora, se não há como,
praticamente, atender ao requisito da segurança do juízo, impedir por tempo
indeterminado a proposição dos embargos constitui grave e desnecessária
limitação ao direito de ação do devedor”.

Em seguida, arremata o professor cearense:

“Assim, tendo em vista hipóteses dessa
natureza, compreende-se que a segurança do juízo não apenas é totalmente
inútil, na perspectiva (da efetividade) do direito de ação do credor, como
também é gravemente prejudicial, na perspectiva (da efetividade) do direito de
ação do devedor, por impossibilitar completamente ao executado o exercício
desse direito de índole constitucional. Segue-se daí que não seria desarrazoado considerar tal exigência inconstitucional
quando, na prática, se verificasse a inexistência de bens do devedor
suscetíveis de penhora”.

Como conclusão: a garantia do
juízo para a propositura dos embargos à execução somente será constitucional se
na situação concreta em que for exigida mostrar-se
adequada, necessária e proporcional (em sentido estrito) à própria efetividade
da execução.

E naqueloutros
casos em que há “ônus patrimoniais” condicionando o exercício do direito de
ação, há violação ao princípio constitucional?

Vejamos duas hipóteses em que esses ônus
são exigidos:

1. exigência de depósito prévio para a
propositura da ação declaratória de inexistência ou anulatória de débito fiscal
(art. 38 da Lei de Execuções Fiscais) e;

2. depósito de 5% sobre o valor da causa,
exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória
(art. 488, II, do CPC).

 No primeiro caso, a previsão
encontra-se no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais:

“art. 38. A discussão judicial da
dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta
lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito
ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros
e multa de mora e demais encargos.”   – grifamos a parte que nos
interessa

É a conhecida cláusula solve et repete (paga e depois discute). A medida, sem receio
de equívoco, não passa pelo “teste” da proporcionalidade. Vejamos.

Primeiramente, com vistas a aquilatar a
adequação da medida, devemos saber qual o seu objetivo.

Certamente, a finalidade da exigência do
depósito prévio é facilitar a cobrança posterior do crédito na hipótese de
improcedência do pedido.

Vê-se, dessa forma, que é adequada a
medida. Afinal, ninguém discute que ficaria bem mais cômodo
para a Fazenda Pública a simples conversão em renda do depósito do que iniciar
uma nova demanda executiva, que nem sempre consegue a almejada efetividade.

Passa, portanto, essa exigência do depósito
prévio prevista na LEF pelo primeiro critério da proporcionalidade em sentido
lato.

Por outro lado, afigura-se-nos
iniludível que a medida não é a “mais suave”, ou seja, não é estritamente
necessária para atingir os fins almejados. Expliquemos: a Fazenda Pública
dispõe de um arsenal de meios (prerrogativas processuais e materiais) para
fazer com que o contribuinte pague o montante do tributo, entre os quais podem ser citados a própria execução fiscal, a inclusão do
nome do devedor na “dívida ativa” (embora, em alguns casos, essa medida se
mostre inconstitucional), a proibição de, em algumas hipóteses, o devedor
contratar com o poder público, entre inúmeras outras.

Logo, ao exigir o depósito prévio para a
propositura da ação declaratória de inexistência ou anulatória de débito
fiscal, inibindo, com isso, a propositura da ação, está-se criando um meio
excessivamente penoso para que se leve a cabo a cobrança do débito fiscal. O
meio é adequado, mas não necessário.

Ademais, há de se anotar que o solve et repete também fere a proporcionalidade em sentido
estrito. Isto porque não há direito fundamental a se proteger ao se fazer tal
exigência. Em outras palavras, limita-se o direito fundamental à ação em nome
de um mero interesse (secundário) da Fazenda Pública.

Dessume-se, pois, que o art. 38 da Lei de Execução
Fiscal é inconstitucional por limitar, de forma irrazoável,
o direito fundamental à ação. Assim, o depósito previsto no malsinado art. 38
deve ser compreendido como uma faculdade do contribuinte: depositando o
montante devido, fica obstada a execução fiscal.

Nesse sentido, NELSON NÉRY JR., citando
vasta jurisprudência decidindo pela inconstitucionalidade do preceito, afirmou
que “constitui negativa de acesso à Justiça, com ofensa ao princípio
constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação
declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do
débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como
dispõe a LEF 38 numa espécie de cláusula solve et
repete. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de
ação declaratória ou de anulação de débito fiscal”.

