O valor das provas nos requerimentos de benefícios por incapacidade

Resumo: Esse artigo jurídico aborda o capitulo das provas nos casos de Benefícios por Incapacidade do Direito Previdenciário. Para isso, apresenta medidas de proteção aos direitos dos segurados do Regime Geral da Previdência Social diagnosticados com doenças incapacitantes e, mesmo assim, não reconhecidos. Demonstra quais legislações e regulamentos devem ser aplicados como medida efetiva de proteção aos Princípios Constitucionais aplicáveis à espécie, em específico, abordando-se, as responsabilidades individuais dos médicos assistenciais, dos peritos e dos juízes, ao diagnosticar, avaliar e julgar, respectivamente, as doenças. Enfim, detalha questões de processo previdenciário que poderão ser utilizadas, tanto na esfera administrativa, como na via judicial, cada qual, no seu âmbito de atuação, traçando um roteiro entre os meios de provas utilizados e como devem ser realmente recepcionadas.

Palavras-chave: Seguridade Social. Previdência Social. Doenças Incapacitantes. Aposentadoria Por Invalidez. Auxílio-Doença. Auxílio-Acidente. Provas Nos Benefícios Por Incapacidade. Supervisão do Conselho Regional de Medicina. Perícia Médica.

Sumário: Introdução. 1. Dos Benefícios Por Incapacidade. 1.1. Das Condições Incapacitantes. 1.1.1. Da Aptidão e Força Laboral (status quo ante). 2. Das Provas Nos Benefícios Por Incapacidade. 2.1. Da Conduta Médica. 2.2 Dos Deveres do Médico Assistente. 2.2.2. Das Vedações Do Médico Assistente. 2.3. Do Médico Perito. 3. Da Recepção Das Provas Nos Benefícios Por Incapacidade. 3.1. Do Pleito Judicial. 3.1.1. Do Valor Das Provas. Conclusão. Referências.

Introdução

Os Benefício por Incapacidade do Direito Previdenciário são garantidos constitucionalmente[1], num universo de possibilidades[2]. O capítulo das provas é a raiz que alicerça toda a gama de concessões e, como direito basilar, deve ser exaurido em sua essência, não só em razão da sua relevância probatória, mas sim em garantia aos Princípios Fundamentais que norteiam a matéria perante a Constituição Federal de 1988[3], sempre na convicção administrativa ou judicial, formada, predominantemente, a partir das provas produzidas.

Portanto, ao tratar-se das provas no universo previdenciário dos benefícios por incapacidade, deparamo-nos com três grandes realidades: a) a realidade das provas nos requerimentos administrativos; b) a realidade das provas no âmbito judicial; e, c) a realidade da prova, tal como é.

Por consequência, é sob análise dessas aparentes, quase paradoxais, três realidades, que o artigo discorrerá suas ponderações, conflitando: procedimentos judiciais e administrativos; responsabilidades dos médicos assistenciais e periciais perante o Conselho Regional de Medicina e; por fim, o papel do magistrado como interlocutor, receptor e responsável por ponderar e valorar adequadamente o conceitual das provas.

Em suma, delimitar-se-á, neste trabalho, questões e pesos probantes que envolvem um processo, em especial, o peso das provas nos requerimentos de benefícios por incapacidade.

1 DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Ao tratarmos dos benefícios por incapacidade, é necessário entendermos como funciona e é tratada a realidade previdenciária. Para o percebimento de um benefício é imprescindível que a pessoa seja segurada[4] da previdência social e esteja incapacitada de exercer funções laborais ou habituais que anteriormente realizava. Resguardando o status quo ante[5] e, jamais confundindo, “doença” e “incapacidade”. Apesar da Constituição Federal trazer no inciso I, do art. 201 que a previdência social atenderá ambas contingências. Aqui, o termo “incapacidade” está ligado diretamente à “invalidez”.

Num primeiro momento, pode parecer irrelevante tal distinção, mas “invalidez” está intrinsecamente vinculada à “incapacidade para trabalhar”, o que não ocorre com o conceito de “doença”.

Para entender-se tal distinção, a Lei de Benefícios nº 8.213/91, tratou por conceituar os benefícios previdenciários por “benefícios incapacitantes”, partindo do pressuposto que nem toda doença será incapacitante, mas todo estado incapacitante advirá de uma doença.

Em uma breve comparação, não é porque o segurado tenha sofrido um acidente leve, grave ou gravíssimo, que ele estará incapacitado para exercer funções laborais ou habituais. Nesses casos, inclusive, pode ocorrer o surgimento de todas as possiblidades do universo dos benefícios incapacitantes da área previdenciária, constatado em sequelas, incapacidade temporária ou definitiva e/ou a necessidade de reabilitação.

Portanto, para que o segurado receba algum benefício por incapacidade, não dependerá da doença que o acomete, mas sim, deverá, por meio de provas, tantas quantas bastem, comprovar sua condição incapacitante para o trabalho ou atividades habituais que anteriormente exercia.

1.1 Das Condições Incapacitantes

Ao tratarmos das provas nos benefícios por incapacidade, tem-se por necessário o entendimento de quais e porquê foram criados tais benefícios. Neste cenário, tratamos de três importantes espécies, quais sejam: 1) os benefícios da aposentadoria por invalidez[6], 2) os benefícios do auxílio-doença[7] e, por último, mas não menos relevante, 3) os benefícios indenizatórios do auxílio-acidente[8].

Assim, o que se vislumbra em tais benefícios, é a verificação da incapacidade para o retorno às atividades laborais ou evidenciadas sequelas que se consolidem no indivíduo e que reduza sua capacidade laboral e/ou, ainda, atinja determinado grau ou duração de incapacidade. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será devida ao segurado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Em regra, será imprescindível que o segurado esteja incapacitado de maneira total e permanente par a exercício do trabalho[9].

Já o auxílio-doença, trata-se de benefício não programado, devido ao segurado que estiver incapacitado para o seu trabalho ou para as atividades habituais por mais de 15 dias consecutivos (AMADO, 2016, pag. 257). Em regra, nos termos da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial[10].

Há ainda, o único benefício previdenciário de natureza exclusivamente indenizatória, que é o auxílio-acidente, caracterizado por não substituir a remuneração do segurado, mas sim, servir de acréscimo aos seus rendimentos em decorrência de um infortúnio que reduziu a sua capacidade laborativa. Será concedido ao segurado quando, após a consolidação de alguma lesão decorrente de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem em redução da sua capacidade/força para o trabalho que habitualmente exercia ou mesmo que o impossibilite de desempenhar tal atividade. Em regra, perceberá tal benefício quando acarretar lesão corporal ou perturbação funcional que cause a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa (AMADO, 2016, 273).

O Decreto 3.048/99, legisla, tais episódios, com a seguinte determinação:

“Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Conforme o próprio AMADO (2016, pag. 255) assevera, a constatação dessas incapacidades e a sua análise, normalmente, é bastante difícil e casuística. Além das condições clínicas do segurado, será preciso analisar a idade e condições sociais, pois em alguns casos a baixa escolaridade e a idade avançada tornam inviável a reabilitação do segurado.

O próprio art. 201 da Carta Magna estabelece que os planos de previdência social, nos termos de Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença[11], incluídos os resultantes desses eventos de incapacidade física para o trabalho.

Assim, uma vez que o segurado cumprira todos os requisitos necessários para percebimento do benefício (arts. 42, 59 e 86 da Lei 8213/91), ou seja, é segurado, contribuinte, sofrera infortúnio que o deixou incapaz para o exercício de suas funções, nada mais justo que seja reconhecido e concedido o devido benefício incapacitante até que esteja totalmente apto[12] à retornar ao trabalho e, se declarado totalmente incapaz, que seja aposentado por invalidez e, ou, se detectada por perícia médica especializada condições laborais, porém, com sequelas e reduções limitatórias existentes, seja concedido auxílio-acidente em razão destas consolidações.

