O procedimento e a competência para desafetação de área pública de uso especial situada na poligonal do porto organizado

Resumo: Este artigo objetiva definir, com base na legislação vigente, o procedimento e a competência para a desafetação de imóvel público de uso especial à atividade portuária, localizado dentro da poligonal do porto organizado.

Palavras-chave: Imóvel. Uso. Especial. Área. Portuária. Desafetação.  

Não é nova a discussão acerca de qual seria o procedimento e, principalmente, de que órgão seria a competência legal para desafetação de imóvel público de uso especial portuário localizado dentro da poligonal do porto organizado. A matéria não restou pacificada na vigência da revogada Lei 8.630/93. E a celeuma se reascende com a entrada em vigor do novo marco regulatório portuário, inaugurado pela MP 595/2012 e consolidado pela Lei 12.815/2013. Razões suficientes para o presente estudo.

De se pontuar, primeiramente, que o Código Civil brasileiro vigente dedicou um capítulo específico aos bens públicos, em seis artigos, assim dispondo:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.”

Na IV Jornada de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal aprovou o enunciado 287/CJF/STJ, proclamando que a lista da classificação disposta no art. 98 acima transcrito não é numerus clausus (taxativa), no seguinte tom:

“287 – Art. 98: O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado com tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos. – grifos não presentes no original” – (AGUIAR JÚNIOR, 2012, enunciado 287/CJF/STJ).

Na classificação legal fixada pelos preceitos do Código Civil acima transcritos, a área do porto organizado se enquadra como bem público de uso especial, por se tratar de edifícios, terrenos e equipamentos destinados ao serviço portuário ou estabelecimento da administração destinado a sua gestão, subsumindo-se à hipótese normativa esculpida no inciso II do art. 99, do referido instrumento veiculador de normas primárias.

Nesse sentido leciona Flávio TARTUCE:

“Bens de uso especial (art. 99, II, do CC) – São os edifícios e terrenos utilizados pelo próprio Estado para a execução de serviço público especial, havendo uma destinação especial, denominada afetação. São bens de uso especial os prédios e as repartições públicas”. (TARTUCE, 2013, p. 175) – original sem grifos.

E, segundo o art. 100, do CC, acima colacionado, os bens públicos de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. É dizer, enquanto permanecer afetado ao serviço público ao qual destinado, o bem de uso especial carrega a tarja da inalienabilidade, cuja característica somente pode ser perdida pelo fenômeno da desafetação, nos termos das regras do Direito Administrativo.

Segundo a doutrina administrativa, quanto ao bem de uso especial, a afetação é a sua destinação a determinada e específica utilização relativa a um serviço público ou a uma repartição administrava gerencial, ao passo que a desafetação é o inverso, ou seja, sua retirada do destino ao qual ele estava proposto.

Nesse tom, Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como a desafetação é a sua retirada do referido destino. Os bens dominicais são bens não afetados a qualquer destino público”. (MELLO, 2004, p. 805).

Afetação e desafetação são fatos administrativos dinâmicos, que indicam mutações nas finalidades ou destinações do bem público. Pode decorrer, inclusive e em situações excepcionais, de fato da natureza. O não uso, por si só, todavia, não acarreta desafetação. A formalização da desafetação depende de lei ou ato administrativo – mesmo que meramente declaratório –, processada na forma prevista pelo direito posto e observadas as competências setoriais fixadas legalmente.  

Isso não significa dizer que o bem afetado ao serviço público portuário – assim classificado como bem de uso especial – esteja totalmente fora do comércio jurídico. Do comércio jurídico de direito privado sim, o bem está totalmente fora enquanto afetado ao serviço ao qual destinado. Todavia, sua disponibilização poderá ser feita por meio de institutos publicísticos, nos estritos limites fixados em lei, consoante leciona Sylvia Di Pietro:

“No entanto, é possível a alienação por meio de institutos publicísticos. Dizer que um bem está fora do comércio jurídico significa excluí-lo do comércio jurídico de direito privado, mas não do comércio jurídico de direito público, caso contrário ficaria a Administração impedida de extrair dos bens do domínio público toda a sua potencialidade de utilização, em consonância com a função social que é inerente à própria natureza da propriedade pública. (…)

Isto quer dizer que os bens de uso comum e de uso especial, enquanto mantiverem essa natureza, podem ser objeto de alienação de uma entidade pública para outra, segundo normas de direito público. Essa transferência se dá normalmente por lei. Se perderem essa natureza, pela desafetação, tornam-se disponíveis pelos métodos do direito privado.” (DI PIETRO, 2012, p. 740).