A outra situação (exigência do depósito
para a propositura da ação rescisória) tem supedâneo legal no art. 488, II,
do CPC:

 “art. 488. A petição inicial [da
ação rescisória] será elaborada com observância dos requisitos essenciais do
art. 282, devendo o autor:

II – depositar a importância de 5% (cinco
por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por
unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.

Parágrafo único – Não se
aplica o disposto no nº II à União, ao Estado, ao
Município e ao Ministério Público” – os colchetes são nossos.

Ressalte-se que, por força da súmula 175 do
STJ, “descabe o depósito prévio nas ações rescisórias
propostas pelo INSS”.

Para aquilatar a proporcionalidade do
dispositivo, é fundamental descobrir qual a sua razão de ser.

A finalidade desse depósito de 5% (cinco
por cento) sobre o valor da causa, obviamente, não é garantir a efetividade da
ação, tal qual ocorre na segurança do juízo para a propositura dos embargos. De
fato, aqui a medida tem um caráter eminentemente sancionatório,
diria mesmo inibitório ao direito à ação, pois o seu montante, caso a ação
rescisória tenha seu pedido julgado improcedente por unanimidade de votos, terá
o efeito de multa.

Então, pode-se dizer que o objetivo
principal da exigência do depósito é mesmo inibir (limitar) o exercício do
direito à ação rescisória nos casos em que esta se mostre impertinente a ponto
de ser, por decisão unânime, declarada improcedente ou inadmissível.

Sendo este o objetivo, como de fato o é,
percebe-se facilmente que a medida é adequada, isto é, realmente torna “menos
sedutora” a propositura da ação rescisória. Afinal, aquele que pretende propor
uma ação rescisória certamente pensará duas vezes antes de o
fazer se considerar que o pedido será julgado improcedente por
unanimidade de votos. O primeiro item da proporcionalidade, dessa forma, resta
obedecido.

E é necessária a medida? Em outras
palavras: é o meio mais suave de inibir a propositura da ação rescisória? Afigura-se-nos que sim.

Realmente, uma das soluções para inibir
completamente a propositura da ação rescisória seria simplesmente proibi-la.
Nesse caso, certamente teríamos um excesso. Porém, ao se estipular uma multa de
5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, consegue-se desestimular o
exercício do direito de propor a ação rescisória, sem, contudo, inibi-lo
completamente, ou seja, sem atingir seu núcleo substancial. Caso a multa fosse,
por exemplo, de 1% (um por cento), o meio seria, sem dúvida, mais suave, no
entanto, não seria adequado, vez que não teria o
condão de desestimular a propositura da ação.

Por outro lado,
entendemos que, em alguns casos, em que, por exemplo, o valor da causa seja
muito elevado, ou então na hipótese de o autor da ação rescisória não ter
condições financeiras para pagar a multa, esse percentual pode e deve ser
diminuído, pois, do contrário, não se estaria sendo proporcional, vez que se estaria inibindo completamente o
exercício do direito fundamental à ação.

Quanto à proporcionalidade em sentido
estrito, é preciso analisar se há algum outro direito fundamental em jogo capaz
de justificar a medida.

A ação rescisória, como é cediço, tem por finalidade desconstituir uma sentença (ou
acórdão) de mérito da qual não se caibam mais recursos, ou seja, visa
justamente atacar a coisa julgada material.

Ora, uma das principais metas da Jurisdição
é exatamente dirimir conflitos em definitivo. Não seria, portanto, muito lógico
permitir-se que a coisa julgada material fosse, a qualquer tempo, questionada.
Daí ser perfeitamente justificável a proibição de formação de um novo processo
com os mesmos elementos (parte, pedido e causa de pedir) daqueloutro
já atingido pela coisa julgada material, salvo nas excepcionais hipóteses
taxativamente elencadas no Código de Processo Civil
(art. 485).

Dessa forma, há um motivo proporcional em
sentido estrito para não se estimular a propositura da ação rescisória. Isto é,
há um direito fundamental (à segurança jurídica proveniente da coisa julgada
material) hábil a justificar a limitação ao direito fundamental à ação. Em
virtude dessa constatação, inegável é que há uma proporcionalidade em sentido
estrito na criação de mecanismos capazes de inibir a propositura da ação rescisória.

Observa-se, com isso, que as
limitações ao direito de ação provenientes de ônus patrimoniais são possíveis,
desde que sejam proporcionais (adequadas, necessárias e proporcionais em
sentido estrito).