Logo, o reconhecimento dos benefícios por incapacidade dependerá da análise exaustiva de toda documentação que for possível juntar para comprovar a real condição clínica, física e psicológica do segurado, a começar com laudos médicos, que serão levados ao conhecimento do INSS, via esfera administrativa, para triagem e conclusão sobre a concessão ou não do adequado benefício.

1.1.1 Da Aptidão e Força Laboral (status quo ante)

Grande parte das demandas em que pleiteia-se benefícios em razão de doenças incapacitantes são provenientes de segurados da previdência que alienaram, durante parte ou até mesmo por toda vida laboral, sua força de trabalho sem as devidas e adequadas condições salubres e, assim, como qualquer instrumento de trabalho, acabaram por sofrer o desgaste do tempo, porém, diferente das maquinas, tal infortúnio, por trata-se de força humana, não pode ser substituído e nem pode reformar-se como um objeto.

Portanto, quando a sobrevivência do segurado depender única e exclusivamente do seu poder de produção laboral e a base da sua produção for sua própria força física, será necessário valorar as condições do segurado, se é possível o seu retorno ao mercado de trabalho ofertando, não só plenas condições de força física, como também, mental e social, se, e somente se, estiver em condições em grau ótimo, em atenção aos termos do artigos 16 e 17, do Decreto 3.298/99, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa com Deficiência, veja-se:

“Art. 17. É beneficiária do processo de reabilitação a pessoa que apresenta deficiência, qualquer que seja sua natureza, agente causal ou grau de severidade.

§ 1º. Considera-se reabilitação o processo de duração limitada e com objetivo definido, destinado a permitir que a pessoa com deficiência alcance o nível físico, mental ou social funcional ótimo, proporcionando-lhe os meios de modificar sua própria vida, podendo compreender medidas visando a compensar a perda de uma função ou uma limitação funcional e facilitar ajustes ou reajustes sociais.

§ 2º. Para efeito do disposto neste artigo, toda pessoa que apresente redução funcional devidamente diagnosticada por equipe multiprofissional terá direito a beneficiar-se dos processos de reabilitação necessários para corrigir ou modificar seu estado físico, mental ou sensorial, quando este constitua obstáculo para sua integração educativa, laboral e social.” (Grifou-se)

Tal exigência serve para dar dignidade à pessoa humana, como preceito fundamenta à proteção e segurança. Como dizia Berlinger (Marx apud Berlinger, 1983, p. 34-35):

“A produção capitalista que essencialmente é produção de mais-valia, absorção de trabalho excedente …, não causa apenas a atrofia da força de trabalho humana, à qual rouba suas condições normais, morais e físicas de atividade e de desenvolvimento; ela ocasiona o esgotamento prematuro e a morte da própria força de trabalho. Aumenta o tempo de produção do trabalhador num período determinado, encurtando a duração de sua vida”.

Tornando-se, portanto, necessário que a parte segurada só retorne as atividades laborais, quando evidenciada, por pericia multidisciplinar, sua total recuperação, nunca quando evidenciada lesão sequelar.

Quem, por meio de orientação, trata com maestria tal posicionamento, é a própria FUNDACENTRO, quando delimita questões sobre LER/DORT, onde explanam dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) e protocolos do Ministério da Saúde, que demonstram os danos decorrentes da utilização excessiva imposta ao sistema musculoesquelético submetido a determinadas condições de trabalho e da falta de tempo para recuperação

Assim, quando a sobrevivência do segurado depender do seu poder de produção laboral e a base da sua produção for sua própria força física, para garantir sua sobrevivência, na sociedade de classes, como dizia Giovani Berlinguer, já em 1983 (p. 16), precisar “vender a única mercadoria da qual dispõe, a própria capacidade de trabalho”[13], não poderá, sob qualquer argumentação, retornar ao labor sem adequada e total reabilitação.

2 DAS PROVAS NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Ultrapassadas as definições e as condições incapacitantes dos Benefícios por Incapacidade no Direito Previdenciário, partimos para o detalhamento das provas e a recepção das mesmas como prova pré-constituída.

Como se verificou, os benefícios por incapacidade são gerados, em sua totalidade, por eventos incapacitantes que necessitam de tratamentos e acompanhamentos de natureza médica. Quando tal evento ocorre, o primeiro passo a ser dado pelo segurado é o seu encaminhamento laboratorial para análise do quadro clínico, que por sua vez, dependendo da situação, será encaminhado, via laudo, ao INSS para enquadramento e percebimento do adequado benefício.

Portanto, os principais documentos a serem apresentados pelo segurado, perante a Autarquia Previdenciária, serão os documentos de identificação, documentos que comprovem a qualidade de segurado e, por fim, para o enquadramento do adequado benefício, os exames clínicos realizados e os relatórios médicos confeccionados por especialista, para que sejam analisados por um médico perito na própria agência do INSS.

Em sendo negado o benefício previdenciário pretendido, o segurado poderá ingressar judicialmente para pleitear o que lhe é de direito. Vale destacar que o ingresso judicial somente será permitido quando previamente ingressado com tal requerimento na esfera administrativa[14].

Inclusive, é importante tecermos algumas ponderações para não confundir-se a exigência de prévio requerimento com a exigência do exaurimento das vias administrativas. Razão pela qual, foram editadas a seguintes súmulas:

“Súmula 213/TFR: “O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”;

Súmula 89/STJ: “A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa”;

Súmula 9/TRF3: “Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via  administrativa, como condição de ajuizamento da ação”.

Esclarecendo-se, que nos termos do RE 631240, o requisito do prévio requerimento se satisfaz com a mera postulação administrativa do benefício perante a primeira instância como atribuição para conhecê-lo, enquanto, o exaurimento, significa a efetiva utilização de todos os recursos administrativos cabíveis, o que não é o caso.

2.1 Da Conduta Médica

Como visto, a concessão ou indeferimento dos benefícios por incapacidade estarão diretamente ligados a necessidade de conduta médica. Para isso, os médicos envolvidos direta ou indiretamente no processo[15], deverão seguir, rigorosamente, o que estabelece, tanto as regras do processo legal[16], como as regras da sua categoria[17]. Seguir aquilo que estabelece tais regramentos não está ligado somente a questão processual. A exigência do cumprimento das normas é dever de conduta, assim, não é concebível a possibilidade de erro nos procedimentos.  Em não respeitando, também estarão sujeitos às penalidades aplicáveis.

O médico assistente, que é o médico do segurado, deverá indicar por meio de laudos médicos a realidade do quadro clínico e as necessidades que o mesmo requer, considerando as mazelas que o inadequado tratamento trará ao paciente e, tal relatório, será analisado sob os critérios periciais.

A conduta médica prescrita deverá ser respeitada pelo perito nomeado, pois nos termos da Resolução 1.931/2009, preambulo e seus arts. 52 e 97, a responsabilidade do médico assistente do segurado é objetiva. Logo, não é dado ao perito o poder de discutir e negar parecer de outro médico. Seu dever será de recepcionar e explicar, tanto para autarquia previdenciária como para o juízo nas demandas judiciais, qual tratamento está sendo realizado e qual a real orientação médica.

As vedações da relação entre médicos e sobre a conduta pericial estão dispostos no capitulo VII e XI do Código de Ética Médico, artigos supracitados.

Veja-se as vedações da relação entre médicos e sobre a conduta pericial:

“Capítulo VII – RELAÇÃO ENTRE MÉDICOS: É vedado ao médico:

Art. 52. Desrespeitar a prescrição ou o tratamento de paciente, determinados por outro médico, mesmo quando em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível benefício para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável”. (grifou-se)

“Capítulo XI – AUDITORIA E PERÍCIA MÉDICA:  É vedado ao médico:

Art. 97. Autorizar, vetar, bem como modificar, quando na função de auditor ou de perito, procedimentos propedêuticos ou terapêuticos instituídos, salvo, no último caso, em situações de urgência, emergência ou iminente perigo de morte do paciente, comunicando, por escrito, o fato ao médico assistente”. (grifou-se)

Como se observa na Resolução do próprio Conselho Federal de Medicina, é vedado ao perito clinicar ou alterar procedimentos. Norma que deve ser observada pelos magistrados na condução pericial.

