O processo histórico constituinte do vintenário da Carta de 88

Resumo: O texto trata-se de uma singela
demonstração da construção das Constituições brasileiras, principalmente sobre
a atual Carta Magna de 1.988, pois a leitura do passado institucional
brasileiro nos traz grandes lições a serem aplicadas no presente e re-escritas
para o futuro.

Palavras chaves: constitucionalismo brasileiro,
história institucional, construção da democracia.

Sumário: I. Introdução; II. A modernidade
atrasada do Brasil; III. O constitucionalismo imperial brasileiro inicia-se
francês e termina americano; IV. República: as Constituições ainda não ouvem o
povo; V. O Brasil enfim pratica a democracia; VI. Conclusão.

I. Introdução

O
vintenário da atual Constituição da República Federativa do Brasil foi
comemorado pela própria festa da democracia brasileira, as eleições. Desta
frase tiramos à linha mestra deste texto: a existência de um processo histórico
que constituiu esta feliz coincidência, pois somente temos eleições, e nossas
eleições somente foram realizadas na data do vintenário de uma Constituição,
porque temos uma Constituição, e que esta constituiu as eleições como forma de
composição representativa.

Então,
diferentemente de um simples retrato, a nossa imagem institucional não se faz
somente olhando o presente, inversamente, temos que olhar muito mais para o
passado para tentarmos compreender o que se passará no futuro. O retrato atual,
um pouco já retocado, é a própria Constituição de 1.988. Muito mais que olhar a
própria realização da Constituição pela Constituinte, temos que olharmos um
pouco para todo o processo histórico anterior para sabermos a noção do que nos
poderá esperar.

Este
é o meu singelo convite: olharmos um pouco o nosso passado para entendermos a
etapa atual e a futura de nosso processo histórico constituinte. 

II. A modernidade atrasada do Brasil

A
modernidade tem como marco a queda da bastilha, nascendo assim com os ideais da
Revolução Francesa, que como Eric J. Hobsbawm discera, foi o fundamento para
toda a política e ideologia do século XIX no mundo, fornecendo o vocabulário,
temas da política liberal e da radical-democracia, o conceito de nacionalismo,
bem como os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o
sistema métrico de medida para a maioria dos países[1].

A
Revolução Francesa como marco histórico resgata a idéia antiga da legitimidade
da ordem política no direito, pretendendo libertar a humanidade do despotismo,
consagrando a filosofia do direito natural moderno da liberdade, conforme
Florence Gauthier[2].
Uma vez que as instituições francesas defendidas pela Revolução e aceitas ao
redor do globo eram estabelecidas, o feudalismo era considerado abolido, e
nunca mais voltaria a se restabelecer em parte alguma[3].

O
postulado das ruas de igualdade ganhou a base que tanto necessitava, a Lei é
formalmente considerada como uma vontade de todos, não mais de poucos, com o
advento da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (França, 26 de agosto
de 1789):

“Artigo 6º
– A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de
participar, pessoalmente ou através de seus representantes, da sua elaboração.
Ela deve ser igual para todos, seja protegendo, seja punindo. Todos os
cidadãos, sendo iguais a seus olhos, estão igualmente habilitados a todas as
dignidades, lugares e empregos públicos, conforme suas capacidades e sem outra
distinção além daquela virtude e dos seus talentos.” (Grifo nosso)

O
grito de liberdade do homem perante o Estado, anteriormente conhecido somente
pelo direito natural, originalmente ganha por esta Declaração sua forma de
organização positivada, o continente europeu por estes ideais revolucionários
franceses desenvolve a concepção dos direitos públicos individuais, como bem
leciona Georg Jellinek[4].
O mundo moderno teorizou a promessa do termino do domínio do poder eclesiástico
conjugado com a nobreza. Assim a esfera de controle do poder deixou de ser Deus
para ser o capital (mercado). Para este fim a organização estatal necessitava
de uma nova concepção, foi o reconhecimento da primeira geração de direitos
fundamentais: liberdade material e formal contra o Estado opressor,
respectivamente, baseadas na garantia dos direitos dos indivíduos por parte do
poder (direitos naturais) e no controle do poder por parte dos indivíduos
(divisão dos poderes). O brilho do nascimento do Estado liberal, Estado de
Direito ou Estado constitucional haveria de reluzir pelo mundo “civilizado”,
conceptualizado juridicamente na nova leitura da velha legitimação da causa com
o efeito do poder (do povo para o povo): o constituinte. A possibilidade da
limitação do Poder Executivo, pelo princípio da legalidade, surge com o Estado
Liberal, foi este o ideal central de toda a teoria geral do Estado do século
XIX. O reconhecimento dos direitos individuais de primeira geração é a própria
subsunção do Poder aos limites legais, conforme bem historicizado por Caio
Tácito[5].

A
modernidade reconstruiu a tangibilidade do poder Executivo pela trilhar do
caminho da especialização da legalidade, na assertiva de sendo cada vez mais
específico menos seria a margem da discricionariedade, mas deixou em evidência
o quanto era importante um judiciário atinente à eficácia constitucional.
Devemos também ressaltar o trabalho de J.E.M. Portalis, teórico
constitucionalista francês da época revolucionária e pós-revolucionária, que na
responsabilidade de dirigir a Comissão elaboradora do Código Civil Francês
evidenciou a necessidade de ordenamento sistemático do direito, tendo como base
fundamental deste sistema a Constituição do Estado.  A doutrinadora francesa Simone Goyard-Fabre
leciona que a idéia-força era o direito elaborado sob a edige de uma ordem
constitucional ganharia eficiência prática sob o manto de uma diretividade
normativa imperativa aos próprios textos legais[6].
Então a partir do século XIX, com surgimento do
constitucionalismo, a idéia de sobreposição de uma norma sobre outra ganha
outro aspecto, além da temporalidade, a vinculariedade com a Constituição[7].