6.2.3. O prazo decadencial de
120 para a propositura do mandado de segurança

Questão que atormentou – e ainda atormenta
– os juristas é a problemática do prazo de 120 para a propositura do mandado de
segurança, sob pena de decadência do direito de impetrar o remédio
constitucional.

Tal limitação à propositura do mandado de
segurança é prevista no art. 18 da Lei 1.533/51:

“art. 18. O
direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e
vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Muitos juristas defendem a inconstitucionalidade
do preceito, pois “os requisitos para o exercício da garantia fundamental do MS
estão enumeradas na CF 5o, LXIX. Não pode a lei ordinária criar
outros requisitos que limitem o exercício desse direito. A norma da LMS 18, que
estipula o prazo de 120 dias para a impetração do MS, não foi recepcionada pela
nova ordem constitucional, sendo ineficaz e inaplicável”.

Observa-se que a grande maioria dos autores
que entendem ser o prazo do art. 18 inconstitucional baseia-se no fato de que o
exercício do mandado de segurança é um direito fundamental absoluto e,
portanto, a lei ordinária não poderia limitá-lo.

De nossa parte, entendemos que o preceito
insculpido no art. 18 da Lei do Mandado de Segurança, justamente por se tratar
de uma limitação a um direito fundamental, deve ser analisado à luz dos
critérios fornecidos pelo princípio da proporcionalidade, pois sabemos que não
existem direitos fundamentais absolutos. Vejamos, pois, se o preceito passa
pelo “teste” da proporcionalidade.

Primeiramente, há de se perquirir a
finalidade do dispositivo para que seja aferida a adequação entre meio e fim, o
primeiro subprincípio da proporcionalidade.

A instituição de um prazo para a impetração
do mandado de segurança tem por função precípua dar uma maior segurança ao
próprio exercício do writ, pois, como explica FRANCISCO WILDO LACERDA
DANTAS, “decorre mesmo da própria natureza do direito cujo exercício se impede
ou se ameaça, descabendo à Constituição disciplinar exercícios de direitos ou
vedar que se estabeleçam prazos para eles, sob pena de, ao admitir-se que se
possa impetrar o mandado de segurança, indefinidamente, se crie uma situação de
insegurança, com o que não se compadece o direito”.

Assim, considerando as peculiaridades
inerentes à própria natureza da ação mandamental, como, por exemplo, a
necessidade de se fazer prova pré-constituída, a existência de um direito
líquido e certo etc, o estabelecimento de um
prazo de 120 dias para a impetração do writ of mandamus seria pertinente. Com isso, se não houvesse a
limitação ao uso do mandado de segurança, a Administração permaneceria
eternamente sujeita ao controle do Poder Judiciário, uma vez que a qualquer
momento poder-se-ia impetrar o writ, o que geraria uma situação de
insegurança jurídica. Este é o argumento de quem entende ser constitucional o
referido prazo.

No nosso entender, porém, não há adequação
no preceito ora vergastado. É que, se por um lado, a impetração do
mandado de segurança estaria impedida após a decorrência dos cento e vinte dias
previstos na lei, por outro lado, é igualmente certo que o titular do direito
líquido e certo poderia, da mesma forma, socorrer-se às vias ordinárias para
conseguir exatamente o mesmo direito. Ou seja, o direito assegurado pela
Constituição à impetração do mandado de segurança só se extinguiria com o
perecimento do próprio direito material invocado, pela decadência ou
prescrição, e não pelo decurso de um prazo criado pela lei. Que segurança
traria, então, esta limitação temporal? Absolutamente nenhuma. Como assevera o
Min. CARLOS VELLOSO,

“(…) ajuíza-se uma ação de segurança,
comprovando-se, documentalmente, os fatos. Poderá o juiz, então, fazer incidir
sobre os fatos a norma de direito positivo e verificar se, de tal incidência,
nasce o direito. No momento de fazer isto, entretanto, verifica o juiz que o writ
foi requerido no 121º dia. Decidirá, então, pela decadência do direito à
impetração, mandando o impetrante para as vias ordinárias. O que vai acontecer:
na via ordinária, repetir-se-á a mesma petição, serão juntados os mesmos
documentos, não será marcada audiência, porque não haveria necessidade de se
fazerem novas provas. Ora, isto é científico? É claro que não. Isto não presta
obséquio ao princípio da economia processual que comanda todo o processo”.

Assim, sob o aspecto da adequação entre
meio e fim, o preceito do art. 18 da Lei 1.533/51 malferiria o princípio da
proporcionalidade.