Desse modo, a perícia deve ser realizada levando em consideração os pareceres do médico assistente e, inclusive, quando lhe faltar conhecimento, deverá o perito, solicitar ao médico assistente do paciente para que forneça informações a ele relativas para subsidiar a adequada emissão do laudo médico pericial conclusivo, pois considera-se que é o médico assistente o profissional responsável pelo diagnóstico, tratamento e acompanhamento da evolução da patologia do paciente e não o perito.

Assim, será sempre o médico assistente o responsável pela condução clínica do tratamento e, se tal conduta não for respeitada pelo perito, deverá ocorrer intervenção e fiscalização do Conselho Regional de Medicina para apuração, conforme o que dispõe a Lei nº 12.842/13 dos Atos Médicos, especialmente os termos do art. 2º: que trata do zelo médico, dando máxima de sua capacidade para proteção da saúde humana; do art. 5º: que que trata dos limite da perícia médica; e do artigo 7º: que diz que a competência de fiscalização e eventual punição entre atos e condutas médicas será do respectivo Conselho Regional de Medicina que estiver atuando os profissionais. Veja-se:

“Art. 7º.  Compreende-se entre as competências do Conselho Federal de Medicina editar normas para definir o caráter experimental de procedimentos em Medicina, autorizando ou vedando a sua prática pelos médicos.

Parágrafo único.  A competência fiscalizadora dos Conselhos Regionais de Medicina abrange a fiscalização e o controle dos procedimentos especificados no caput, bem como a aplicação das sanções pertinentes em caso de inobservância das normas determinadas pelo Conselho Federal”. (Grifou-se)

Dessa forma, caberá ao Conselho Regional de Medicina (CRM) fiscalizar e controlar atos médicos, inclusive sob aplicação de eventual punição aos seus membros.

Por esse prisma, os casos levados ao conhecimento da Autarquia Previdenciária e ao Poder Judiciário, não poderão conter evidencias que demonstram afronta ao código legal da categoria da qual os médicos estão habilitados, qual seja, seu regulamento perante o Conselho Federal e Regional de Medicina.

Portanto, considerando que os médicos também estão adstritos ao cumprimento integral das Leis, não há cabimento em descaracterizar a necessidade de afastamento das atividades laborais, quando apontada em relatório particular.

2.2 Dos Deveres Do Médico Assistente

Além dos deveres do médico assistente em emitir e fornecer ao paciente o adequado relatório médico e cópia do prontuário contendo todas as observações clinicas necessárias, deverá indicar, ainda, a classificação CID 10[18] e CIF[19] da doença que esteja acometido, tudo conforme as disciplinadas normas das Resoluções 1.658/2002 (art. 1º, 2º, 3º e 5º) e 1.488/1998 (art. 1º) do Conselho Federal de Medicina (CFM). Do qual, se faz necessário pormenorizar, veja-se:

“Resolução 1.658/2002

Art. 1º O atestado médico é parte integrante do ato médico, sendo seu fornecimento direito inalienável do paciente, não podendo importar em qualquer majoração de honorários.

Art. 2º Ao fornecer o atestado, deverá o médico registrar em ficha própria e/ou prontuário médico os dados dos exames e tratamentos realizados, de maneira que possa atender às pesquisas de informações dos médicos peritos das empresas ou dos órgãos públicos da Previdência Social e da Justiça.

Art. 3º Na elaboração do atestado médico, o médico assistente observará os seguintes procedimentos:

I – especificar o tempo concedido de dispensa à atividade, necessário para a recuperação do paciente;

II – estabelecer o diagnóstico, quando expressamente autorizado pelo paciente;

III – registrar os dados de maneira legível;

IV – identificar-se como emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina.

Parágrafo único. Quando o atestado for solicitado pelo paciente ou seu representante legal para fins de perícia médica deverá observar:

I – o diagnóstico;

II – os resultados dos exames complementares;

III – a conduta terapêutica;

IV – o prognóstico;

V – as consequências à saúde do paciente;

VI – o provável tempo de repouso estimado necessário para a sua recuperação, que complementará o parecer fundamentado do médico perito, a quem cabe legalmente a decisão do benefício previdenciário, tais como: aposentadoria, invalidez definitiva, readaptação;

VII – registrar os dados de maneira legível;

VIII – identificar-se como emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina. (Redação dada pela Resolução CFM nº 1851, de 18.08.2008).

Art. 5º – Os médicos somente podem fornecer atestados com o diagnóstico codificado ou não quando por justa causa, exercício de dever legal, solicitação do próprio paciente ou de seu representante legal.” (Grifou-se)

 “Resolução 1488/1998

Art. 1º – Aos médicos que prestam assistência médica ao trabalhador, independentemente de sua especialidade ou local em que atuem, cabe:

I –(…)

II – fornecer atestados e pareceres para o afastamento do trabalho sempre que necessário, CONSIDERANDO que o repouso, o acesso a terapias ou o afastamento de determinados agentes agressivos faz parte do tratamento;

III – fornecer laudos, pareceres e relatórios de exame médico e dar encaminhamento, sempre que necessário, para benefício do paciente e dentro dos preceitos éticos, quanto aos dados de diagnóstico, prognóstico e tempo previsto de tratamento. Quando requerido pelo paciente, deve o médico por à sua disposição tudo o que se refira ao seu atendimento, em especial cópia dos exames e prontuário médico”. (Grifou-se)

Convém ressaltar que a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), é essencial e obrigação médica, pois ela complementa informações adicionais sobre funcionalidade e dará ao médico perito ferramentas importantes para a sua análise.

Sobre as classificações internacionais, pondera-se algumas observações da própria Organização Mundial da Saúde (OMS, p. 7 e 8), veja-se:

“A classificação define os componentes da saúde e alguns componentes do bem-estar relacionados com a saúde (tais como educação e trabalho). Os domínios contidos na CIF podem, portanto, ser considerados como domínios da saúde e domínios relacionados com a saúde. Estes domínios são descritos com base na perspectiva do corpo, do indivíduo e da sociedade em duas listas básicas: (1) Funções e Estruturas do Corpo, e (2) Atividades e Participação. 

Como classificação, a CIF agrupa sistematicamente diferentes domínios de uma pessoa com uma determinada condição de saúde (e.g. o que uma pessoa com uma doença ou perturbação faz ou pode fazer). A Funcionalidade é um termo que engloba todas as funções do corpo, atividades e participação; de maneira similar, incapacidade é um termo que inclui deficiências, limitação da atividade ou restrição na participação. (OMS, p. 7)(…)

Nas classificações internacionais da OMS, os estados de saúde (doenças, perturbações, lesões, etc.) são classificados principalmente na CID-10 (abreviatura da Classificação Internacional de Doenças, Décima Revisão), que fornece uma estrutura de base etiológica. A funcionalidade e a incapacidade associados aos estados de saúde são classificados na CIF. Portanto, a CID-10 e a CIF são complementares, e os utilizadores são estimulados a usar em conjunto esses dois membros da família de classificações internacionais da OMS.

A CID-10 proporciona um “diagnóstico” de doenças, perturbações ou outras condições de saúde, que é complementado pelas informações adicionais fornecidas pela CIF sobre funcionalidade.

Duas pessoas com a mesma doença podem ter níveis diferentes de funcionamento, e duas pessoas com o mesmo nível de funcionamento não têm necessariamente a mesma condição de saúde. Assim, a utilização conjunta aumenta a qualidade dos dados para fins clínicos. A utilização da CIF não deve substituir os procedimentos normais de diagnóstico. Em outros contextos, a CIF pode ser utilizada sozinha. (OMS, p. 8)”.

É importante reiterar a importância da numeração CIF em um relatório médico, pois uma mesma doença poderá refletir níveis diferentes em indivíduos com a mesma patologia. Vários aspectos técnicos poderão influir na funcionalidade do paciente, os indivíduos são geneticamente desiguais e isso influencia no tratamento e na condição laboral de cada um. Não resta dúvida, cada caso deve ser analisado de maneira pormenorizada e individualizada, por isso a importância das classificações CID 10 e CIF no parecer do médico assistencialista, pois ele está habituado e mais familiarizado com o caso do seu paciente, do que pelo o perito. 

