O tratado em conflito

1. Introdução

É importante observar que, atualmente,
é de suma dificuldade alguém especificar com certeza no nosso país quais leis
estão ou não em vigor.  Problema este começa com a profusão de leis que
num efeito em cascata alteram-se umas às outras sucessivamente,
numa confusão tal que no fim não se sabe o que estar valendo ou não.

Muitas normas que hoje estão em desuso,
e muitas que não são aplicadas devido à sua não regulamentação, além, é claro, dos tratados internacionais ratificados pelo
Brasil, que sendo signatário encontram-se esquecidos no nosso ordenamento
jurídico aplicável.

Existem exceções, tratados com a
Convenção de Genebra sobre cheques, mas sua grande maioria
são letra quase morta.  Não sendo usado nem mesmo por aqueles de
deles se beneficiariam.

2. O Tratado em vigor

Estando o Tratado em vigor, desde o
momento próprio da entrada em vigor no plano internacional e da ordem jurídica
interna, terá ele a estatura hierárquica de uma lei nacional, ou mais que isto,
conforme o Estado de que se cuide1.  É
princípio corrente que os tratados, a exemplo do que sucede com os contratos de
direito privado, só produzem efeitos entre as partes contratantes, sendo para
estas, rigorosamente obrigatórios – pacta sunt servanda.  Sendo os não
contratantes res inter alios acta, não podendo criar a
estes obrigações, tampouco estes podem invocá-los.

No presente estágio das relações
internacionais, torna-se inconcebível que uma norma jurídica se imponha a um
Estado soberano. Para que o mesmo ocorra é necessário que seja objeto de seu
consentimento, sob qualquer aspecto, sem prejuízo de sua congênita e inafastável internacionalidade, devendo compor, desde sua
vigência, a ordem jurídica nacional do Estado.  Desta forma poderão
cumprir os particulares, se for o caso, ou o governante apenas, entretanto sob
a vigilância daqueles, e de seus representantes.

Nosso ordenamento é integralmente
ostensivo.  O seu acervo é composto por produção internacional ou
domestica, presumindo publicidade oficial e vestibular.  A regulamentação
do tratado depende dessa publicidade para passar a integrar o acervo normativo
nacional, habilitando-se ao cumprimento por todos, particulares ou governantes,
e a garantia de vigência pelo judiciário.

3. O conflito de leis

Sendo as leis, bem como as normas
jurídicas em geral, são produtos da vida humana, que não se estratificam nem
morrem, e que a cada momento, sendo sempre revividas com espirito renovado e adequados à conjuntura atual do momento. 
Devendo o direito ser harmônico, e não conter antinomias.  O direito pode
até ser harmônico, mas as normas jurídicas podem encerrar antinomias que entre
os melhores processos hermenêuticos revelarão
insuperáveis, ficando configurado então conflitos de normas jurídicas.  O
direito não encerra conflitos insolúveis, porque deve encontrar em si mesmo a
chave da solução, enquanto que a norma jurídica freqüentemente enseja problemas
conflituais, devido a sua origem diversa, interna e
externa, que emanam de diversos tempos e, não obstante, pretendem, e visam no
mesmo âmbito, disciplinar as mesmas relações jurídicas.

Podemos citar dois tipos de conflitos
de leis tempo-espaço:

I – conflitos no tempo das normas
relativas aos conflitos de leis no espaço.  Tratando-se de normas
puramente internas, o conflito resolve-se como um puro conflito intertemporal;

II – conflitos no tempo das normas do
Direito estrangeiro aplicável nos termos da norma sobre conflitos de leis no
espaço.  Conflitos no tempo, de normas estrangeiras
aplicáveis, a solução será encontrada no próprio direito estrangeiro, mas
sempre o juiz nacional deverá observar o Direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada, independente da norma ser estrangeira, nem tampouco
ao aplicar tal direito, não seguirá norma conflitual 
intertemporal estrangeira que atritem contra a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes;

Ao se contrapor o Direito Internacional
Privado ao Direito Internacional Público, este último, porém, não possui, a
rigor, o sentido que se lhe empresta, em geral, como idêntico ao direito das
gentes, ainda não suficientemente desenvolvido, pretende regular e disciplinar
a relação entre Estados, discriminando-lhes competências legislativas e
incorporando-lhes normas do direito interno.  Ao contrario, o Direito
Internacional Público, no exato sentido, é o conjunto das normas que
disciplinam a extensão espacial das normas de Direito Público, ao mesmo tempo que o Direito Privado Internacional
disciplinam a extensão espacial das normas de Direito Privado.

