O Problema da tipificação dos crimes informáticos

Resumo: Percebe-se que atualmente estamos vivendo em uma fase de total globalização, onde os meios de comunicação principalmente esta encurtando as distâncias entre cidadãos de diferentes culturas em todo o mundo, como a internet por exemplo. Fruto desta tecnologia, nos deparamos não só com seus benefícios, senão também com os problemas de sua utilização mal feita, resultando no cometimento de crimes através destes meios tecnológicos. Dessa maneira, tendo em vista que o Direito Penal de Brasil e Argentina, e também dos países que formam o Mercosul ainda não tratam destes crimes informáticos, se faz neste trabalho uma crítica a este problema da não tipificação deste tipo de crime, o que tem possibilitado a aplicação da analogia dentro do direito penal.[1]

Palavras chaves: Crimes informáticos. Legalidade. Analogia no direito penal.

Abstract: We perceive that we are currently living in a phase of total globalization, where the media is mainly shortening distances between people from different cultures around the world, such as the Internet. Result of this technology, we are faced with not only their benefits but also problems with the use of poorly made, resulting in the commission of these crimes through technological means. Thus, in order that the Criminal Law of Brazil and Argentina, and also the countries that form MERCOSUR have not deal with these offenses, if this work is a critique of this problem does not treat this type of crime, which has made possible the application of analogy in criminal law.

Keywords: Computer crimes. Legality. Analogy in criminal law.

Sumário: 1- Introdução. 2- Crimes informáticos. 3- O problema da tipificação dos crimes informáticos. 4- Princípio da legalidade do direito penal. 5- O uso da analogia no direito penal para os crimes informáticos. 6- Conclusão. 7- Referências Bibliográficas. 8- Bibliografia.

1- Introdução

Com a popularização da internet surgiu uma nova forma de revolução, trazendo consigo certas peculiaridades entre seus adeptos.

Em conseqüência desta revolução, nosso ordenamento jurídico sofre significativas transformações, ou melhor, a sociedade sofre significativas transformações em decorrência das evoluções tecnológicas e sociais que ocorrem frequentemente em nosso meio.

Diante disto, se faz necessário também que mudanças e atualizações sejam conferidas e praticadas em todo nosso ordenamento jurídico, a ponto de fazê-lo atingir um adequado controle social, já que é este o seu objetivo maior.

Entretanto, o que se nota claramente é que os crimes informáticos são fruto de uma evolução social e também tecnológica, e que exige por conseqüência uma mudança também em outras áreas de cunho social, como o direito por exemplo.

Buscamos então a partir daí, analisar o principal conceito deste “novo crime” que se estabeleceu de forma fixa dentro do nosso meio social, trazendo ou pelo menos buscando analisar a forma geral com que vem sendo resolvido pelo poder Judiciário de Brasil e Argentina, além de dar uma atenção breve, entretanto especial, ao problema da tipificação de tais crimes, questão esta bastante discutida pelos doutrinadores e juristas que se dedicam ao assunto.

2 – Crimes informáticos.

As tecnologias da informação e comunicação estão a mudar as sociedades em todo o mundo: melhoram a produtividade dos sectores industriais tradicionais; revolucionam os métodos de trabalho e remodelam os movimentos de capitais, acelerando-os. Apesar disso, este rápido crescimento propiciou também o aparecimento de novas formas de crimes, os chamados crimes informáticos.

Estes crimes informáticos são difíceis de captar e de conceitualizar. Frequentemente considera-se que constituem uma conduta prescrita pelas legislações e/ou jurisprudência, que implica o uso de tecnologias digitais para cometer o crime, que é dirigida contra as próprias tecnologias da informação e comunicação, ou que envolve o uso acessório de equipamento informático na prática de outros crimes.