Mesmo
na França, a preocupação basilar do equilíbrio entre o legislativo e o
executivo somente será constitucionalmente referendado no período da Terceira,
Quarta e Quinta Repúblicas[8].
A influência de Leon Duguit e Raymond Carré de Malberg foi determinante para
que o sentido da teoria da separação dos poderes na França modifica-se para um
conceito de distribuição de funções do Estado, através de um meio capaz de
tornar os poderes cooperativos[9].  É desta transmudação da teoria francesa da
separação dos poderes feita por Duguit que surge a diferenciação da concepção
formal da concepção material dos atos do Estado[10].
O que torna diferente também a reivindicação perante o Estado, invertendo a
visão da atuação do Estado perante a opressão. Anteriormente a teoria da
concepção material dos atos administrativos, a opressão era vista como a falta
de liberdade de ação perante o Estado, posteriormente já é vista como a falta
de ação do Estado pela igualdade nos problemas sociais[11].

M.J.C.
VILE comparando as revoluções americana e francesa, acredita que as diferenças
dos textos constitucionais resultantes devem-se ao fato que a influência do
pensamento de Rousseau foi determinante na Constituição de 1.789 e não na de
1.787[12].
Assim a preocupação na América era alcançar o equilíbrio entre os dois poderes
políticos (legislativo e executivo) pela teoria da separação dos poderes aliada
com os freios e contra-pesos, já na França o pensamento rousseaninano ocasiona
a aplicação radical da teoria pura da separação dos poderes, resultando no que
mais tarde seria chamado de ditadura autocrata do legislativo[13].

Podem
ainda persistirem dúvidas sobre qual foi a primeira das assembléias populares
constituintes, a primeira das constituições modernas, a mais influente revolução,
mas quanto ao desenvolvimento original de um sistema de repartição horizontal
de funções do poder não há, foi primordialmente determinante a maneira
americana de federalizar uma República.

A
Constituição que serviria como o modelo das estruturas jurídicas do Estado
Liberal, na visão de Bonavides, foi a Constituição belga de 1832.  O constituinte belga deu passos de
importância capital, excelentemente assinalados por Virga: em primeiro lugar,
transfundiu as Declarações de Direitos em artigo da Constituição, com sua
inserção direta no texto constitucional ao qual costumavam vir apensas; a
seguir, também percusoramente, fé-las engendrar direitos públicos subjetivos tornando
possível transformar os direitos da liberdade em direitos positivos[14].

Os
ecos da concepção liberal foram, tardiamente, mas foram ouvidos no mundo
ibérico, porém a colônia do novo mundo, como surdo em ópera, nada escutou. A
independência brasileira em 1.822 rompe o canal de possibilidade do Brasil de
não se submeter imediatamente com as velhas estruturas deixadas pela Metrópole,
e ser lastreado pelas novas concepções. Enquanto Portugal promulga o Código
Civil de 1.867 com forte inspiração francesa, temos o inicio de uma legislação
autóctone com base lusitana adaptada com casuísmos oportunistas da elite agrária
ao ponto de termos um rol de liberdades copiadas da Constituição Francesa de
1.791 antinomicamente interligado com a legitimação da escravidão[15].
Este paradoxo teleológico é explicado pela aliança do poder aristocrático da
Coroa com as elites agrárias locais na defesa da tradição do modelo
intervencionista de uma Nação que fecundou na era da democracia capitalista,
sem capital e sem democracia, mas com um Estado economicamente autoritário em
favor da oligarquia político-agrária.Assim no Brasil, os gritos por
fraternidade e solidariedade demorariam a ganhar sonoridade.

III. O constitucionalismo imperial
brasileiro inicia-se francês e termina americano.

As
favas do constituticionalismo brasileiro iniciam-se com o projeto Antonio
Carlos para uma Constituição do Império elaborado por uma Assembléia Geral
Constituinte convocada pelo decreto de 3 de julho de 1.822, a Assembléia
Luso-Brasiliense. Em 3 de maio de 1.823, data de aniversário do descobrimento do Brasil por Cabral,
depois de várias sessões preparatórias, fez-se a instalação da Assembléia com o
Imperador Dom Pedro I fazendo o seguinte pronunciamento:

“Ratifico hoje mui solemnemente perante vós
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenha-la, fazendo huma
Constituição ´sabia, justa, adequada e executável, dictada pela razão e não
pelo capricho, que tenha em vista sómente a felicidade geral, que nunca póde
ser grande, sem que esta Constituição tenha bases solidas, bases que a
sabedoria dês séculos tenha mostrado que são as verdadeiras, para darem huma
justa liberdade aos povos, e toda a força necessária ao Poder Executivo. Huma
Constituição, em que os três poderes sejão bem divididos, de forma que não
possa arrogar direitos que lhes não compitão; mas que sejão de tal modo organisados
e hamonisados, que lhes torne impossível, ainda pelo decurso do tempo,
fazerem-se inimigos, e cada vez mais concorrão de mãos dadas para a felicidade
geral do Estado”[16].