2.2.2 Das vedações do Médico assistente

Considerando que a grande parte dos pacientes que necessitam de benefícios por incapacidade chegam aos postos de atendimento do INSS portando relatórios clínicos confeccionados por médicos vinculados à Rede Pública de Saúde, convém ressaltar uma relevante diretriz que deve ser seguida no âmbito do atendimento público, qual seja, que nenhum paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) poderá ser cobrado para obter atendimento, seja qual for o atendimento: normal, privilegiado ou antecipação para tratamento. É ilegal também, qualquer cobrança extra para que o médico possa realizar ou confeccionar um laudo “completo” para o paciente. Todo paciente tem o direito de ter um laudo completo e exaustivo, com a inclinação de todo o quadro clinico e suas adequadas classificações, conforme já exposto no tópico anterior (3.2). Qualquer cobrança extra, para qualquer atendimento “especializado” via Rede Pública, é ilícito que se configura sob os rigores da lei, devendo ser denunciada tal pratica. Inclusive, no julgamento do Recurso extraordinário 581.488/RS[20], este é o posicionamento da Suprema Corte:

“É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes”.

Demais vedações ao médico assistencialista estão expostas nos artigos 80 a 91 da Resolução 1.931/2009 que aprovou o Código de Ética Médica, dentre as quais destacam-se os artigos 86, 87, 88 e 91.

“É vedado ao médico:

Art. 86. Deixar de fornecer laudo médico ao paciente ou a seu representante legal quando aquele for encaminhado ou transferido para continuação do tratamento ou em caso de solicitação de alta.

Art.87. Deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente.

§1º O prontuário deve conter os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no Conselho Regional de Medicina.

§2º O prontuário estará sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente.

Art. 88. Negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros.

Art. 91. Deixar de atestar atos executados no exercício profissional, quando solicitado pelo paciente ou por seu representante legal”.

Como visto, é obrigação legal e cabe ao médico assistencialista, por meio de relatórios médicos, indicar o quadro clinico do seu paciente (condutas terapêuticas, reflexos, afastamentos, entre outros necessários), inclusive, de maneira legível. Em não o fazendo, estará incorrendo em ilegalidade passível de punição.

2.3 Do Médico Perito

Como visto, para o adequado enquadramento do segurado ao percebimento de um benefício por incapacidade, o papel do perito será de suma importância, pois este prestará o esclarecimento da situação clínica ao juízo nas demandas judiciais ou informará a autarquia previdenciária sobre a concessão ou indeferimento do requerimento de benefício previdenciário na via administrativa, pautado sempre, nos documentos médicos trazidos para análise.

Nos termos do §1º, do art. 465, do CPC/2015, a perícia deve ser conduzida por peritos médicos especialistas à área da doença que acomete o segurado e, dependendo da realidade do quadro, deverá ser realizada por pericia multidisciplinar, que deverá ser realizada e acompanhada por meio da Assistência Social para estudo e constatação da incapacidade para o trabalho, como pericia holística, considerando: núcleo familiar que o segurado esteja inserido, idade, formação educacional, força de trabalho e demais observações, buscando-se atingir o maior número de contingencia para o correto enquadramento do caso.

As determinações sobre a condução pericial trazidas pelo CPC/2015, não são meras orientações, tratam-se de exigências a serem observadas pelo julgador e seguidas pelo periciando. Inclusive, em inteligência ao due processo of law, deve-se em situações complexas, nos casos em que lida-se com vidas e saúde, ser nomeado quantos peritos bastem para a elucidação real dos fatos, nos moldes do art. 475 do CPC/2015 e da jurisprudência dominante, dado tamanha importância que foi trazida à matéria. Nessa linha colhe-se julgados, inclusive do TRF4.[21]

“PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – TRABALHADORA RURAL – LAUDO PERICIAL QUE CONCLUI PELA CAPACIDADE DA AUTORA – PERÍCIA FEITA POR MÉDICO SEM ESPECIALIDADE NA ÁREA DE SAÚDE DOS MALES ALEGADOS PELA AUTORA – PEDIDO DE NOVA PERICIA INDEFERIDO – EVIDENTE CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA ANULADA.

(TRF-1 – AC: 29037 GO 2005.01.99.029037-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Data de Julgamento: 12/09/2007, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 24/09/2007 DJ p.25)’.

(Grifou-se)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL.

1. […] 2. Necessária a realização de prova pericial a ser feita com médico especialista, até porque o seu indeferimento implicaria em cerceamento de defesa, porquanto a incapacidade da autora para a atividade laborativa não restou demonstrada no feito. 3. […](TRF-4 – AG: 1294 PR 2007.04.00.001294-0, Relator: LUIZ ANTONIO BONAT, Data de Julgamento: 10/04/2007, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 26/04/2007)”.(Grifou-se)

Tudo isso, sob o amparo e a possibilidade de impugnação ao perito, pois, quando o perito nomeado carecer de conhecimento técnico ou científico específico caberá sua impugnação nos termos do art. 468, I, do mesmo diploma legal já elencado.

Ademais, importante frisar, não é permitido ao perito realizar interferência na conduta terapêutica prescrita pelo médico assistente do periciado. O próprio Conselho Federal de Medicina proíbe de forma cabal qualquer ato que contrarie, vete ou modifique procedimento instituído por outro profissional, principalmente quando este contrariado for especialista a área médica. Caso evidenciado, caberá impugnação sob os rigores da lei e consequências do ato.

O dever do perito é de fornecer informações verídicas, que correspondam à realidade fática apresentada, observada e respeitadas regras técnicas e cientificas aceitas na sua área de conhecimento (art. 158, CPC). O desrespeito a esse dever é ilícito que se configura independentemente de dano, pois o dano só é necessário como pressuposto da responsabilidade civil. O ilícito pressupõe, contudo, elemento subjetivo do dolo ou culpa.[22]

Com base nesses argumentos, vale destacar o posicionamento segundo o Ilustre Processualista e Professor Fredie Didier Jr (2015, p. 267)[23]:

“O perito que fornece informações inverídicas, por dolo ou culpa, responderá ainda, pelos danos causados à parte (art. 158, CPC), mediante indenização que deverá ser objeto de ação própria. Isso se dá sem prejuízo de outras sanções. Tanto que o perito que aduz afirmação falsa ou omite fato relevante (delito de falsa perícia) sofrerá a sanção prevista no art. 342, Código Penal. Junto a isso, o ilícito deve ser comunicado ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas disciplinares cabíveis”.

Cabendo-se concluir, quando o próprio médico especialista requerer o afastamento do segurado das suas atividades laborais ou habituais, devidamente justificada, para que o quadro não venha se tornar irreversível ou agravado, este relatório deve ser recepcionado e reconhecido como tal, não podendo ser desconsiderado ou descartado pelo perito ou juiz.

Lembrando, a análise de uma perícia não deve e não pode se pautar em exame superficial, como exemplo, o fato do segurado caminhar, cumprimentar, levantar e sentar de uma cadeira ou maca, não servem como base, ou seja, a perícia deve ser exaustiva, deve abranger toda uma realidade profissional, familiar e social, sob o atento rigor de proteção ao futuro do periciado. Só assim haverá uma adequada valoração do quadro.

3 DA RECEPÇÃO DAS PROVAS NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Para entender-se os limites já apontados sobre atuação e as obrigações dos médicos, é importante saber que em uma demanda previdenciária haverá, pelo menos, um médico, que será o perito do INSS. A esse, cabe analisar o segurado como paciente e orienta-lo da melhor maneira possível (art. 687, da IN 77/2015 e Enunciado 05, do CRPS).