Por outro lado, caso se considere que há
relação de pertinência na adoção da medida, o que se diz apenas para concluir o
raciocínio, parece inarredável que o prazo de 120 dias conseguiria passar pelo
segundo aspecto da proporcionalidade lato senso, qual seja, a vedação do
excesso.

No caso em questão, o excesso deve ser
analisado negativamente, isto é, quanto menor o prazo para a propositura do
mandado de segurança maior seria o excesso, o abuso. Assim, se o prazo fosse de
10, 15 ou 20 dias aí sim haveria malferimento à
proporcionalidade (vedação ao excesso), pois seria praticamente impossível
impetrar a segurança em um período de tempo tão exíguo. Em outras palavras: o
estabelecimento de um prazo não poderia tornar impossível, ou melhor, não
poderia atingir o núcleo essencial do direito à impetração.

Na hipótese, o prazo de 120 dias não é
excessivamente curto, pois permite perfeitamente a propositura do remédio
heróico.

Já quanto ao último aspecto da
razoabilidade, não há a menor dúvida: o art. 18 da Lei do Mandado de Segurança
não é proporcional em sentido estrito. Em outras palavra:
os benefícios obtidos com a adoção do prazo de 120 para a propositura do writ
são infinitamente menores do que os prejuízos dele advindos.

Realmente, ao se limitar
o direito fundamental à impetração do mandado de segurança de forma
diferenciada, não se tem em mira proteger um outro direito fundamental, mas tão-somente
facilitar a defesa da autoridade tida como coatora,
donde se conclui que não é razoável a medida, pois os danos causados (limitação
ao direito fundamental do impetrante) não são compatíveis com os resultados
obtidos.

O Supremo Tribunal Federal, contudo, já se
manifestou em sentido contrário, ou seja, já decidiu que o prazo de 120 para a
propositura do mandado de segurança é constitucional (Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança nº 21362-DF. Primeira Turma.
Relator Senhor Ministro CELSO DE MELLO. Acórdão de 14 de abril de 1992; Recurso
Extraordinário em Mandado de Segurança nº 21.364-RJ.
2ª Turma. Relator Senhor Ministro CARLOS VELLOSO. Acórdão de 23/06/92).

Em conclusão: a despeito do posicionamento
do Pretório Excelso, tem-se que o art. 18 da Lei do Mandado de Segurança é
inconstitucional, pois não é adequado, muito menos proporcional em sentido
estrito, embora não seja “excessivo” (excessivamente exíguo, entenda-se).

6.2.4. O prévio exaurimento
da instância administrativa para a propositura do mandado de segurança e outras
ações

Outra questão problemática no que se refere
à limitação ao direito de ação é a necessidade do prévio exaurimento
da instância administrativa para a impetração do mandado de segurança e outras
ações.

Segundo NELSON NÉRY JR., “não pode a lei
infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da
via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/67, 153, §4o).
Não é de acolher-se alegação da fazenda pública, em ação judicial, de que não
foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se
deseja em juízo (RP 60/224)”.

De fato, à primeira vista, mostra-se irrazoável, ou melhor, desproporcional exigir-se o
esgotamento prévio da instância administrativa para, somente empós, socorrer-se ao Judiciário. Ou seja, no instante em
que o direito é violado, as portas da Justiça devem estar prontamente abertas
para prestar a tutela jurisdicional.

Por outro lado, há situações em que o não
esgotamento das vias administrativas realmente tem o condão de impedir a
propositura da ação, sem que, com isso, esteja-se limitando o acesso à Justiça.

É, por exemplo, o caso do art.5o,
inc. I, da Lei do Mandado de Segurança, que estipula: “não se dará mandado de
segurança quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independente de caução”.

Nesse caso, na hipótese de o ato impugnado
ser comissivo e o impetrante tenha preferido esgotar as vias administrativas,
parece incabível o mandado de segurança para atacar o mesmo ato de que caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. É que não
há o interesse de agir.

Como anota THEOTONIO NEGRÃO, o mandado de
segurança não seria cabível, porque há necessidade de que “o ato impugnado seja
operante e exeqüível. O que não pode ocorrer é a utilização, ao mesmo
tempo,  do recurso administrativo com efeito suspensivo e do mandado de
segurança, por isso que, interposto o recurso  administrativo com efeito
suspensivo, o ato deixa de ser operante e exeqüível” (Tribunal Federal de
Recursos, Quarta Turma, Apelação em Mandado de Segurança n. 89.104-RJ, Relator
Ministro Carlos Velloso).