O
projeto entrou em pauta para discussão, mas como tudo aquilo que era contrário ao
Imperador e a elite agrária, foi golpeado com a dissolução da Assembléia
arquiteta pelos realistas conjugados com alguns liberais, e levada a cabo por
um exército misto de portugueses e brasileiros em 12 de novembro de 1.823[17].
Uma curiosidade é o trato deste projeto com o poder constituinte derivado. Este
só tinha competência para decidir a necessidade ou não de revisão do texto
constitucional, quem realmente revisionaria a Constituição seria uma Assembléia
Constituinte Reformadora especifica[18].

A
justificativa apresentada para a dissolução da Assembléia era o perjúrio
cometido por alguns constituintes que acabaram presos. O Imperador proclamou
que pesava aos presos a traição, e à ele, como Defensor Perpetuo do Brasil, o
compromisso patriótico com a união do Império brasileiro. Também em 12 de
novembro de 1.823 é então convocada a Assembléia, Geral, Constituinte e
Legislativo do Império do Brasil por Dom Pedro I, tal ato representava a idéia
central do liberalismo da restauração pósnapoleónica[19],
de que a legitimidade do poder caberia ao povo, através de um sistema
constitucional outorgado pela vontade do Rei e não pela própria vontade
popular. Prova desta autoconsciência da legitimidade nobiliárquica da
Constituição são as palavras do constituinte José Bonifacio
de Andrada e Silva[20], que bem representa a aristocracia
fundiária que se intitulada a garantidora do equilíbrio político do país pela
não adoção das teses radicais do neo-colonialismo (absolutismo restaurado), ou
dos republicanos[21].

A
Constituição Federal Imperial de 25 de março de 1.824 tem como base a
Constituição Francesa de 1.814, e teve como características principais o
caráter unitário do Estado, o municipalismo, e uma separação dos poderes
mitigada pelo quarto poder, o poder moderador, este inspirado nas teorizações
de Benjamin Constant[22],
como bem leciona Paulo Ferreira da Cunha[23].

Já
no preâmbulo a Constituição imperial exemplificava a intangibilidade do
Executivo pela aclamação de Dom Pedro I como Imperador Constitucional e
Defensor Perpetuo do Brasil. O artigo 3º estabeleceu o sistema de governo como
sendo uma monarquia hereditária constitucional e representativa.

É
no título III, que o artigo 10 faz a previsão da forma da divisão das funções
do Poder, dispondo com esta redação: os poderes políticos reconhecidos pela
Constituição do Império do Brazil são quatro: o Poder Legislador, o Poder
Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial. Esta seria a marca na
historiografia mundial da única concreta tetra-repartição das funções do Poder.

O
Poder Moderador seria a base de toda a organização política, exercido pelo
Imperador como Chefe Supremo da Nação, tendo como fim teórico a manutenção da
independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos, como detona
do artigo 98 e 99[24].

Entre
as competências estabelecidas ao Poder Moderador que retratam bem a
intangibilidade, temos os seguintes incisos do artigo 101: I. Nomear os
Senadores; V. Prorrogando, ou adiando a Assembléia Geral, e dissolvendo a
Câmara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação do Estado;
convocando imediatamente outra, que a substitua; VII. Suspendendo os
Magistrados; VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Réus
condenados por Sentença.

O
poder político representado por uma Câmara temporária e um Senado vitalício era
a própria figuração da hegemonia dos homens de bens, consequentemente a
população obreira era alijada da participação política[25].

As
Constituições, a partir de 1.891 trazem a necessidade de limitação da atividade
do Poder, sobretudo do Executivo, Ruy Barbosa, citado por Celso Bastos e Ives
Gandra Martins já a ressaltava[26], e com isto houve uma conseqüente
maior aproximação à teoria da separação do poderes do Estado liberal. Porém é
bom não olvidar que a própria concepção da centralização da Federação
Brasileira na União Federal não se dá conjugando os estados-membros em uma União
(centrípeta), e sim repartindo a União em estados-membros (centrífuga), e para
compensar tal desmembramento de competências, com a vitória dos unionistas na
Assembléia Constituinte[27],
a União Federal ganhou força por meio de mecanismos constitucionais de garantir
não a centralização propriamente dita do poder, mas sim o centro do poder
descentralizado.

Nitidamente
a teoria americana dos freios e contrapesos foi a base do pêndulo do equilíbrio
do poder. O revisor do projeto da Comissão Constituinte da primeira
Constituição Republicana[28],
a de 1.891, já alertava que com a absorção de conceitos constitucionais
norte-americanos federalistas era necessário para contornar vícios inerentes ao
sistema alienígena precisaria o sistema presidencialista brasileiro dotar o
Poder Jurisdicional de posição oracular, com o uso da teoria dos freios e
contrapesos[29]. Bem ressaltou também o
“formalista” Rui Barbosa, agora citado por Bolívar Lamounier, já nos idos da
Primeira República, que seria nas questões de constitucionalidade que os vícios
do Presidencialismo seriam contornados pelo Poder Jurisdicional, dando assim
concreção aos freios e contrapesos.

Carlos Maximiliano ratifica que a doutrina dos freios e
contrapesos no presidencialismo é configurada por uma Justiça garantidora da
ordem constitucional, legitimada pelo sacrário da lei, e, refugiada na
supremacia de sua consciência jurídica[30].

Aprofundando
esta adaptação dos freios e contrapesos do sistema parlamentarista ao sistema
federalista presidencialista, Ruy Barbosa dispõe com genialidade
especificadamente sobre o tangibilidade da lei inconstitucional:

“Não é somente contra as deliberações políticas, da
administração ou de Congresso, que os tribunais não dispõem de auctoridade
revogatória. Os Tribunais só revogam sentença. O que elles fazem aos actos
inconstitucionaes de outros poderes é coisa techincamente diversa. Não os
revogam: desconhecem-nos”.[31]

IV. República: as
Constituições ainda não ouvem o povo

A Revolução de 1930 conclamou uma
Assembléia Constituinte, a de 1932, que estabeleceu a Constituição de 1934, que
veio pôr termo à ditadura do Governo Provisório. Esta Constituição teve duração
de 3 anos e poucos meses, e teve nitidamente influência da Constituição da
República de Weimar (1919).