As provas que o segurado levará ao conhecimento da autarquia deverá ser recepcionada nos termos do art. 75-A, do Decreto 3.048/99, que foi incluído pelo Decreto 8.691, de 14 de março de 2016, pois quando os médicos assistentes orientarem para o afastamento de suas atividades laborais, este parecer deverá ser recebido:

“Art. 75-A. O reconhecimento da incapacidade para concessão ou prorrogação do auxílio-doença decorre da realização de avaliação pericial ou da recepção da documentação médica do segurado, hipótese em que o benefício será concedido com base no período de recuperação indicado pelo médico assistente”.

O Manual De Pericias Médicas do INSS[24] traz em seu capitulo 5 que o exame médico-pericial tem como finalidade a avaliação laborativa do examinado, para fins de enquadramento na situação legal pertinente, sendo que o motivo mais frequente é a habilitação a um benefício por incapacidade e os dados obtidos deverão ser registrados em Laudo Médico Pericial (LPM). Tendo em mente que este é um documento decisivo para o segurado e para o INSS, destinado a produzir efeitos com caráter de documento médico legal. Não bastando examinar bem e nem chegar a uma conclusão correta. É preciso registrá-lo com total clareza e exatidão nos termos do referido manual.

“5 – REALIZAÇÃO DO EXAME MÉDICO-PERICIAL

5.2 – Os dados obtidos nesse exame devem ser registrados no Laudo Médico Pericial (LPM), que é a peça médico-legal básica do processo, quanto à sua parte técnica. O servidor da área médico-pericial do INSS, ao preencher um laudo de perícia médica, terá sempre em mente que este é um documento decisivo para o interessado e para o INSS, destinado a produzir um efeito, podendo transitar na via recursal da previdência ou mesmo em juízo, com caráter de documento médico legal. Não basta examinar bem e nem chegar a uma conclusão correta. É preciso registrar, no Laudo de Perícia Médica, com clareza e exatidão, todos os dados fundamentais e os pormenores importantes, de forma a permitir à autoridade competente que deva manuseá-lo, inteirar-se dos dados do exame e conferir a conclusão emitida. O Laudo Médico Pericial compõem-se de duas partes: I – Relatório de Exame Médico-Pericial (meramente descritivo com registro das informações colhidas); e, II – Conclusão da Perícia-Médica – tem cunho nitidamente pericial e é onde se registra o parecer médico-pericial através de respostas a quesitos; e, III – Outros anexos relevantes”.

Como visto, será o perito o responsável, na via administrativa, por examinar, enquadrar e concluir pela incapacidade ou não para atividade laboral.  Respeitando-se os deveres e limites do Médico Perito, nos termos do art. 304, §1,º da Instrução Normativa (IN) nº 77/2015.

“Art. 304, § 1º: Na análise médico-pericial deverá ser fixada a data do início da doença – DID e a data do início da incapacidade – DII, devendo a decisão ser fundamentada a partir de dados clínicos objetivos, exames complementares, comprovante de internação hospitalar, atestados de tratamento ambulatorial, entre outros elementos, conforme o caso, sendo que os critérios utilizados para fixação dessas datas deverão ficar consignados no relatório de conclusão do exame”.

Contudo, não raras vezes, o perito equivoca-se em sua análise e determina o retorno do segurado ao mercado de trabalho mesmo incapacitado, o que pode se configurar uma ilícita alta médica. Essa alta médica é um ato administrativo e, como todo ato administrativo, apesar de muitas vezes ambíguo pelos documentos que a instruem, pelo Princípio da Veracidade, goza da Presunção de Legitimidade e Legalidade.

Entretanto, não se pode aceitar a tese de que a perícia médica realizada pelo INSS seja idônea à comprovação da capacidade ou incapacidade laboral para todos os fins previdenciários. Tal alegação “é desprovida de amparo legal, já que a decisão administrativa não impede que a questão venha a ser também apreciada judicialmente, a teor do Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, estabelecido na Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV”[25].

De acordo com dados constantes dos Boletins Estatísticos da Previdência Social, disponíveis na página eletrônica do INSS[26], no ano de 2016, foram realizados cerca de 50 milhões de atendimentos nas Agências da Previdência Social, dos quais, aproximadamente, 8,6 milhões são pedidos administrativos de concessão de benefícios, dentre eles, 4,3 milhões são requerimentos de benefícios incapacitantes. Somente desses, em média, 58% (cinquenta e oito por cento) são indeferidos.

Não é à toa, que no plano judicial, o INSS é o maior “Réu” do País, considerando, como litigante, o número de processos em curso, conforme relatório apresentado em 2012 pelo Conselho Nacional De Justiça (CNJ)[27]. Ainda segundo este relatório, em 2011, o INSS respondeu por 34% dos feitos que ingressaram na Justiça Federal de 1º Grau e por 79% nos Juizados Especiais Federais.

Segundo outro relatório, também realizado pelo CNJ[28], mas apresentado em 2016, o número de processos distribuídos junto aos Juizados Especiais Federais, principal instância em que litiga o Instituto, é de cerca de um 1,8 milhões por ano. Isso justifica todas as políticas de priorização apresentadas para reduzir as taxas de congestionamento de processos.

Uma das linhas de atuação do Conselho Nacional de Justiça refere-se à Política Nacional de Atenção Prioritária ao Primeiro Grau de Jurisdição, instituída pela Resolução 194 do CNJ, de 26 de maio de 2015, com o objetivo de desenvolver, em caráter permanente, iniciativas voltadas ao aperfeiçoamento da qualidade, da celeridade, da eficiência, da eficácia e da efetividade dos serviços judiciários da primeira instância dos tribunais brasileiros.

Na mesma linha de atuação, o CNJ publicou as Resoluções 195 e 219:

“Resolução CNJ 195, de 3 de junho de 2014: determinou que a distribuição do orçamento nos órgãos do Poder Judiciário de primeiro e segundo graus fosse proporcional à demanda e ao acervo processual;

Resolução CNJ 219, de 26 de abril de 2016: determinou que a distribuição de servidores, de cargos em comissão e de funções de confiança nos órgãos do Poder Judiciário de primeiro e segundo graus fosse proporcional à quantidade média de processos (casos novos) distribuídos a cada grau de jurisdição no último triênio”.

Contudo, a busca desenfreada para alcançar metas em índices de produtividade[29], muitas vezes, acabam esgotando sumariamente pleitos complexos que dependeriam de maior abrangência pericial, principalmente nos casos de benefícios previdenciários por incapacidade, pois tais pleitos lidam com vida e saúde. Não atentar-se exaustivamente na apreciação acarretará em analises equivocadas das relações jurídicas e, consequentemente, retirará do segurado o direito à ampla defesa, com uma valoração equivocada do caso concreto. É o que se verá a seguir.

3.1 Do Pleito Judicial

Conforme já explanado, para o ingresso ao pleito judicial, há necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de ações de concessão de benefícios, evitando-se assim, que o Judiciário torne-se um balcão de atendimento do próprio INSS, encargo que é da Autarquia Previdenciária, nos termos do Recurso Extraordinário (RE) 631240, com repercussão geral reconhecida.

É também, com base nos cânones constitucionais que a recepção das provas pré-constituídas, para fins de convencimento do Juízo sobre a demanda pretendida, é obrigatória nos termos do art. 479, do CPC, corroborado, com os já explanados[30] artigos 52 e 97 da Resolução 1931/09 do CFM e, inclusive, com o precedente do STJ (AgRg no AREsp 96554/RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 21/11/2013), que considera o atestado médico, por si, com idoneidade suficiente para permitir o julgamento de uma causa sem a necessidade de perícia, dado a importância de tal documento pré-constituído. Ressalvadas, tão somente, as excepcionalíssimas hipóteses de fraude ou evidente e provada inadequação do procedimento postulado.

Desse modo, nos termos do diploma Processual Civil a perícia judicial deve ser realizada observando a forma determinada pelos artigos 464 a 480 do CPC/2015, devendo-se o perito, nos termos do art. 465, §2º, inciso II, do mesmo diploma, apresentar, de maneira pormenorizada, seu currículo, para fins de comprovar sua real especialização. Em não o fazendo, caberá sua impugnação por impedimento.