4. O conflito entre o tratado e a norma
interna

A primazia do Direito das gentes sobre
o Direito Nacional do Estado Soberano é, hoje 
uma questão meramente doutrinaria.  No Direito Internacional Positivo não
existe norma assecuratória de tal primado.  A Constituição Nacional é o
vértice do ordenamento do ordenamento jurídico, e dificilmente essas leis
fundamentais desprezariam, em algum momento histórico, o ideal de segurança e
estabilidade da ordem jurídica vigente, a ponto de sobrepor-se, a si mesmo, ao
produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim se a Norma
Fundamental opor-se à Norma pacta sunt
servanda, é corrente a preservação da autoridade da
Constituição do Estado, ainda que isso signifique a prática de ato ilícito no
plano externo.

Apesar de não se posto em dúvida a
prevalência dos tratados sobre as leis internas
anteriores à sua promulgação.  Não sendo preciso que o tratado recolhesse
da ordem constitucional o benefício hierárquico.  A simples introdução no
complexo normativo faria operar, em favor dele,  a regra lex posterior derogat priori,
onde a nova lei se sobrepõe à lei anterior.

5. Tratado lei federal ou norma
constitucional?

Estados como França, Grécia e Peru
primam o tratado como Norma acima do ordenamento interno, assegurada com
preceito constitucional, deixando expresso a validade
sobre as leis internas em caso de conflito, sempre aquele prevalecerá. 
Outros países como os Estados Unidos estabelecem uma paridade entre o tratado e
a norma interna.

Existem conflitos graves de
interpretação de tratados com leis internas, como
exemplificado a seguir:  No Pacto Internacional Sobre Direitos
Civis e Políticos, art. 11, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
art. 7º, nº 7, é admitida apenas um tipo de prisão
civil, a alimentante inadimplente, que é legítima, visto que, sacrifica-se o
bem jurídico da liberdade individual para tutelar outro bem jurídico como a
vida, a integridade física, a saúde.  No caso brasileiro nossa constituição
conflite com tais tratados, pois ela admite também a prisão civil do
depositário infiel.  Há um questionamento se tais prisões possuem validade
hoje, concebendo-se que o tratado ingressou no ordenamento jurídico nacional
com forca de lei federal, podemos distinguir as prisões anteriores à novembro
de 1992, data de entrada em vigências das convenções no Brasil deveriam ser
revogadas, defendendo a posição de que os tratados possuem forca constitucional
(art. 5º, § 2º, CF), derroga-se parcialmente o inciso LXVIII do mesmo artigo e
deste modo todas as prisões dos depositários infiéis são invalidas.

Os tratados e convenções, segundo a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v. O RE 80.004, verdadeiro leading case – RTJ 83, p.809 e §§) e a Constituição Federal
(arts. 5º, § 2º, 102, III “b”, 105, III “a”), logo
que devidamente aprovados, ratificados, promulgados e publicados, possuem, no
mínimo, valor de lei federal ordinária (sistema paritário
anglo-saxão).  De acordo com esse sistema, vigora o clássico lex posterior derogat priori,
isto é, os conflitos entre o direito internacional posterior e o direito
interno do país são resolvidos em favor da regra posterior.

6. Conclusão

Como foi relatado, o Direito, conforme
doutrina PAULO FERREIRA DA CUNHA2 
“procura também estruturar a sociedade, criar regras que conduzem a sua
organização a vários níveis, a começar pelo político”.  Mas, por trás do
objeto Direito, está o homem, donde se poderia concluir que “a legitimidade do
Direito é uma esfinge que, a todo instante, propõe desafios ao político e ao
jurista, chamando-o à realidade da experiência humana”3;
poderíamos concluir mas os fatos nos impedem de fazê-lo.

O que se observa ao longo do horizonte
histórico é que a vontade inicial dos indivíduos que deu origem ao Estado, que
na visão positivista é o próprio Direito, não consegue manter-se
permanentemente em dado nível.  A psicologia social demonstra afrouxar-se
a vigilância, que deveria ser permanente, sobre os outorgados do poder,
permitindo-lhes transgredir as decisões originariamente estabelecidas.

Percebe-se, claramente, a dominação do
mundo por minorias (que podem ser países, empresas, instituições outras)
organizadas e determinadas a esta finalidade.  Mesmo entre os que estão na
rede desse domínio, eles mesmos repetem essa tendência à dominação como se
valesse a assertiva “não me importa que me dominem, desde que alguém a mim se
submeta”.