Da decadência do individualismo do
Estado Liberal, por não saber dar respostas as injustiças sociais, emergiu uma
nova concepção da organização estatal voltada, sobretudo para a coletividade,
em uma tentativa desesperada de reconciliar o Estado com a Sociedade[32].

Esta reconciliação foi tentada com a
inclusão de novos direitos sociais na Constituição, como: a subordinação do
direito de propriedade ao interesse social ou coletivo, a ordem econômica e social,
a instituição da Justiça do Trabalho, o salário mínimo, as férias anuais do
trabalhador obrigatoriamente remuneradas, a indenização ao trabalhador
dispensado sem justa causa, o amparo à maternidade e à infância, o socorro às
famílias de prole numerosa, a colocação da família, da educação e da cultura
debaixo da proteção especial do Estado[33].

Em relação a Constituinte
propriamente, vale destacar que ela começa efetivamente com a seguinte fala de
Osvaldo Aranha, antigo parlamentar da República Velha, articulador da revolução
de outubro, ministro em duas pastas do Governo Provisório, e na Constituinte
líder da maioria:

“A vossa fôrça, o vosso poderio, a
fortaleza da vossa autoridade, a irrevogabilidade dos vossos mandatos, a
expressão nacional da vossa vontade, são superiores aos governos e aos homens,
porque emanam da revolução, não só do episódio efêmero das armas – que outras
armam podem destruir – , mas da consagração definitiva das urnas e porque,
antes de ser um homem do governo sou e serei um homem da revolução. (…) Nesse
labor, que hoje iniciamos, espero, nenhum de vós ser a capaz de desviar o seu
mandato de sua alta e patriótica finalidade para outras que não digam com as
funções mesmas desta  Assembléia. Se tal
suceder, por ação interna ou perturbação externa, pode o povo ter a certeza de
que, em sua quase unanimidade, com eles ou sem eles, haveremos de cumprir nosso
dever, dando ao Brasil uma Constituição que não seja madrasta do povo, mas a
mãe como dos concidadãos”[34].

A resposta venho a altura do tom
pelas palavras de J.J.Seabra Fagundes[35],
a questão era porque então o Governo Provisório não decretava a anistia ampla
daqueles tiveram os direitos políticos cassados 
e readmitisse os funcionário demitidos por não comungarem com a atual
situação.

A
Constituição de 1937, a
do Estado Novo como no regime ditatorial português do professor de Direito da
Universidade de Coimbra, Antonio de Oliveira Salazar, copiava, em parte, a
Constituição fascizante da Polônia de 1935, outorgada pelo marechal Pilsudsky,
e por isso foi batizada, pela oposição, de “polaca” [36].

Ela é considerada
autoritária, fascista ou fascizante, e totalitária, entre outras razões, porque
sujeitava a decisão dos tribunais sobre declaração de inconstitucionalidade a
um reexame sobre pelo Parlamento. Tal ocorria quando o Presidente da República
julgasse a lei “necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de
interesse nacional de alta monta. Por dois terços de votos de cada uma das
Câmaras, o órgão legislativo poderia invalidar a decisão judiciária, fazendo
assim eficaz a lei inconstitucional.”[37]
Tiramos a importância dada pelo Estado Novo as normas constitucionais materiais
da celebre comparação de que a exemplo da virgem que foi feita para ser
violada, o Presidente Getúlio Vargas assim também definia uma Constituição
Federal[38].

Após o sumiço da sombra do eclipse total realizado pela
Constituição de 1937, a
nova Constituição de 1946 retoma a linha republicana da Constituição de 1934[39].
Inovações importantes como constitucionalização do direito partidário, e o
estabelecimento do direito a greve são as marca indeléveis da nova tentativa de
reconciliação do Estado com a Sociedade.

A antecipação do
plebiscito, e sucessiva restauração do presidencialismo pela Emenda
Constitucional n.º 06, de 23 de janeiro de 1963, para muitos parlamentaristas,
como Bonavides, foi uma das principais causas do advento da ditadura militar.
Bonavides defende que acaso o não tivesse havido esta antecipação, com certeza
a experiência parlamentarista haveria permanecido até 1966, tempo razoável ou
suficiente para a sociedade brasileira sentir e aquilatar com imparcialidade os
verdadeiros efeitos do funcionamento daquele mecanismo novo de organização e
exercício do poder[40].

As tensões dialéticas
do poder já não conseguiam disfarçar as diferenças, o ápice do antagonismo
político estava próximo, restava saber qual seria o lado sobrevivente no
rompimento da governabilidade, restava saber se seria o golpe da direita[41]
ou a revolução da esquerda.  Brizola já
avisava a eminência do golpe[42].
O embaixador americano no Brasil já aconselhava Kennedy a considerar a
deposição de Jango como estratégia[43].