Alguns autores têm concentrado esforços com o intuito de elaborar conceitos sobre o que seria “Crime informático”, ao exemplo de OROÑO, onde para Ele os crimes informáticos seriam de certa forma, o mesmo que foi dito anteriormente, vejamos:

“los llamados delitos informáticos, genéricamente, son todas aquellas conductas ilícitas siceptibles de ser atrapadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio informatico.”[2]

Já  segundo HUERTA M., crimes informáticos são

“todas aquellas acciones u omisiones típicas, antijurídicas y dolosas, trátase de hechos aislados o de una serie de ellos, cometidos contra personas naturales o jurídicas, realizadas en uso de un sistema de tratamiento de la informacíon y destinadas a producir un perjuicio en la víctima a través de atentados a sana técnica informática, lo cual, generalmente, producirá de manera colateral lesiones a distintos valores jurídicos, reportándose, muchas veces, un benefício ilícito en el agente, sea o no de carácter patrimonial, actue con o sin ánimo de lucro”. [3]

É válido ressaltar que a informática possibilita não somente a prática de crimes novos, como potencializa alguns outros tradicionais tais como o dano por exemplo. Então haveria assim, crimes cometidos através do computador, que seria então a ferramenta utilizada para se cometer o crime.

3 – O problema da tipificação dos crimes informáticos.

Partindo de um princípio em que o direito é uma ciência de natureza social, e que por isso sofre várias mudanças a medida em que a sociedade ao qual se aplica avança rapidamente, podemos perceber consequentemente que o ser humano é um ser social, tendo em vista sua necessidade de organizar-se em sociedade, fazendo surgir a partir daí a figura do Estado, único ente capaz de aplicar normas de direito no intuito de substituir-se a autotutela primitiva humana, buscando através desta aplicabilidade de leis uma sensata e justa decisão e imposição de sanções aos indivíduos que transgridem a ordem legal estabelecida.

 A partir daí, nota-se que o direito sempre se relaciona intimamente com a sociedade, buscando-se sempre estar em evolução de acordo com o exigido pela sociedade através de suas mudanças. Entretanto, claro é também que o direito não consegue acompanhar as constantes evoluções da sociedade, talvez pelo lento e burocrático processo legislativo, que muitas vezes vem a promulgar leis novas, mas já ultrapassadas, e que nascem já precisando de alterações.

Ou então talvez pela rápida evolução da sociedade, em velocidade que o direito não consegue alcançar, ficando a mercê de um atraso com relação àquela.

Isso nos mostra então que nem sempre o direito acompanha a evolução da sociedade, e consequentemente revela uma aplicação interpretativa das leis, o que torna de certa forma ineficaz a tutela jurídica pleiteada ao Estado, por faltar instrumentos legais que deixam de compor litígios, e até mesmo de coibir infrações oriundas da evolução social.

Prova disto, é o que diz respeito aos crimes informáticos, em outras palavras, aos crimes praticados através da internet. Como se tipifica os delitos informáticos?

Esse é talvez um dos melhores exemplos de como o direito se esforça para acompanhar a evolução da sociedade, mas que pela alta frequência e velocidade desta evolução, é que podemos falar que assistimos passivos a inoficiosidade do nosso ordenamento penal diante de tal situação, tal como acontece dentro do ordenamento do Mercosul em relação não só aos crimes informáticos, mas também com relação a outros ramos do direito.

4 – Princípio da legalidade do direito penal

Princípio penal básico e aplicado nas legislações de Brasil e Argentina, o princípio da legalidade (nullun crimen, nulla poena sine legen), pelo qual não há crime sem lei anterior que assim o defina, se encontra respectivamente nas Constituições dos dois países. Vejamos:

Na constituição brasileira de 1988, em seu artigo 5°:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…); XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”;[4]

E na constituição argentina em seu artigo 18°: 

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. (…).”[5]

Em conseqüência do princípio da legalidade surge a tipicidade do crime, onde um fato somente será típico se a lei descrever, previamente e pormenorizadamente, todos os elementos da conduta humana tida como ilícita.