Tais procedimentos não se tratam de meras formalidades, o novo CPC elenca um rol que deve ser seguido para garantir segurança jurídica ao perito e seus atos. Até porque, analisar laudos e receituários médicos confeccionados por profissional idôneo e especialista à área da doença que acomete o segurado, não é encargo de qualquer médico perito nomeado. O exame pericial deve ser realizado por um perito à altura do caso, dentro dos limites de atuação e das questões legais e responsabilidades da conduta ética da classe que estão abarcados. O nomeado deve ter as mínimas condições legais exigidas, não bastando ser de confiança do juízo, pois poderá necessitar esclarecer detalhes técnicos e pertinentes à demanda. O seu impedimento deve ser declarado tão logo seja evidenciado inaptidão para o caso. Logo, prudente, sempre ser especialista.

Esse é o entendimento, também, da doutrina, veja-se nas palavras do Professor Fredie Didier Jr (2015, p. 270 e 290)[31]: 

“O perito deve ser imparcial, não se enquadrando nas hipóteses de impedimento ou suspeição, previstas no arts. 144, 145, 148 e 467, do CPC. É exatamente para viabilizar a verificação de eventual impedimento ou suspeição do perito, que o órgão técnico ou cientifico nomeado para a realização da perícia deverá informar ao juiz os nomes e dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade (art. 156, §4º, CPC).[…]

E mais, o juiz brasileiro, no exercício do poder atribuído pelo art. 371, do CPC, avalia a cientificidade do resultado da perícia, a confiabilidade do laudo, buscando para tanto, dados não-jurídicos, como “a aceitação ou recusa do método perante os especialistas”. Daí a exigência legal de que o perito traga ao processo dados necessários para a aferição de sua capacidade técnica (antes da perícia) e elementos que se refiram à confiabilidade do método empregado (no bojo do laudo pericial)”. (Grifou-se)

Ademais, em atenção ao artigo 473, do CPC, a prova pericial, para ser recebida, deve vir acompanhada do método científico empregado, com o laudo, parecer técnico e da completa e conclusiva resposta aos quesitos elaborados pelas Partes, Juiz e membro do MP se houver. O cumprimento de apenas parte das exigências, a exemplo, que muito ocorre, haver somente a simples resposta de quesitação, cumpre, tão só, as exigências previstas no inciso IV, o que invalida a perícia realizada.

Evocando ainda, que a prova decisiva não é a pericial como muitos afirmam, mas o conjunto probante. Ela só será a prova principal quando feita de modo correto.

Segundo os ensinamentos no Nobre Professor Carlos Gouveia (2014, p. 193-215 – interpretado), em sua obra Benefícios por Incapacidade e Perícia Médica[32], discorre: A perícia médica é o conjunto de procedimentos técnicos que tem por objetivo a emissão de laudo sobre questões médicas, mediante exame, vistoria, indagação, investigação, arbitramento, avaliação ou certificação. A perícia médica possui natureza cartesiana, ou seja, nunca quando a perícia é bem feita, mesmo quando realizada por vários peritos diversos, terá resultados diferentes. Em suma, para a ciência médica ou pericial, 1+1 serão sempre 2 não importa quem a faça.

Portanto, afigura-se evidente a necessidade, utilidade e adequação do ajuizamento de medida judicial diante de uma negativa administrativa que contrarie conduta médica de especialista.

3.1.1 Do valor das provas

Por analogia aos princípios norteadores do direito previdenciário e direitos médicos já tão aclarados nesse artigo, poder-se-ia concluir que em muitos casos de requerimentos de benefícios incapacitantes, sequer haveria necessidade de perícia, pois os laudos médicos, quando confeccionados de maneira correta por profissional especialista à área da doença que acomete o segurado, muitas vezes vinculados a própria Rede Pública de Saúde da cidade (SUS), habilitados para tanto, devidamente inscritos no Conselho Regional de Medicina e que tratam do seu paciente desde o princípio da doença, deveriam ser suficientes para comprovar e atestar o quadro clinico do segurado sem a necessidade de conduta pericial para valorar o direito ao benefício requerido, pois a sua categoria (CFM) lhe garante a imprescindibilidade do procedimento pleiteado, devendo, tal prova documental pré-constituída, ser o bastante.

Além disso, a prova pericial só deveria ser necessária e adequada quando a demonstração dos fatos dependesse de exames técnicos e científicos específicos, que exigissem conhecimento que estivesse fora do alcance do homem-comum, do homem-médio (art.156, combinado com art. 375, ambos do CPC)[33] ou quando houvesse dúvidas quanto a casos específicos que fugissem do entendimento e da capacidade de análise pelo magistrado.

Nessa linha de valoração, dar a devida recepção as provas, não significa reexaminá-las ou reapreciá-las, tema muito implicante no âmbito jurídico, principalmente sobre sua amplitude, tanto nas esferas de primeiro grau, como nos tribunais recursais.

Ao tratar-se do valor das provas, deve-se ter noção da amplitude e da profundidade que esta abarcado todo o âmbito probatório num processo judicial, principalmente em demanda previdenciária de benefícios incapacitantes, pois o peso probante de um relatório médico, nos termos do CFM, é superior ao do perito.  O perito serve como auxiliar da justiça para dirimir dúvidas e não clinicar o paciente.

Salienta-se que o próprio Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99), em seu art. 75-A, admite, por força da alteração do Decreto nº 8.691 de 14/03/2016, o reconhecimento da incapacidade para concessão ou prorrogação do auxílio-doença pela recepção da documentação médica do segurado, hipótese em que o benefício é concedido com base no período indicado pelo médico que o assistiu.

Se imaginarmos um cenário ideal de conduta administrativa, esse seria o real papel e dever da autarquia, qual seja, recepcionar os documentos pré-constituídos e validá-los; em caso de discórdia, caberia denúncia e apuração de tal pratica por conta e responsabilidade investigativa do Conselho Regional de Medicina. Porém, poucas vezes tais demandas chegam a ser apuradas pelo conselho da classe que estão abarcados, não raras vezes os procedimentos periciais são incompatíveis com o limite daquilo que estão autorizados atuar, motivo pelo qual, o magistrado deve estar atento para não permitir que o perito seja um julgador de demandas.

Os ensinamentos da doutrina de CASTRO e LAZZARI (2017, p. 495)[34], asseveram no sentido que a medida disposta no art. 75-A do aludido regulamento, é bastante acertada, pois em casos de prorrogação de benefício de segurado empregado, já é o próprio médico da empresa ou conveniado a esta que atesta a incapacidade; e, quanto aos casos de internação comprovada em estabelecimento hospitalar, a presunção de incapacidade durante o período em que o segurado esteja internado é medida que se impõe a este também, portanto, justa a nova inclinação, porém, pouco evidenciada na prática.

Ademais, não há plausibilidade em descaracterizar a necessidade impar do procedimento pleiteado pelo segurado quando inexistir prova capaz de macular a idoneidade dos profissionais que assistem o segurado. Os laudos corroborados em prova idônea segundo orientação de profissionais capacitados e especialistas devem ser seguidos a rigor das Leis que discorrem sobre os âmbitos de atuação dos atos médicos.

O Médico que acompanha o caso é que tem melhores condições de indicar o tratamento adequado e, nesta linha, colhem-se os seguintes julgados:

“MEDICAMENTOS Pretensão de fornecimento gratuito. Direito à vida. Dever constitucional do Estado. Indicação do medicamento que melhor atende às necessidades do paciente compete ao médico que o assiste. Aplicação do art. 196 da CF. Precedente do STJ. Julgamento proferido por decisão monocrática, nos termos do art. 557 do CPC. Recurso improvido. TJSP, 11ª Câmara de Direito Público AC nº 990.10.447515-5 Rel. Desa. Maria Laura de Moura Assis Tavares, j.18.10.10”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A NECESSITADO. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. Existindo documentação idônea, firmada por médico credenciado, onde descritas as moléstias das quais padece a enferma, apontando os medicamentos necessários, desnecessária a realização de perícia. Aplicação do art. 420, II, do CPC. O direito à saúde é assegurado a todos, devendo os necessitados receber do ente público o medicamento necessário. Aplicação do artigo 196 da Constituição Federal. O Município possui legitimidade passiva na demanda visando ao fornecimento de medicamento a necessitado, devendo responder pelo seu fornecimento. Posição do 11º Grupo Cível. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. TJRS. Agravo de Instrumento Nº 70047418116, Vigésima Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. 09/02/2012”. (Grifou-se)

Assim, mister ressaltar a propriedade dos documentos produzidos por médico responsável que assiste a parte segurada e a suficiência destes a embasar os requerimentos.