Não se pode descurar que a disponibilidade de bem público de uso especial, através do que Di Pietro chamou de comércio jurídico de direito público, somente pode ser feita para atividade necessária e relativa ao próprio serviço público ao qual estiver afetado e, ainda assim, por ato da autoridade competente legalmente, nos limites, formas e procedimentos previstos em lei. A Administração Pública não pode se afastar do princípio da legalidade estrita, disposta no art. 37, da CF/88.

De se notar que tanto o marco regulatório portuário revogado como o vigente abriram permissivo para destinação de atividades não operacionais à área pública inserida na poligonal do porto organizado, quando ela – área – for caracterizada como reserva destinada à expansão das operações portuárias no médio ou logo prazo. Ou seja, enquanto desnecessária ao fim institucional do porto, restaria admitida sua utilização para outros fins, desde que compatíveis com o desenvolvimento da atividade finalística. Dispunha a revogada Lei 8.630/93:

“Art. 34. É facultado o arrendamento, pela Administração do Porto, sempre através de licitação, de terrenos e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto, para utilização não afeta às operações portuárias, desde que previamente consultada a administração aduaneira”.

A propósito, dispõe o novo marco regulatório portuário (Lei 12.815/2013):

“Art. 19.  A administração do porto poderá, a critério do poder concedente, explorar direta ou indiretamente áreas não afetas às operações portuárias, observado o disposto no respectivo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto. 

Parágrafo único.  O disposto no caput não afasta a aplicação das normas de licitação e contratação pública quando a administração do porto for exercida por órgão ou entidade sob controle estatal”.  

A par da legislação portuária específica, confira-se o que proclama o art. 20, da Lei 9.636/1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União:

“Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.

Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.”

Evidenciada, assim, a possibilidade de destinação de áreas e instalações portuárias para atividades não operacionais, sem que com isso haja sua desafetação, notadamente pelo fato da sua potencialidade de se tornar indispensável para a expansão das atividades portuárias, a médio e longo prazo. Deve, de qualquer sorte, integrar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto, segundo a sua vocação, permitindo-se a sua utilização enquanto ociosa para a atividade fim, em caráter temporário.

Dispunha a revogada Lei 8.630/93 que a concessão de área do porto organizado seria sempre precedida de licitação (art. 1º, § 2º, c/c art. 4º, I), com instrução e homologação a ser levadas a efeito pela ANTAQ, na competência que lhe havia sido fixada pelo art. 14 c/c 24, do Decreto 6.620/2008. A Lei 10.233/2001, no inciso XV do seu art. 27, na redação que ficou vigente até 06.12.2012, conferia atribuição à ANTAQ para publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para exploração dos portos organizados em obediência ao disposto na Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.   

A Medida Provisória 595, de 06.12.2012, e a Lei 12.815/2013, na qual aquela foi convertida, deram novas redações ao inciso XV do art. 27, da Lei 10.233, estando atualmente vigente o texto que confere à ANTAQ a atribuição de elaborar editais e instrumentos de convocação e promover os procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, de acordo com as diretrizes do poder concedente, em obediência ao disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012.

De seu turno, a Lei 12.815 dispõe que a exploração indireta do porto organizado e das instalações portuárias nele localizadas ocorrerá mediante concessão e arrendamento de bem público (art. 1º, § 1º), com destinação à atividade portuária, realizados mediante a celebração de contrato, sempre precedida de licitação, em conformidade com o disposto na referida Lei e no seu regulamento (art. 4º). E seu art. 16, III, cofere ao poder concedente a competência para celebrar os contratos de concessão e arrendamento e expedir as autorizações de instalação portuária. O regulamento (Decreto 8.033) atribuíu o exercício do poder concedente à Secretaria de Portos – SEP/PR (art. 1º, parágrafo único).

Desse plexo de normas, vislumbra-se que, em 30.10.2008 – data da publicação do Decreto 6.620, com base no marco regulatório portuário anterior à Lei 12.815/2013, era competência da ANTAQ publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para exploração dos portos organizados em obediência ao disposto na Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. Cabia à ANTAQ definir, instruir e editar ou celebrar o ato administrativo de disponibilização de área do porto organizado.

A partir do novo marco regulatório do setor, inaugurado pela MP 595/2012 e consolidado pela Lei 12.815/2013, embora se tenha mantido a atribuição da ANTAQ para elaborar editais e instrumentos de convocação e promover os procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, a competência para decisão e para edição do ato administrativo ou celebração do contrato foram transferidos para a Secretaria de Portos – SEP/PR.