Vejamos o que diz a este respeito o autor HUERTA M.:

“el tipo es la descripción de una conducta prohibiba pro la norma. La tipicidad, por su parte, es la cualidad de una conducta de adecuarse al tipo penal; (…); el tipo contiene la acción a través  de los distintos verbos rectores.”[6]

Diante destes dois institutos – legalidade e tipicidade, buscou-se impor limites ao poder punitivo do Estado, onde um indivíduo somente pratica uma conduta tida como crime, se tal conduta assim se encontrar descrita dentro do nosso ordenamento vigente.

Entre os penalistas brasileiros, PEDROSO nos esclarece que:

“Não basta, consequentemente, que o fato concreto, na sua aparência, denote estar definido na lei penal como crime. Há mister corresponda à definição legal. Nessa conjectura, imprescindível é que sejam postas em confronto e cotejo as características abstratas enunciativas do crime com as características ocorrentes no plano concreto, comparando-se uma a uma. Se o episódio a todas contiver, reproduzindo uma exatidão e fidelidade a sua imagem abstrata, Alcançará a adequação típica. Isso porque ocorrerá a subsunção do fato ao tipo, ou seja, o seu encarte ou enquadramento à definição legal. Por via de conseqüência, realizada estará a tipicidade, primeiro elemento da composição jurídica do crime.”[7]

Diante disto, denota-se que para a sua caracterização, o crime necessita de alguns fatores indispensáveis, como: a) de uma tipificação expressa como crime por lei; b) de uma conduta comissiva ou omissiva; c) que sendo expressa como tal, seja também válida ou apta a surtir efeitos perante todos.

Em outras palavras, a teoria da tipicidade visa classificar as condutas humanas em normas penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita socialmente.

Dessa forma, e somente através dela, é que se pode verificar uma transgressão à norma penal, e devido a tal agressão é que poderá cominar uma aplicação de uma pena.

Em muitos casos, como no dos crimes informáticos aqui tratados, devido a uma falta ou ausência de normas legais que o tipifiquem, os Tribunais, tanto de Brasil quanto de Argentina, socorrem-se à analogia para tentar ajustar as condutas atípicas à norma penal e à realidade social, mesmo sendo proibitiva a aplicação desta dentro da esfera penal.

Claro fica então que é impossível que o Poder Legislativo de Brasil e de Argentina, assim como todos os outros países do mundo, formulem todas as normas necessárias para regular a vida social, limitando-se a formular tão somente leis genéricas.

Em sua maioria, os autores explicam e entendem que os crimes informáticos são os mesmos crimes previstos na legislação penal já existente, defendendo somente que assim são considerados por serem praticados de forma diferente da normalidade, através de meios computadorizados. Como se essa forma de prática de crimes também não fosse normal nos dias de hoje.

O autor AROCENA por exemplo, cita em sua obra que

“… una gran porción de la criminalidad informática revela estructura esencialmente similar a la de tipos delictivos ya contemplados por nuestra legislación punitiva nacional …”[8]

Ou seja, o que podemos concluir até então é que a utilização dessas novas técnicas da qual dispomos nos dias atuais, nem sempre condizem com os fins a elas atribuídas, os quais seriam em síntese de auxiliar e trazer benefícios à sociedade, mas que por seu uso incorreto, convertem em realizações de crimes através de seus meios, como também nos remete à conclusão de retrocesso do nosso ordenamento jurídico penal frente a essa nova tendência criminosa através da informática.

5 – O uso da analogia no direito penal para os crimes informáticos

Quando ao ser ativada a máquina jurisdicional do Estado, seja no Brasil seja na Argentina, é dever do Estado através do Poder Judiciário prolatar uma decisão, não podendo ausentar-se de tal dever.