Há de ressaltar, mesmo que seja nomeado perito especialista, e, ainda, quando houver situações em que se depare com a chamada prova dividida, ou “empatada”, quando não possibilita ao julgador saber qual versão está realmente verossímil. (SCHIAVI, 2011, p. 81)[35], deverá tomar como base para julgamento o princípio in dubio pro misero, que consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação. Afinal, o caráter instrumental do processo não se confunde com sua forma, consoante LEITE (2006, p. 488) [36].

A jurisprudência, em casos como a presente situação, tem reiteradamente decidido que o “laudo pericial, sem afirmar categoricamente a existência de respectivo nexo de causalidade, estar-se-á diante de uma dúvida razoável que deve ser resolvida em favor do segurado, em observância do princípio do in dubio pro misero, devendo, por consequência, se considerar comprovados tais requisitos”[37].

Nesse sentido, é também o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVA. VALORAÇÃO. HIPÓTESES. 1. Nas causas previdenciárias, movidas pelos segurados, em hipóteses restritas, por força do princípio in dubio pro misero, com contorno da súmula 7, foi acolhida a tese da valoração da prova. (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 916.711/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 01/09/2008)”.

Note-se que o posicionamento é correto e reflete o que há de mais moderno em nossa doutrina e jurisprudência, refletindo-se inclusive, posicionamento da TNU[38] nesse sentido, valendo-se citar o Pedido de Interpretação de Lei a seguir:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO E INSUSCETIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE GARANTA A SUBSISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.SÚMULA 47 TNU. PROVIMENTO.

1. A sentença julgou procedente a pretensão do autor, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, entendendo que, apesar de a perícia haver concluído pela incapacidade da autora apenas para as atividades habituais e possibilidade de reabilitação para o exercício de outras atividades laborativas, do ponto de vista médico, as condições pessoais e sociais da parte, tais como idade e grau de instrução, na prática, torna inviável sua reabilitação. O acórdão recorrido deu provimento ao recurso interposto pelo INSS, sob o fundamento de que “malgrado” as considerações da sentença a respeito da inviabilidade da reabilitação do autor em virtude das suas condições pessoais e sociais, o laudo da pericia judicial teria sido categórico ao afirmar que o recorrido está incapaz parcial e permanentemente, podendo ser habilitado para outras funções que não demandem esforço físico. Diante disso, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser substituído pelo auxílio-doença.

2. Comprovada a similitude e a divergência entre o acórdão recorrido e os paradigmas desta Turma Nacional de Uniformização  (PEDILEF 200381100055548, Relator JOSÉ EDUARDO DO NASCIMENTO, DJ 19/03/2010; PEDILEF 200636009037918, relator JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, DJ 17/12/2009; PEDILEF 200636009072110, Relator JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, DJ 05/05/2010) tem cabimento o incidente de uniformização.

3. Há entendimento pacificado por esta Turma Nacional de Uniformização, a exemplo da Súmula Nº 47 TNU, reconhecendo a possibilidade de extensão da incapacidade parcial quando, da análise das condições pessoais, se extrair a inviabilidade de reinserção ao mercado de trabalho: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

4. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.

5. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

6. No caso em tela, diante do princípio do livre convencimento, o juízo a quo entendeu pela impossibilidade de reinserção da parte autora ao mercado de trabalho em face das limitações impostas pelo baixo grau de escolaridade, pela falta de experiência profissional além de atividades que demandem esforço físico como agricultora, doméstica e auxiliar de cozinha. Concluiu que seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual entendeu fazer jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

7. Incidente de Uniformização conhecido e provido (PEDILEF nº 50032658120124047104, rel. Juiz Federal André Carvalho Monteiro, j. 16.08.2013)”.

(grifou-se)

Corroborando, há outros dois PEDILEFs e que podem ser usados como paradigmas, sendo, a sua leitura, de grande valia, servindo como estudo sobre a valoração das provas. São eles:

“VOTO / AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDO PERICIAL E ATESTADOS MÉDICOS. DESVINCULAÇÃO DO JUIZ EM RELAÇÃO AO LAUDOPERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE HIERARQUIAENTRE OS MEIOS DE PROVA.

(PEDILEF nº 200934007005809, rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, j. 29/03/2012)”.

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDO PERICIAL E ATESTADOS MÉDICOS. DESVINCULAÇÃO DO JUIZ EM RELAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS MEIOS DE PROVA. INCIDENTE NÃO PROVIDO. (PEDILEF nº 0052127-08.2009.4.01.3500, rel. Juiz Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, j. 11/02/2015)”.

Contrário a isso, há juízes perfilando entendimento no sentido que, por serem os peritos, de sua confiança, o laudo pericial deve ser acolhido, tendo em vista a equidistância guardada por aquele, quanto às partes. Julgados totalmente desprovidos de base legal.

Ora, se há limites na conduta médica, elas devem ser seguidas para fins de condicionar um único entendimento e total segurança, não só das demandas jurídicas, como também para segurança de toda sociedade. Não raras as vezes, relatórios médicos são questionados e desconsiderados, tanto por parte do INSS, como por parte de peritos “auxiliares da justiça”, vindo a refletir-se de maneira negativa ao paciente, tendo em vista uma evidente insegurança e consequente descrédito das instituições, por sentirem-se, por vezes, enganados e desamparados.

Logo, pautar-se o julgamento somente aos laudos pericias, é rejeitar toda uma classe médica e suas leis/Resoluções/Códigos/Normativas; se há regramento próprio, pelo qual os médicos devem seguir com o rigor ético da profissão, será sob esse prisma que o magistrado deverá recepcionar as provas, sejam as pré-constituídas, sejam as do perito nomeado.

 Por conseguinte, buscar a verdade real dos fatos nos requerimentos previdenciários por incapacidade será sob a ótica da valoração exata dos documentos, com base a respeitar as normas da categoria que os médicos estão abarcados, aliás, sob a chancela e fiscalização do Conselho Federal de Medicina, suas normas e estatuto ético.

3.1.2 Da Prova Técnica – Pericia

Um primeiro e importante ponto que deve ser vergastado, é a alegação do magistrado que o perito, por ser de sua confiança, não pode ser impugnado por lhe faltar conhecimento técnico ou científico. Esse parâmetro não é aceitável na norma, apesar de não ser surpresa encontrar-se em vários julgados. Por presunção, obviamente que o perito nomeado é de sua confiança, mas para que as partes possam analisar a capacidade pericial do expert nomeado, é indispensável que este comprove sua técnica e cientificidade, que, dependendo o caso, certamente, poderá caber impugnação.

Para isso partimos do princípio processual constante do art. 436 do CPC, pois não é dado ao magistrado delimitar seu poder de julgar às conclusões de um perito nomeado, até porque, se assim o fosse, não haveria necessidade de um julgador, tal qual o juiz da causa. Para isso, o Código Processual Civil Brasileiro traz que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Logo, o mundo das provas deve ser interpretado como forma exauriente, na procura da verdade real, ou seja, da única verdade. Não podendo haver um julgamento sem que se tenha alicerce suficiente para comprovar e dar base para sentença ou acórdão. Se um médico especialista relata algo e um médico perito discorda, certamente tais condutas necessitam e merecem ser investigadas (pelo CRM) para apuração das responsabilidades, primando pela segurança da classe e também do paciente.