Porém, no caso de o ato impugnado ser omissivo,
aplica-se a Súmula 429 do Supremo Tribunal Federal: “a existência de recurso
administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança
contra omissão da autoridade”.

No mais, a Jurisprudência é pacífica quanto
à desnecessidade do exaurimento da instância
administrativa como condição para o exercício do direito de ação, conforme se
pode observar nestas súmulas por nós coletadas:

Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça – “a ação
acidentária prescinde do exaurimento da via
administrativa”.
Aliás, O STJ já decidiu que “a Lei n. 6.376/76 aboliu, expressamente, a exigência
de que o acidentado, antes de ingressar em juízo, formule requerimento a
administração” (RE n. 22.965-RJ, rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU 19.10.92, pág. 18.222). Isto porque, “a obrigação de
comunicar o infortúnio é do empregador e não do empregado. A Lei n. 6.367/76 (arts. 14 e 19, II) não exige
prévio exaurimento da via administrativa como
condição de procedibilidade da ação judicial. Iterativos precedentes da
jurisprudência. Recurso provido” (STJ — RE n. 23.651-8, RJ, ac.
unân. da 1ª Turma, rel. Min. Milton Pereira, j. em
14.4.93, DJU de 17.5.93, pág. 9.301).

Súmula 213 do Tribunal Federal de Recursos – “o exaurimento da via administrativa não é condição para a
propositura de ação de natureza previdenciária”.

Súmula 9 do Tribunal Regional Federal da 3a
Região – “em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de
ajuizamento da ação”.

6.2.5. A perempção e o direito fundamental à ação.

A perempção, como se sabe, é a perda do
direito de ação em virtude de o processo ter sido extinto, sem julgamento do
mérito, por três vezes em razão da desídia do autor, que não promoveu os atos e
diligências que lhe competia, abandonando a causa por mais de 30 (trinta) dias
(art. 267, III, do CPC).

Assim, na forma do §1o do art.
268 do CPC:

“Se o autor der causa, por três (3) vezes,
à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior,
não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa do seu direito”.

Com isso, ocorrendo a
perempção, a quarta ação objetivando a mesma pretensão há de ser extinta sem
julgamento do mérito. Essa decisão, esgotados os recursos possíveis, faz uma
forma sui generis
de coisa julgada, pois, embora sem mérito, impede a propositura de uma outra
ação com os mesmo elementos da primeira, ficando, entretanto, ressalvada a
possibilidade de se alegar a matéria em via de defesa.

A nosso ver, a medida adotada pelo Código
de Processo Civil não é proporcional, sendo, portanto, constitucionalmente
inválida. É que, como visto, embora os princípios
constitucionais processuais não se configurem em preceitos absolutos, quaisquer
limitações a esses princípios somente serão possíveis se forem adequados,
necessários e proporcionais em sentido estrito.

No caso, a medida, por visar punir o autor
desidioso, certamente é adequada. Também é proporcional em sentido estrito,
pois, como já dissemos, há, em contraposição ao direito à demanda,  um
direito fundamental de não ser processado indevidamente. Assim, haverá casos em
que será melhor sacrificar o direito à ação em nome do direito à paz (e.g.
a exigência de observância das condições da ação como limites ao exercício do
direito de ação). Porém, conquanto a medida seja adequada
e proporcional em sentido estrito, não é necessária, vale dizer é excessiva,
rigorosa ao ponto de atingir o núcleo essencial do direito à ação.

Realmente, a punição prevista no parágrafo
único do art. 268 impede, por completo, a apreciação da matéria, em via de
ação, pelo Poder Judiciário, sendo de se questionar, inclusive, se caberá ação
rescisória da terceira decisão que extingue o processo, pois, apesar de ser uma
decisão sem julgamento de mérito, tem o condão de impedir a propositura de uma
nova demanda. Afronta, dessa forma, o direito fundamental à ação. Em outras
palavras: não é o meio mais suave de se punir o autor desidioso. Certamente, a
imposição de uma multa ou outro ônus desta natureza teria o condão de punir o
autor, sem contudo impossibilitar o exercício do
direito de ação.

Em resumo: a perda do exercício do direito
de ação pela perempção, prevista no parágrafo único do art. 268 do CPC não é
constitucional, pois, conquanto seja adequada e proporcional em sentido
estrito, não é necessária por ser excessiva. Ressalte-se, no entanto, que a
doutrina e a jurisprudência, nas raras oportunidades em que tratam da matéria,
entendem o contrário, ou seja, que não há inconstitucionalidade no preceito.