Como notamos até então que há inegavelmente a ausência de leis específicas que tratam dos crimes informáticos, seja no Brasil, na Argentina ou até mesmo em todos os países do Mercosul, os Tribunais, através de seus juízes vem tentando conte-los através da aplicação de uma solução que achem justa. Tudo isto em função de referida omissão, deixando por conseqüência a missão de legisladores àqueles que não possuem poder para tal, devido a um caso concreto que a eles foram apresentados.

No Direito Penal não se admite o uso de analogia para prejudicar o réu, ou seja, a conduta deve estar claramente definida no texto da lei, dando por respeitados a legalidade e tipicidade dos crimes conforme dito anteriormente. Assim, algumas condutas criminosas mediante o uso de rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, devem estar claramente definidas na lei. Entretanto, isto é o que não podemos notar nos dias atuais em todo o Mercosul, onde constata-se a inexistência de uma legislação harmônica que trate dos crimes informáticos, e também legislações nacionais específicas sobre o referido tema, em todos os seus Estados membros.

Por isso, necessária se faz um política forte, urgente e séria, a qual culmine na sanção de leis que tipifiquem as condutas dos crimes informáticos, inibindo a ocorrência destes delitos, os quais podem ser considerados como um mal maior, senão um dos maiores desta era da sociedade, com reflexos não somente no social senão também no econômico desta nova situação que vivemos.

6 – Conclusão

Diante de todo o exposto durante o trabalho, chega-se à conclusão que devido à ausência de tipificação legal para os crimes informáticos, discriminante das condutas dos agentes que utilizam a internet como instrumento na prática de delitos, tal ausência de tipo legal encoraja o surgimento de novos delitos neste meio tecnológico.

Enquanto houver por parte da legislação penal tal omissão, não serão considerados crimes, como de fato são. Destarte, seus agentes sempre serão agraciados com o benefício da impunidade, pois no direito penal não se pode atribuir uma pena, ou impor uma sanção a uma conduta que o ordenamento penal não considere expressamente como criminosa, mesmo que tal conduta produza prejuízos financeiros ou atente contra a integridade humana, bens resguardados pelo direito penal.

De fato estamos presenciando o surgimento de novos tipos legais, que dado a suas singularidades, surpreenderam os operadores do direito em geral, em todos os ramos legais e não só em relação à matéria penal.

Enquanto não houver uma preocupação por parte dos nossos legisladores, materializando tal ato na formulação de leis que qualifiquem, discriminem e tipifiquem as ações destes agentes como criminosas, os delitos praticados pela internet, serão na sua esmagadora maioria carecedores de uma reprimenda legal.

Desta forma, tendo em vista que estamos passando por um processo de mudança e evolução mundial que deve ser acompanhado pelo estudioso da área jurídica, que de maneira alguma poderá ficar alheio aos desafios que a sociedade informatizada impõe, não devemos portanto medir esforços para desenvolver respostas coerentes, gerar modelos de conhecimento, métodos de análises inovadores que alcancem fórmulas que permitam um correto e justo desenvolvimento da Justiça Penal.

A solução então, passa necessariamente pela criação de leis específicas que venham trazer tipicidade a essas condutas perpetradas pelo uso das novas tecnologias acompanhadas de sansões penais específicas que coíbam a prática dos crimes informáticos que como dito anteriormente, podem causar graves danos aos bens resguardados pelo direito penal.

Vale ressaltar por fim que estes tipos de crimes não fazem mais parte de nossa imaginação ou de um suposto futuro e sim da realidade atual que assola a todos, e que portanto deve ser levada a sério pelas autoridades competentes no sentido de realizar de forma efetiva as mudanças necessárias para tentar acabar como o território sem lei instalado no universo virtual.

Informações Sobre o Autor

Matheus Afonso de Faria

Bacharel en direito pela PUC-Minas; posgraduado em Direito Público pela Universidade Gama Filho-RJ; mestrando em Direito Penal do Mercosul pela Universidade de Buenos AIres, com orientação em Direitos Humanos e Sistemas Penais Internacionais; e professor assitente concursado da Universidade de Buenos Aires.