A ação foi da
direita, por volta das dez horas da noite do dia 31 de março de 1.963, o
general Kruel, num dramático telefonema, pediu ao presidente que rompesse com a
esquerda. A reação de João Goulart e da esquerda de um modo geral não foi a
altura, ficando na seguinte bravata: 
“General, eu não abandono os meus amigos. Se essas são as suas condições,
eu não as examino. Prefiro tocar com as minhas origens. O senhor que fique com
as suas convicções. Ponha as tropas na rua e traia abertamente.[44]”

A esquerda não
reagiu, e na simplicidade como alguém que a atravessa a rua, o dispositivo
militar do Presidente apóia o golpe[45],
e João Goulart no dia 1º de abril de 1.964 era deposto. A ordem constitucional
não sobrevivera sequer a sucessão presidencial, e nos primeiros instantes do
golpe já havia os primeiros presos, os governadores Miguel Arraes, de
Pernambuco, e Seixas Dória, de Sergipe[46].
Lincon Gordon, embaixador americano, já recebia os parabéns pela atuação de
suporte[47].
E logo começaram as sugestões do ato de cassação dos direitos políticos: uma do
empresário Antonio Galloti, presidente da Light, outra proposta vinha do
jornalista Julio de Mesquita Filho, proprietário do O Estado de S.Paulo, que
foi redigida com a colaboração do advogado Vicente Ráo[48].

No dia 11 de abril, o
general Humberto de Alencar Castello Branco assume como presidente,  e a mentira militaresca se institucionaliza
com a seguinte dupla promessa no discurso de posse: “entregar ao iniciar-se o
ano de 1966, ao meu sucessor legitimamente eleito pelo povo em eleições livres,
uma nação coesa.[49]”

Nesta mentira a
ditadura convenceu muita gente, e com a mentira da Segurança Nacional, ou,
melhor dizendo a ideologia da Segurança Nacional[50],
a Ditadura articula todo o sistema de repressão friamente calculado para
torturar quem quisesse mostrar a verdade. A tortura é ensinada na teoria e na
prática. Na teoria a segurança pública ganha áurea de lei suprema como na Roma
antiga e o torturado é recebido no porão
com frases como: “contra a pátria não há direitos”, e na prática os torturados
são recebidos por um aparato de apredinzagem de impiedade com a dor alheia[51].

A contra-resposta ao
incremento do aparato da tortura foi a “guerra revolucionária” de 1.968 da
militância esquerdista. Marighella e as organizações acreditavam que o
endurecimento do combate levaria o fim do regime militar. Mas a ideologia da
Segurança Nacional estabeleceu que diante da excepcionalidade da guerra revolucionária
o regime constitucional não poderia sequer ser cogitado a ser cumprido, o que
tornara a Constituição da República em um estorvo[52].

O caminho para a
despolitização total do regime militar estava aberto, não haveria mais
necessidade de manter as aparências. O estopim para a finalização do embate
entre a Câmara e as Forças Armadas foi a rejeição do pedido de licença para
processar o parlamentar oposicionista Márcio Moreira Alves. A Câmara fechou
legalmente a porta para a Ditadura, e a Ditadura derrubou a parede, chamando o
buraco de janela, e dando lhe a moldura institucional pelo O Ato n.º 05. A ditadura militar
acabara de demolir a democracia brasileira, e a Constituição Federal era o
entulho deste patrolamento.

V.
O Brasil enfim pratica a democracia.

A redemocratização
brasileira já no início tem um grande desafio, não só convocar uma Assembléia
Nacional Constituinte, mas também como respeitar, até a finalização da nova
Constituição, os cacos normativos milatarescos chamados incredulamente de ordem
jurídica e instituições políticas e civis por José Sarney na mensagem
presidencial n. º 48 de 28 de junho de
1985[53]. A
mensagem trazia as justificações do projeto de Emenda Constitucional n. º 43/85 que convoca a Assembléia
Constituinte.

As modificações
inseridas pelo Congresso Nacional ao texto aprovado em 27 de novembro de 1985
da Emenda Constitucional n. º 26/85
tratavam sobre a concessão de anistia da punição por atividades políticas dos servidores
públicos civis e militares, dirigentes e representantes de organizações
sindicais e estudantis.

O Governo cumpre com a tradição brasileira
centralizadora do Executivo de tentar fazer valer o seu modelo de Constituição
e institui, pelo Decreto n.º 91.450/85, a Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais, posteriormente chamada de Comissão dos Notáveis, presidida por
Afonso Arinos, encarregada de elaborar um anteprojeto constitucional.

Neste anteprojeto, que ficou conhecido como projeto
Afonso Arinos, temos alguns artigos que com o tempo ganhariam ares de
excentricidades e tantos outros seriam ditos atualmente como inevitáveis[54]:  a garantia do rápido andamento processual na
Administração Pública que estava previstas no artigo 49 do anteprojeto, e
somente foi incluída no texto constitucional com a Reforma do Judiciário
(Emenda n. 45) no inciso LXXVIII do artigo 5; a cláusula de barreira descrita
no parágrafo 4º do artigo 65 do anteprojeto; a definição que os Poderes seriam
harmônicos e coordenados conforme descrito no artigo 68 do anteprojeto; a
previsão de um mandato só de seis anos para cargos eletivos do Executivo
conforme entre outros o artigo 92 do anteprojeto; a composição mixta do sistema
eleitoral, sendo a metade pelo critério majoritário e outra metade através de
listas partidárias conforme o artigo 169 do ante projeto; um sistema
parlamentarista composto pelo Conselho de Estado conforme dispõe os artigos 232
e 234 do ante projeto; a possibilidade de criação de Tribunais Administrativos
para resolução de questões ficas, previdenciárias e regime jurídico dos
servidores públicos como bem denotado no artigo 275.

Alguns dispositivos podem ser realmente caracterizados
como excentricidade como a possibilidade de prisão civil em razão de tributos
recolhidos ou descontados de terceiro prevista no artigo 35 do anteprojeto. E
outras até mesmo discutíveis como o julgamento dos crimes de imprensa pelo
tribunal do júri conforme determinava o artigo 52 do anteprojeto dos Notáveis.