7. Para concluir

O correto domínio do princípio da
proporcionalidade certamente terá o condão de tornar a vida do operador do
direito bem mais fácil, conforme se pôde verificar através do presente estudo,
onde foram analisadas, à luz da proporcionalidade, a
validade ou não diversas situações em que há limitações ao direito fundamental
à ação.

Sobretudo aos juízes, é fundamental a
compreensão desse princípio. Antes de aplicar acriticamente
os “rigores da lei”, tal qual um poeta parnasiano do século passado, através do
velho exercício mecânico da lógica formal de subsunção dos fatos à norma, o
magistrado, desde a primeira instância até os mais altos tribunais, deve fazer
uma análise tópica, empírica-dialética
do caso concreto, buscando, com base na proporcionalidade, a máxima efetivação
dos princípios consagrados na Constituição, nunca temendo decidir contra legem, mas pro pricipium.

Deve, assim, o julgador, como corolário
lógico de seu nobre mister, aplicar, sempre que se confrontar com uma situação
em que se necessite preservar direitos fundamentais, o princípio da
proporcionalidade. Se a lei, por acaso, não está em consonância com o
princípio, não deve o magistrado temer em relegar a lei a um segundo plano e concretizar
o preceito constitucional em
jogo. A função jurisdicional, portanto, só terá sentido se
comprometida com os postulados constitucionais; do contrário, melhor não a ter.

Sempre e sempre deve estar presente na
atividade diária do profissional do direito o princípio da proporcionalidade.
Afinal, de nada valem apelos doutrinários sem a devida e concreta acolhida da
teoria pelos verdadeiros operadores das normas jurídicas, pois, do contrário,
‘não restaria outra saída senão recolher-se à celebérrima torre de marfim e ali
matar o tempo com charadas exegéticas sem repercussão alguma no mundo
exterior’, conforme a célebre passagem de Barbosa Moreira.

 

Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto. A Constituição
e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituição
Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996

______________________. Interpretação
e aplicação da Constituição. 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998

BOGO, Luciano Alaor.
Do prazo para impetração do mandado de segurança (artigo 18 da Lei nº 1.533/51). Revista de Direito Processual Civil –
Gênesis.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 7a ed. Malheiros, São Paulo, 1998

FARIAS,
Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a
honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de
expressão e informação. Sérgio Antônio Fabris Editor, Brasília, 1996

GRAU,
Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a
ed. Malheiros, São Paulo, 1998

GRINOVER, Ada Pellegrini. As
Garantias Constitucionais do Direito de Ação. Ed. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1973

______________________. Os Princípios
Constitucionais e o Código de Processo Civil. José Bushatsky
editor, São Paulo, 1973

1988

GRINOVER, Ada Pellegrini;
CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo; e DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do
Processo. 11a ed. Malheiros, São Paulo, 1995

GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Princípio da Isonomia, Princípio da Proporcionalidade e
Privilégios Processuais da Fazenda Pública. Revista Nomos,
vols. XIII/XIV, nos ½ 0 jan./dez. 1994/1995

___________________________. Direitos
Fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: Dos
Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor.
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO.
Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997

___________________________. Ensaios
de Teoria Constitucional. UFC, Fortaleza, 1989

___________________________. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.
Celso Bastos Editor, São Paulo, 1999

GUERRA, Marcelo Lima. Execução
Forçada. 2a ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998

____________________. Estudos sobre o
Processo Cautelar. Malheiros, São Paulo, 1997

____________________. Antecipação de
Tutela no Processo Executivo. Disponível On-Line
URL: www.roadnet.com.br/pessoais/rjorge/antecipacao.html

MARINONI, Luís Guilherme. Novas Linhas
do Processo Civil. Malheiros, São Paulo, 1999

MORAES, Germana de Oliveira. Controle
Jurisdicional da Administração Pública. Dialética, São Paulo, 1999

MOREIRA, Barbosa. Efetividade do
Processo e Técnica Processual. Revista da Ajuris 64,
Porto Alegre

NEGRÃO, TEOTHONIO. Código de Processo
Civil e legislação processual em vigor. 24ª ed. São Paulo, 1996

NERY
JÚNIOR, Nelson. Princípios Constitucionais Processuais. 5a ed. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 1999

NERY JÚNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. CPC Comentado. Revista dos Tribunais, 1994

PORTANOVA, Rui. Princípio
Igualizador. Revista da
Ajuris 62

________________. Princípios do
Processo Civil. 3a ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999

ROCHA,
José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. Malheiros,
São Paulo, 1999

THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v.
I, 22a ed. Forense, Rio de Janeiro, 1997

Notas

1. É o que diz PAULO BONAVIDES,
invocando XAVIER PHILLIPE, in Curso de Direito Constitucional, p. 358.

2. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO
vai além ao defender que “não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar
derivar o princípio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do Estado
de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade (C. A. BANDEIRA DE MELLO,
1996, cap. I, n. 28, p. 36), ou alguns(n/as) dos
direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional
(STUMM, 1995, p. 97 s.). Aí haveria, na verdade, um enfoque distorcido da
questão, pois a opção do legislador constituinte brasileiro por um ‘Estado Democrático
de Direito’ (Art. 1o), com objetivos que na prática se conflitam
(Art. 3o), bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de
direitos fundamentais (Art. 5o), co-implicaria na adoção de um
princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo,
voltado a proteção daqueles direitos” (Processo Constitucional…p.
79/80).

3. O prof. Luís Roberto Barroso,
porém, defende que, em linhas gerais, há uma relação de fungibilidade entre um
e outro princípios, podendo os termos razoabilidade e proporcionalidade serem usados indistintamente (Interpretação e Aplicação
da Constituição. 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 204)

4. Controle Jurisdicional da
Administração Pública. p.
132.

5. Controle Jurisdicional da
Administração Pública. p. 133

6. Apud
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2a
ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 208/209.

7. Apud.
FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão
de Direitos. p. 51 Esclarecemos

8. Ensaios de Teoria
Constitucional. UFC – Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, p. 75.

9. Sobretudo se se tratar das chamadas liminares “satisfativas”,
ou seja, que “esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação”, pois,
conforme acentua MARCELO LIMA GUERRA, “quando, para neutralizar um periculum in mora, não há outra via senão uma
antecipação fática que “esgote, no todo ou em parte, o objeto da
ação“, uma medida cautelar assim configurada deve ser
concedida, e lei infraconstitucional não poderá proibir
tal concessão” (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros, São
Paulo, 1997, p. 92). Da mesma forma, MARINONI diz que “muitas vezes o juiz terá
que correr o risco de sacrificar um direito para tutelar outro. Tal
possibilidade é legítima, pois, se não há outro modo para evitar um prejuízo
irreparável a um direito que parece provável, deve-se admitir que o juiz possa
correr o risco de provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece
improvável. Nesse caso – explica o jurista –, o princípio da probabilidade deve
ser conjugado com o princípio da proporcionalidade, já que, quando um direito
deve ser sacrificado em proveito de outro – o que pode ocorrer não só no juízo
sumário -, faz necessária a ponderação dos direitos em choque” (Novas Linhas
do Processo Civil.. p 109).

10. Curso de Direito Constitucional.
p. 359.

11. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria
Geral do Processo. p. 185.

12. O termo vem da expressão latina
iuravi mihi non liquere, atque
ita iudicatu illo solutus sum (jurei que o
assunto não estava claro, ficando, em conseqüência, livre daquele julgamento).

13. PORTANOVA, Ruy. Princípios…p. 92.

14. Novas Linhas…p. 87.

15. O princípio da concordância
prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade
constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à
colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos
fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação
que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais
protegidos (FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão…p. 98).

16. Teoria Geral do Processo,
p. 207/208.

17. Princípios do Processo Civil,
p. 118.

18. Quanto à possibilidade jurídica
do pedido, LIEBMAN, autor intelectual da doutrina das condições da ação
adotadas pelo nosso Código de Processo Civil, modificou seu entendimento
inicial para considerar que a possibilidade estava virtualmente incluído no conceito de interesse de agir. Isto porque, “em
sendo solicitada uma providência que nem hipotética e abstratamente pode ser
concedida, por ser vedada  pelo ordenamento jurídico (v.g.,
cobrança de dívida de jogo), tal providência não é sequer hipoteticamente útil,
carecendo o autor que a solicita, portanto, de interesse processual”
(GUERRA, Marcelo Lima. Estudo sobre o Processo Cautelar. p. 70).