Desse quadro, a disponibilização de área do porto organizado, enquanto não desafetada do serviço público na forma legal e pela autoridade competente, reclama oitiva da ANTAQ, não obstante o marco regulatório do setor portuário tenha repassado a competência para a decisão final e para a edição do ato ou celebração do contrato à Secretaria de Portos/PR. Obviamente, a disponibilidade de área de bem de uso especial somente pode ser feita, nas formas e pelas autoridades definidas legalmente, apenas para as atividades relacionadas com o serviço público ao qual afetado/destinado.

É dizer, as áreas do porto organizado somente podem ser disponibilizadas para atividades portuárias. Enquanto afetado ao serviço público ou a atividades a ele relacionadas, a administração do bem de uso especial compete ao órgão que o tenha a seu cargo, enquanto durar a aplicação, ou seja, enquanto não desafetado. Convém colacionar o regramento geral, não específico da área portuária, que, mutatis mutandis, orienta no mesmo sentido, disposto no art. 77, do Decreto-Lei 9.760/46:

“Art. 77. A administração dos próprios nacionais aplicados em serviço público compete às repartições que os tenham a seu cargo, enquanto durar a aplicação. Cessada esta, passarão êses imóveis, independentemente do ato especial, à administração do S.P.U.”

É certo que o do Decreto-Lei 9.760/1946 (art. 74) e a Lei 9.636/1998 (art. 40), conferem competência à Secretaria de Patrimônio da União – SPU para, observadas as prescrições legais, dispor de imóveis da União (por subdelegação limitada, fixada pela Portaria MPGO 211, de 28.04.2010 – DOU de 29.04.2010, Seção 2, p. 51). Todavia, não é menos certo que a referida competência se refere apenas a imóveis não afetados a determinado serviço público, por força de interpretação, a contrario sensu, extraída do art. 64, do referido Decreto-Lei 9.760/46, que assim dispõe:

“Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.”

Com efeito, enquanto afetado a determinado serviço público ou a atividades a ele relacionadas, a administração do bem de uso especial compete ao órgão que o tenha a seu cargo, enquanto durar a aplicação, ou seja, enquanto não desafetado. Somente passará para a administração da SPU depois de cessada a aplicação ou destinação especial dada ao bem (art. 77, do Decreto-Lei 9.760), mediante procedimento de desafetação formalizado pela autoridade competente, guardadas as especificidades de cada setor.

É de se atentar que, se a SPU constatar que o imóvel afetado não mais seja necessário ao serviço público, deverá levar o fato ao conhecimento da autoridade competente para efetuar a desafetação, não podendo dispor do imóvel enquanto dele não for extraída a afetação, consoante dispõe o art. 78, do Dec.-Lei 9.760:

“Art. 78. O S.P.U velará para que não sejam mantidos em uso público ou administrativo imóveis da União que ao mesmo uso não sejam estritamente necessários, levando ao conhecimento da autoridade competente as ocorrências que a êsse respeito se verifiquem.”

A própria autoridade que tiver a seu cargo imóvel sobre o qual não mais subsista interesse ao serviço, deverá iniciar procedimento de desafetação, para sua devolução à SPU, com o fito de lhe ser dado melhor destino, conforme art. 79, § 4º, do Decreto-Lei 9.760:

“§ 4o  Não subsistindo o interesse do órgão da administração pública federal direta na utilização de imóvel da União entregue para uso no serviço público, deverá ser formalizada a devolução mediante termo acompanhado de laudo de vistoria, recebido pela gerência regional da Secretaria do Patrimônio da União, no qual deverá ser informada a data da devolução”. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Deve-se, então, buscar qual o procedimento e qual o órgão competente para desafetação de imóvel público afetado à atividade portuária. Para tanto não se pode prescindir da definição legal do que deve ser compreendido como porto organizado e sua área. Parte-se, então, da definição dada pela revogada Lei 8.630/93 (art. 1º, § 1º, incisos I e IV):

“I – Porto organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária;

IV – Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei.”

No marco regulatório anterior, portanto, a afetação da área do porto organizado aos serviços públicos portuários decorria do fato administrativo de sua própria constituição, consagrada pelo ato administrativo que o instituiu, proclamado pela autoridade então competente legalmente. Ou seja, a afetação possuía amparo da definição da área do porto organizado, que havia sido dada pela Lei 8.630/93.