A polêmica realmente ficou por conta da tentativa de instituição
da Defensoria do Povo, que nada se confunde com a atual Defensoria Pública. O
Defensor do Povo seria escolhido pela Câmara dos Deputados entre candidatos
indicados pela sociedade civil com um mandato só de cinco anos. A competência,
entre possíveis outras, seria a apuração de abuso e omissão de qualquer
autoridade quanto ao efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos
assegurados na Constituição. Para Caio Tácito representaria uma contribuição
para a contenção dos abusos do poder administrativo[55],
que funcionaria nos moldes do ombudsman europeu.

A polêmica da proposta da Defensoria do Povo residia na
absorção da legitimidade de tutela de alguns direitos difusos do Ministério
Público. Assim a reação, comandada entre outros pelo então Procurador Geral da
República, José Paulo Sepúlveda Pertence, foi transmitida pela “Carta de
Curitiba” texto tirado do 1º Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de
Justiça e Presidentes das Associações de Ministério Público, que nas palavras
de Walter Paulo Sabella representa documento-síntese das reivindicações do
Ministério Público brasileiro à Assembléia Nacional Constituinte[56].
O lobby do Ministério Público, aqui referido como a benéfica atuação classista
por interesses pronunciáveis junto ao Parlamento, foi vitorioso[57],
extirpando assim do texto constitucional a então instituição da Defensoria do
Povo.

Na época da
Assembléia Constituinte de 1.987 éramos cerca de 135 milhões de brasileiros,
sendo: a) 40 milhões de pobres absolutos; b) 30 milhões de trabalhadores ativos
que ganhavam menos de 1 salário mínimo; c) 15 milhões de menores carentes; d)
12 milhões de trabalhadores sem terra; e) 33 milhões de analfabetos; f) 7
milhões de crianças fora da escola na faixa etária de escolaridade obrigatória.

A importância da Constituição
Federal de 1988 somente pode ser sopesada com uma idéia da grandeza da participação
democrática no processo constituinte, afinal foram: a) 61.020 emendas
apresentadas; b) 122 emendas populares; c) 15 milhões de leitores subscreveram
emendas. Já no Regimento Interno ficou estabelecido que qualquer grupo de
30.000 mil eleitores poderia fazer proposição. Ao final ficou assente que a
história constitucional do Brasil pela primeira vez conheceu a realidade social
de perto, ouvindo e dialogando com o único emissário legitimado para tanto: o
povo[58].
O importante jus-historiador, Antonio Wolkmer, ressalta esta participação
popular registrando que na primeira fase política (Constituições de 1824, 1891
e 1934) se expressou muito mais os intentos de regulamentação das elites
agrárias locais, e na segunda fase (Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969) o
constitucionalismo, sem participação popular direta, é caracterizado mais como
instrumento retórico de uma legalidade individualista, formalista e programática[59].

Nos Anais da
Assembléia Nacional Constituinte ficou o registro das defesas racionalmente
apaixonadas, e algumas é de suma importância lembrar pelo fato de ainda
constituírem somente texto e não prática. 
A começar pela Reforma Agrária[60],
a viabilidade prática do exercício do direito a greve[61];
a limitação do gasto com publicidade governamental[62];
a proibição da demissão imotivada e o reconhecimento dos pisos salariais[63];
a inclusão das donas de casa e a mulher camponesa entre os filiados da
Previdência Social[64];
a não prisão do depositário infiel, ações afirmativas, a possibilidade de
aborto no caso do comprometimento da vida da gestante[65];
auditoria da divina externa[66];
incentivos ao cooperativismo, como imunidade tributária e política de
participação das cooperativas na economia nacional[67];
garantia de direitos aos usuários de transporte público[68];
política racional de ocupação da Amazônia com alternativas de desenvolvimento
que garantam a auto-sustentação dos recursos naturais renováveis e uma
maximização de uso dos não renováveis[69];
progressividade no imposto de herança[70];
limites para os decretos-leis[71];
descentralização do poder de tributar[72].

Por mais que possamos
ressaltar a importância das defesas de temas sociais sabidamente interessantes
ou não, o que ficou registrado é que tais matérias ganhavam força não pela
atuação dos propriamente dos parlamentares, mas sim dos lobbies. Paulo
Bonavides categoricamente afirma que a ação partidária foi substituída pela
organização de lobbies de interesses os mais variados (o lobby santo, da Igreja
Católica; o lobby evangélico, das várias ramificações protestantes; o lobby dos
prefeitos, dos governadores, das multinacionais, das mulheres, dos cartórios,
dos servidores públicos, etc.), como influenciadores ou deformadores da vontade
da Constituinte[73].
Funcionando assim o plenário da Constituinte não como  um fórum de tribunais atenienses, um salão de
debates acadêmicos ou um campo de batalhas de idéias abstratas e princípios
metafísicos mais sim como uma feira nacional de serviços, uma bolsa de
vantagens, onde tudo se disputou politicamente palmo a palmo, da forma mais
direta, crua e objetiva possível, mas sempre por meios pacíficos e consensuais,
mediante decisões majoritárias, todas elas numericamente expressivas, nunca inferiores
a 280 votos no conjunto dos 559 delegados que compunham o efetivo da
Constituinte[74].