19. Execução forçada.
p. 67.

20. GUERRA, Marcelo Lima. Execução
Forçada. p. 69.

21. Execução Forçada.
p. 70.

22. Ob.
Cit. p.
71. Nesse sentido, assim decidiu o STJ: “I – O sistema
processual que rege a execução por quantia certa, salvo exceções, exige a
segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do
devedor. II – Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a
jurisprudência vem se debruçando, se admite a dispensa
desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do
devedor e a própria execução”. (RESP 40078/RS, Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA Data da Decisão 10/12/1997)

23. CPC Comentado.
p. 71. Nesse mesmo sentido: “o depósito previsto no
artigo 38 da Lei nº 6.830/80 não é pressuposto à
propositura da ação anulatória do débito fiscal. Inibe apenas a cobrança do
crédito” (STJ, RESP 176642/1999 – DF, TURMA:2,
Relator: HELIO MOSIMANN, Data da Publicação: 03-29-1999 – DJ 03-29-1999 PG: 00154).

24. Nesse sentido: “é
dispensável o depósito para o beneficiário de justiça gratuita (Superior
Tribunal de Justiça, Primeira Seção,  Ação Rescisória n. 43-SP, Relator
Ministro Vicente Cernicchiaro, julgado em 10.4.90, julgaram procedente a
rescisória,  votação unânime, “DJU” de 30.4.90, pág. 3.518, 2ª col., em.; Superior Tribunal de
Justiça, Quarta Turma, Recurso Especial  n. 4.001-SP, Relator Ministro Athos Carneiro, julgado em 12.8.91, deram provimento,
votação unânime, “DJU” de 9.9.91,  pág. 12.204, 2ª col., em.; “RJTJESP”, ed. LEX, vol. 98/394, com
citação de doutrina a propósito; neste sentido: “RJTJESP”,  ed.
LEX, vol. 98/404, treze votos a um, “JTA”, vol. 98/201), embora, se
vencido, esteja obrigado a efetuar o pagamento da  quantia correspondente
a ele (“RJTJESP”, ed. LEX, vol. 102/375) (in “Código de Processo
Civil e legislação processual em  vigor”, conhecidíssima obra de THEOTONIO
NEGRÃO, nota 5 ao artigo 488).

25. NÉRY JR., Nelson. Código de
Processo Civil Comentado. p. 71. No mesmo sentido,
entendendo ser inconstitucional a exigência do art. 18 da Lei 1.533/51 de que a
impetração se dê dentro de cento e vinte dias contados da ciência do ato
impugnado, VELLOSO, Carlos Mário. Direito Líquido e certo: decadência, in
“Cinqüenta anos de mandado de segurança”, organizado por Sérgio
Ferraz, Porto Alegre, 1986, p. 63/64; Miguel Seabra Facundes,
idem, ibidem, p. 65/66, fazendo paralelo com o exercício do habeas corpus, insusceptível de prescrição ou
decadência; ATALIBA, Geraldo. Ato Coator, in
“Cinqüenta anos de mandado de segurança”, cit.
p. 48/49 (apud NÉRY JR., Nelson. Princípios
do Processo Civil…p. 102.

26. Apud
BOGO, Luciano Alaor. Do prazo para impetração do
mandado de segurança (artigo 18 da Lei nº 1.533/51).
Revista de Direito Processual Civil – Gênesis.

27. Apud
BOGO, Luciano Alaor. Do prazo para impetração do
mandado de segurança (artigo 18 da Lei nº 1.533/51).
Revista de Direito Processual Civil – Gênesis

28. “Código de Processo Civil
e legislação processual em vigor”, 24ª ed., pág. 1.056

29. No que se refere à
interpretação desta súmula, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que ela
incide “apenas nas hipóteses de procedimento omissivo da autoridade
pública. Não nas de procedimento comissivo (RTJ 113/828)”.

30. Em voto acerca da matéria assim
resumiu o Min. Vicente Cernicchiaro: “A lei (consequentemente, a
interpretação) deve dirigir-se para facilitar o acesso ao Judiciário,
eliminando obstáculos, ainda que justificados doutrinariamente e pela lógica
formal. Cumpre raciocinar com os parâmetros da lógica existencial. Só assim,
atingir-se-á o Direito justo. O equilíbrio – hiper-suficiente
e hipo-suficiente – impõe sensibilidade, de modo a,
no plano existencial, ponderando distinções, evitar decisões meramente formais.
O Direito moderno não prescinde dos princípios, notadamente da igualdade
perante a lei, vista, porém, do ponto de vista material” (REsp. 33.615-0 – RJ).