Todavia, em 04.09.2011, foi editada a Medida Provisória 2.217-3 proclamando que a definição da área dos portos organizados seria feita por Decreto do Presidente da República, por proposta do Ministério dos Transportes, ouvida a ANTAQ, consoante dispõe seu art. 5º, in verbis:

“Art. 5o  Decreto do Presidente da República disporá sobre a definição da área dos portos organizados, por proposta do Ministério dos Transportes, ouvida a ANTAQ.”

A então afetação da área do porto organizado, decorrente da definição posta pela Lei 8.630, foi recepcionada pelo dispositivo legal acima transcrito. Com a vigência daquela MP 2.217-3/2001, a desafetação – ou nova definição – de área do porto organizado, total ou parcialmente, passou a exigir Decreto do Presidente da República, por proposta do Ministério dos Transportes, ouvida a ANTAQ, por expressa previsão legal.

Por força da Lei 11.518/2007, notadamente na fixação plasmada no parágrafo único do seu art. 6° e pelo acréscimo do art. 24-A que ela fez à Lei 10.683/2003, aquela competência do Ministério dos Transportes prevista no art. 5º, da MP 2.217-3/2001, foi transferida para Secretaria de Portos, da Presidência da República – SEP/PR. A Lei 12.314, de 19.08.2010, embora tenha dado nova redação ao art. 24-A, da Lei 10.683/2003, manteve a referida competência com a SEP/PR.

Naquela época, a Lei 10.233/2001 dispunha em alguns incisos de seu art. 27 que cabia à ANTAQ, na sua esfera de atuação, promover estudos específicos de demanda de serviços portuários (I); autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas, encaminhando ao Secretário de Portos propostas de declaração de utilidade pública (XVII, com a redação dada pela Lei 11.518/2007); e adotar procedimentos para a incorporação ou desincorporação de bens, no âmbito das outorgas (XXIII, incluído pela MP 2.217-3/2001).

O novo marco regulatório do setor portuário, instituído pela Lei 12.815/2013, manteve a competência do Presidente da República para definir a área do porto organizado, consoante se extrai da leitura do seu art. 2º, incisos I e II:

“I – porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária; 

II – área do porto organizado: área delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;”

Com efeito, prescreve o art. 15, da Lei 12.815/2013, que o referido ato do Poder Executivo, considerado no inciso II do art. 2º acima transcrito, deve ser expedido pelo Presidente da República, a partir de proposta da Secretaria de Portos da Presidência da República. Confira-se:

“Art. 15.  Ato do Presidente da República disporá sobre a definição da área dos portos organizados, a partir de proposta da Secretaria de Portos da Presidência da República.” 

Embora o art. 15, da Lei 12.815/2013, não faça referência à oitiva da ANTAQ, como o fazia o art. 5º, da MP 2.217-3, continuam vigentes os incisos I, XVII e XXIII do art. 27, da Lei 10.233, com pequena modificação de redação, donde se podem apontar atribuições à Agência para elaboração dos estudos sobre incorporação e desincorporação de bens afetados ao serviço portuário, para instruir proposta da SEP/PR no assessoramento ao Presidente da República na prática do ato. Convém transcrever o vigente art. 27, XXIII, da Lei 10.233:

“Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:

XXIII – adotar procedimentos para a incorporação ou desincorporação de bens, no âmbito das outorgas”; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001).

No marco regulatório portuário vigente, portanto, o procedimento de desafetação de bem imóvel de uso especial à atividade portuária localizado na área do porto organizado reclama (a) estudos técnicos a ser levado a efeito pela ANTAQ, para averiguar se o bem ainda interessa ou poderá vir a interessar ao serviço portuário, com encaminhamento do relatório à SEP/PR, (b) com o fito daquela Secretaria de Portos propor a (re)definição da área do porto ao Presidente da República, (c) a quem caberá decidir sobre a desafetação ou não do bem imóvel, mediante ato que redefina a área do porto organizado.

A área do porto organizado está afetada ao serviço público portuário, classificando-se como bem de uso especial. Sua desafetação exige ato do Presidente da República, mediante proposta de sua Secretaria Especial de Portos – SEP/PR, ouvida a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Enquanto não desafetada pela autoridade competente e mediante o procedimento expressamente previsto em lei, a área do porto organizado fica sob administração gerencial superior da SEP/PR, situação em que o referido imóvel da União permanece indisponível à Secretaria de Patrimônio da União – SPU.