A Comissão de
Sistematização, no dia 12 de agosto de 1987, último dia do prazo para entrega
dos projetos de emendas populares, surpreendemente recebe: a) projeto de emenda
constitucional em favor da reforma agrária com um milhão de assinaturas com
apoio de entidades como a ABRA, AJUP, CEDI, CGT, Conselho Indiginista
Missionário, CONTAG, CPO, CUT, DIAP, Diocese de Goiás, FASE, IBAGE, IECLEB,
INESC, MST, NNDDH, UNE, e CPT; b) projeto de emenda constitucional em favor da
estabilidade do emprego com quinhentas mil assinaturas; c) projeto de emenda
constitucional em favor das eleições presidenciais diretas para 1988, a emenda das diretas
já[75].

No dia 27 de julho de
1987, a
Constituinte aprovou por 408 votos contra 18 e 55 abstenções, o Projeto de
Constituição em primeiro turno[76].  O texto definitivo da nova Carta, com 245
artigos no corpo permanente e 70 no Ato das disposições transitórias, foi
votado em plenário pela Assembléia Nacional Constituinte no dia 22 de setembro
de 1987, por 474 voto a favor, 15 contra e 6 abstenções. Os 15 votos contrários
a aprovação da Constituição foram da bancada do Partido dos Trabalhadores, que
obedeceu a uma diretriz do Diretório Nacional. A diretriz caracterizava a
Constituição como um texto “elitista e conservador”. Mas tal opinião
ideológica, realizada para marcar posições, não impediu que os membros da
bancada assinassem o texto promulgado[77].

Apesar de
merecidamente a Constituição ser nomeada de Cidadã por Ulisses Guimarães, os
avanços sociais propagandeados não foram imediatamente sentidos. A explicação
deste fenômeno estaria no próprio histórico do processo de formação das
instituições brasileiras, em que tudo é serviniente aos interesses eliticistas conservadores[78],
assim o que poderia parecer uma Carta Magna repleta de dizeres sociais imprescindíveis
a serem realizados, seria na verdade mais uma propaganda de um programa de um
governo de um futuro não muito distante do presente.

O texto que foi
amplamente discutido com a sociedade e com uma conclusão plural pela solução
dos mais diversos problemas sociais foi sendo levado pelos conservadores como
nada mais que um texto. Os conservadores, como Bobbio já ensinara[79],
primeiro usaram todo o aparato interpretativo disponível para caracterizar que
uma suposta programaticidade impediria a aplicação concreta da Constituição, desassociando
a vontade do povo escrita (teoria) daquilo que realmente era possível dar ao
povo (prática). A Constituição tornou-se um texto bonito, quase poético, e com
certeza profético.

A segunda estratégia
de despersuasão da possibilidade de mudança foi a defesa da possibilidade da
feitura de uma revisão completa do texto constitucional recém aprovado[80].
A revisão aconteceu, foi tímida frente a real vontade fragmentar a vontade constituinte.  No primeiro momento a obstrução oposicionista
conseguiu afogar em parte a onda revisionista[81],
mas a reforma neoliberal cometera um crime que nem mesmo a ditadura militar de
1964 intencionou, nas palavras de Bonavides: “arvora a ideologia de sujeição,
para coroar, como uma fatalidade, a abdicação, nos mercados globais, da
independência econômica do País[82].”

A modernidade
termina, pelo menos no Brasil, com a constatação de que a boa parte do texto
constitucional não fora realmente aplicada. O fracasso do Estado, já
esclarecido por Dworkin, mais aqui contextualizado foi por não conseguir impor
direitos individuais que alega conceder, pela razão de adotar regras que
colocam os pobres em desvantagem para assegurar os direitos que o Estado
reconhece que eles possuem[83].

O grande avanço
democrático no Brasil, com a feitura de uma Carta Magna com um rol extenso de
direitos e garantias fundamentais (título II), não foi parametrizado com um
avanço na capacidade estatal de dar respostas concretas a tais necessidades
subjetivas, é nitidamente o que George Jellinek atesta como descrever primeiro
os direitos e depois tentar faze-los. Primeiramente no caso brasileiro, o
processo de burocratização não é parametrizado com o processo de
democratização, é a reação conservadora de que temos muita matéria a ser
cumprida para pouca forma.

Após a tomada de
experiência pela estrutura constitucional posta, o processo de burocratização
avança rapidamente para que as chancelas sejam fechadas por impossibilidades
formais[84].
É a segunda reação conservadora de que temos muita matéria, mas temos um longo
caminho formal a ser seguido.

VI.
Conclusão

A
sociedade sempre está a modificar os seus valores, ora avançando, ora retroagindo.
A cada modificação valorativa histórica, muitas vezes sintetizada em um evento
marcante, é inserido no pensamento jurídico ocidental uma nova geração de
direitos, ditos como essencial para a manutenção do convício social. A cada
nova geração, a antiga geração não é excluída, a evolução é de forma
acumulativa.

Esta
acumulação dos valores de cada momento histórico representada doutrinariamente
como geração de direitos gera um conflito, não se trata de conflito dos
preceitos legais, pois estes se dão internamente em cada geração, não valorando
o fato diferente, mas sim definindo o mesmo valor de forma diferente.

As normas originárias
constitucionais são uma tentativa de estabelecer em um só documento, a
Constituição, o arcabouço das valorações acumuladas nas sucessivas gerações já
transpassadas, é a própria integração da realidade histórica do discurso
jurídico[85].

A atual Constituição
é extensa, mas tinha que ser, pois neste momento único da história brasileira,
a esperança de reconhecimento dos direitos até então negligenciados e do medo
de que voltasse acontecer a queda da democracia e todos as suas garantias
inerentes desembocavam nela.