Segundo o Ilustre Processualista e professor Fredie Didier Jr (2015, p. 289 – interpretado), O CPC estrutura a produção de prova pericial considerando a necessidade de um controle jurisdicional mais efetivo sobre a perícia. Partindo-se da premissa de que permitir a avaliação livre dos juízes sobre a prova pericial, no que diz respeito a sua cientificidade ou a sua tecnicidade, poderia conduzir ao que se chama de “junk science”, isto, é uma falsa ciência, daí o estabelecimento de critérios objetivos que auxiliem o juiz no controle da perícia, de modo a assegurar que seja trazido ao processo jurisdicional conhecimento seguro e confiável, “no sentido de representar de maneira fidedigna aquilo que é aceito pelos especialistas da área”.[39]

É sobre tais critérios objetivos que o legislador trouxe o Capítulo das Provas no novo CPC, para o devido controle da prova pelo juiz no momento da valoração das provas e explicitado na fundamentação da sentença, com ênfase na necessidade de o controle judicial da perícia começar antes mesmo da sua realização. Por isso, DIDIER (2015, p. 290) salienta que cabe ao juiz avaliar previamente, não só sua necessidade, utilidade, viabilidade e licitude, mas também exigir que o perito “indique e comprove suas especialidades e a capacidade para auxiliar no acertamento dos fatos técnicos-científicos” (arts. 156, 157, §2º, 465, §2º, II, 473, CPC).[40]

Portanto, a produção de prova técnica judicial, quando necessária, deve ser realizada por especialista que demande conhecimento cientifico e técnico, com formação acadêmica na área objeto do seu depoimento (art. 464, §4º, do CPC). Sendo que as razões de perito, sem especialidade técnica, não devem e não podem ser sobrepostas às de médico especialista, quando muitas vezes, da própria rede SUS.

Ademais, opinião de perito não especialista na área clínica da morbidade que enfrenta o segurado, data máxima vênia, não possui grau de conhecimento técnico adequado para avaliação do paciente.

Como se pôde ver, o legislador, no novo CPC, foi mais conservador e exigiu perito especializado no objeto da perícia, é o que deve ser suplicado. Não podendo, portanto, inovar-se em ato contrário ao novo ordenamento. Pense-se, por exemplo, na seguinte situação: o juiz dispensa a realização de prova pericial específica e decide com base em seus conhecimentos. Se a parte interpuser recurso de apelação contra essa decisão, o órgão de segundo grau, cujos membros não necessariamente terão esse mesmo conhecimento, ficará sem subsídios para apreciar o recurso.[41]

Conforme os ensinamentos de GOLVEIA, o magistrado deve buscar e deferir provas elementares e essências para que a verdade real apareça nos autos, ou seja, apreciar a necessidade de perícia especializada para manutenção da vida e da subsistência digna do segurado, deferindo-se, sempre que necessário, quesitos complementares, suplementares, os aclaratórios do artigo 435 do CPC, impugnações das partes, dentre outros requerimentos legais.

Tais elementos e procedimentos são compatíveis com o pleito previdenciário, não devendo ser descartados, inclusive no rito do Juizado Especial Federal que, apesar de pautar-se pelos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, deve zelar para chegar-se a verdade real na demanda.

Com tais efeitos, as provas, tanto pericial, como testemunhal, devem ser deferidas para fins de atingir o maior número de contingências possíveis, com vistas a distinguir-se as circunstâncias do caso concreto e não se restringir-se apenas ao enquadramento legal dos artigos 42, 59 e 86, ambos da Lei 8.213/91.

Ademais, a própria avaliação do Magistrado se direciona à análise global, podendo, inclusive, suplantar laudo perícia por sua expertise, como nos dizeres do artigo 375, do CPC/2015: “O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”.

Neste mesmo sentido leciona o Ilmo. Profº. Marco Aurélio Serau Jr (2015, p. 134/135)[42], cita-se:

“O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial”. (Grifou-se)

Importante tornar a tecer algumas considerações quando a nulidade da alegação de indeferimento de impugnação ao perito ou a perícia, sob o pretexto que o expert é da confiança do juízo que o nomeou. Ser de confiança do juízo é o que, automaticamente, se espera, inclusive, que tal confiança seja refletida para todas as partes do processo, mas, somente por meio dos procedimentos e garantias do devido processo legal (arts. 473; 464, §4; 435; 375; 479, 465, §2º, inciso II, do CPC), que as partes poderão confiar na conclusão pericial realizada, o que trará, certamente, a verdade e os fatos reais ao processo. Em não o fazendo, estar-se-á diante de um evidente e claro Ato Atentatório Contra a Dignidade da Justiça. Portanto, desfundamentado tal argumento.

Para aclarar a necessidade dos procedimentos, tem-se alguns julgados da Turma Nacional de Uniformização (TNU)[43], sob efeitos de Questão de Ordem, nº 16 e 20, onde estabelecem que o “exame de provas sobre matéria de fato que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a  sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito”.[44]

Dessa forma, quando a perícia judicial não for realizada com a técnica necessária, ela não cumprirá seu papel, que é de trazer elementos mínimos necessários a elucidação da lide e acabará por induzir o magistrado a erro, porque as respostas periciais categóricas sem qualquer fundamentação, se revestem de autoritarismo e contribui para o que é chamado de decisionismo processual. Em face da falta de referências fáticas determinadas, a solução judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada ao fato, resultando mais de  valorações e suspeitas subjetivas do que de circunstâncias de fato (FERRAJOLI, citado por SAVARIS, Direito Processual Previdenciário. Curitiba: Juruá, 2009, p. 221).

Assim, com base no exposto, mesmo diante de provas produzidas por perícia, o magistrado não estará adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou analisar o âmbito das provas no universo dos benefícios por incapacidade do Direito Previdenciário e demonstrou a importância dos relatórios médicos trazidos aos requerimentos.

Ao conflitar-se o ordenamento processual civil vigente e a legislação médica na pratica previdenciária, verificou-se dados consistentes que permitiram evidenciar, principalmente nas condutas periciais, alguns equívocos, como por exemplo, procedimentos que extrapolam os limites ou não se atentam a abrangência da atuação médica e de competência permitidas e, ainda, o desrespeito a prescrição ou a tratamento de paciente, autorizando, vetando, bem como modificando procedimentos propedêuticos ou terapêuticos instituídos por outro médico.  Práticas comumentes, porém, expressamente vedadas pelo Conselho Federal de Medicina.

Como se pôde ver, para coibir tais práticas, o legislador, no CPC/2015, foi mais conservador e formalizou maneiras de recepcionar as provas, sempre com provas técnicas e adequadas, com amparo e proteção à ampla defesa.

Nestes termos, toda pericia que não respeitar as exigências instituída pelo código processual civil vigente e a legislação da categoria profissional que está abarcado, deverá ser impugnada e declarada nula.

Conclui-se, portanto, que procedimentos equivocados devem ser identificados e fiscalizados. Toda conduta que ultrapassar os limites devem ser punidos pelo Conselho Regional de Medicina a que estiverem inscritos e, ao poder judiciário, cabe, necessariamente, intervir, para que, paralelamente às resoluções médicas, possam acompanhar, como fiscalizador da lei, os procedimentos administrativos e judiciais.

Assim, dada à importância da matéria em debate, torna-se necessário o desenvolvimento de maneiras integradas para controlar as demandas incapacitantes e valorar as provas adequadamente, com vistas a cumprir Código de Ética Médico e Processualista Civil, em garantia ao art. 59 da Constituição Federal do Brasil, mantendo-se fiel à hierarquia proposta.[45]

Concluindo-se, por fim, enfatizar pelo viés do bom senso (o qual, em síntese, deve sempre informar o direito e orientar a prática da justiça) “que não é crível e nem razoável imaginar que uma pessoa iria se sujeitar às agruras de um procedimento judicial acaso realmente não precisasse deste caminho para manter a sua saúde, e nem tampouco, que um profissional médico se arriscasse a ter sua indicação de tratamento questionada (acaso não fosse pertinente ou apropriada a sua prescrição)”.[46]