Pois bem.  Restritamente,
verificamos que essa dominação, a princípio, foi econômica (e hoje a melhor
parte da riqueza natural do planeta está nas mãos de poucos), seguindo-se a
conquista política (em maior ou menor escala sob o ponto de vista interno de
cada nação; e em larga escala sob o ponto de vista internacional
atropelando-se, inclusive, a Soberania, que passa a ser mera retórica quando os
meios necessitam de serem justificados), e passando-se, agora, à usurpação do Direito. 
Por enquanto, este fenômeno ainda é interno, e varia de gravidade de país para
país.

O que percebemos é que o Direito, no
Brasil, aos poucos deixa de ser legitimação de poder.  Este, o poder, vem,
cada vez mais, legitimando-se por instrumentos outros que não se confundem com
a norma jurídica.  Portanto, é um poder ilegítimo, mesmo que aparentemente
revestido de legitimidade.  O que diremos de um indivíduo que é alçado à
categoria de representante lídimo da vontade geral, quando essa “vontade” é
conduzida de modo sub-reptício para a consecução daquele fim?  E
observe-se o meio mais vil empregado:  a manutenção de cidadãos na mais
extrema pobreza, tanto no seu sentido material, quanto no seu sentido
espiritual, que é a ignorância.  Além do mais, afogando-lhes com mentiras
e falsas promessas que se repetem desde memoriais tempos.  Vejam que o
analfabeto brasileiro foi elevado à categoria de cidadão político, com direito
a voto, quando a classe política percebeu que poderia ser substituída pelos eleitores,
até então maioria, com politizada consciência…

Podemos perceber que usurpa-se
o Direito e portanto este não legitimiza o poder
porque aqueles que; outorgados, fazem o Direito, não traduzem o anseio do
cidadão.  Por outro lado, vemos o Direito ser aplicado apenas e tão
somente aos pobres e desamparados, quando sanção repressiva (à maneira das
encontradas nas sociedades que praticam um tipo de “solidariedade mecânica”) e
nunca ou quase nunca amparando-o na forma do art. 5 da nossa Constituição.

Contrariamente, a sanção dificilmente é
aplicada à classe economicamente favorecida e nunca à classe absolutamente
rica, por mais que sobrem provas materiais de crimes cometidos (mesmo contra a
pessoa).

Então, é este o direito que legitima o
poder?  A nosso ver, não, muito embora o mestre REALE4 
revele a historicidade do problema da legitimidade sob vários aspectos. 
Num deles, alega o caso da Constituição de 1934, “nascida sob os melhores auspícios
da fidelidade democrática, e que não resiste senão três anos às conjunturas
políticas da época, abrindo campo ao sistema do Estado Novo, de irrecusável
ilegitimidade.  No extremo oposto, temos a Constituição
Imperial de 1824, outorgada por ato de força de D. Pedro I, e que, no entanto,
se converteu em fonte de poderes e direitos legitimamente exercidos, dando
lugar a quadros teóricos isentos de qualquer submissão ao predomínio da força
(…) através de um processo coletivo de reconhecimento (ammerkenung),
sendo o Estatuto Político espúrio adotado e assimilado pela comunidade
nacional.  Dir-se-á, nesse caso, que se deu uma legitimação ‘a
posteriori’”.  Eis os fatos.   Abram-se os debates.

  
Bibliografia

REZEK, José
Francisco, 1944 – Direito Internacional Público: curso elementar. 2ª Edição –
São Paulo, Ed. Saraiva, 1991.

ACCIOLY,
Hildebrando, 1888-1962.  Manual de Direito Internacional Público, 11ª
Edição, 10ª tiragem / rev. Pelo Embaixador Geraldo Eulálio do Nascimento e
Silva, São Paulo, Ed. Saraiva, 1993.

BATALHA,
Wilson de Souza Campos.  Tratado de Direito Internacional Privado, Vol. I
e II. São Paulo, Ed. Revistas dos Tribunais, 1977.

FOLHA DE SÃO
PAULO, Caderno Cotidiano, outubro de 1994.

CORREIO
BRASILIENSE, Caderno Direito & Justiça, maio de 1995.

Notas
1 REZEK, Op. Cit., p.85.

2 CUNHA, Paulo
Ferreira da, Introdução à Teoria do Direito, Ed. Resjurídica, Porto-Portugal, p.
35.

3 REALE,
Miguel, op. cit., p. 69.

4 Ibidem, p.
68.