Vinte anos já se
passaram, isto é para muito um alento de que a não aplicação possa ser
justificada pela jovialidade, mas pessoalmente acredito que não há mais tempo
de fazermos a Constituição uma realidade, sob pena da realidade fazer da
Constituição uma mentira.

É o nosso passado que
nos ensina; ser paciente com teorias constitucionais e se esmorecer pela
inexistência de práticas constitucionais não é outra coisa senão ser incrédulo
diante da Constituição. A atual Constituição da República Federativa do Brasil
não só foi constituída pelos constituintes, mas sim por todo um longo processo
histórico constituinte, e o nosso papel, em respeito a esta construção, é não
termos mais que aceitar que seja somente um texto. A Constituição não é chamada
de magna e fundamental a toa, não há magnitude ou fundamentalidade senão é
totalmente aplicada.

Concluo lhes
afirmando: a história nos ensina que não há verdades que possam justificar o
distanciamento da realidade constitucionalmente descrita em cada um dos artigos
(teoria) com a realidade institucional vivida (prática).

 

Bibliografia:

ANDRADE.
Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra,
1991. p.487.

ARMITAGE,
John;  LIMA, Oliveira; MACEDO, Joaquim
Teixeira de. História do Brazil: desde a chegada da família de Bragança, em
1808, até a abdicação de d. Pedro I, em 1831. RJ: J. Villeneuve, 1837.

BARBOSA, Ruy. Commentarios à Constituição
Federal Brasileira, vol.IV. p.1.933.

BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. Vol. 4, II.

BOBBIO, Norberto.
Teoria Geral da Política. 7 ed. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. RJ:
Campus, 2000. p.599

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008.

Brasil.
Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal,
Subsecretaria de Anais, 1994. P.4515.- vol. 8 e 9.

CUNHA, Paulo Ferreira. Do
Constitucionalismo Brasileiro: uma introdução histórica (1824 – 1988). Historia
Constitucional (revista eletrônica), n. 8, 2007. Disponível em: http://hc.rediris.es/08/index.html.
Acessado em: 12 de janeiro de 2008.

DA
SILVA, Carlos Bruno Ferreira. Defensor do povo: contribuições do modelo
peruano e do instituto romano do tribunato da plebe. Direito, Estado e Sociedade – n.30 – p 146
a155 – jan/jun 2007.

DIARIO DA ASSEMBLEIA GERAL, CONSTITUINTE, E
LEGISLATIVA DO IMPERIO DO BRASIL. (1973), 
Vol.  I.

DWORKIN,
Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de: Luís Carlos Borges. 2ª ed.
SP:Martins Fontes, 2005. p.7 e 8.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução
Estudo do Direito, técnica, decisão, dominação. 4ª ed. Atlas:SP, 2003.

FLORES, Alberto
Vivar. El liberalismo constitucional
en la fundación del imperio brasileño. Historia Constitucional (revista
electrónica), n. 6, 2005. Disponível em: http://hc.rediris.es/06/articulos/pdf/07.pdf
Acessado em 25 de agosto de 2.008.

FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurídica brasileira e a questão da
codificação civil no século XIX. Trabalho apresentado no 2º Congresso
Brasileiro de História do Direito, na Universidade Federal Fluminense, em
Niterói.

GASPARI,
Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.138.

GASPARI, Elio. A ditaduta escancarada. SP:
Cia das Letras, 2002. p.52.

GAUTHIER,
Florence. As declarações do direito natural 1789-1793. França Revolucionária.
Org. Michel Vovelle. Tradução de Denise Bottman. Editora brasilense.

GOYARD-FABRE, Simone. Os
fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins
Fontes, 2002.

HäBERLE, Peter. Hermenêutica
Constitucional. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. SP: Fabris Editor, 2002. p.
30.

HOBSBAWM,
Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de 
Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra.

JELLINEK,
Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to
modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901.

LAMOUNIER, Bolívar. Rui Barbosa/ ensaio de
Bolívar Lamounier; fotografias de Cristiano Mascaro; [prefácio de Mario
Brockmann Machado] – Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

MAXIMILIANO, Carlos.
Direito intertemporal. 2ª ed. 1955.

PERTENCE, Sepúlveda. “ A verdade é
que foi uma luta forte essa contra a criação do defensor do povo, do Ombudsman
na Constituição de 88, que acabamos vencendo.” Disponível em: http://www2.pgr.mpf.gov.br/memorial-mpf/memorial-mpf/historia-oral/depoimentos_docs/jose%20paulo.pdf.
Acessado em: 25 de julho de 2.008.

SABELLA,
Walter Paulo. Disponível em: http://www.mazzilli.com.br/pages/informa/entrevistasabella.pdf.
Acessado em: 26 de julho de 2.008.

SANTOS, Gustavo Ferreira. A
constituição da Primeira República Brasileira. Historia Constitucional (revista
electrónica), n. 4, 2003. Disponível em: http://hc.rediris.es/04/index.html.
Acessado em: 12 de janeiro de 2.008.

SILVA, Hélio. 1934 – A constituinte.
RJ: civilização Brasileira, 1969.

TÀCITO, Caio. Temas de Direito Público (estudos e
pareceres). RJ: Renovar,
1.997.

VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of
powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998.

WEHLING,  Arno. Ruptura e continuidade no estado  brasileiro,
1750-1850. Historia Constitucional (revista
electrónica), n. 5, 2004.Disponível em: http://hc.rediris.es/05/Numero05.html?id=09.
Acessado em: 25 de agosto de 2.008.

WOLKMER, Antonio Carlos. História do
Direito no Brasil. 2ª ed. SP:Forense,
1996.

Notas: