Ondas eletromagnéticas, responsabilidade civil e a aplicação do princípio da precaução no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente artigo científico objetiva analisar a aplicação do princípio da precaução em face das incertezas trazidas pelo desenvolvimento de novas tecnologias ante a falta de efetiva comprovação científica de possíveis danos à saúde humana causados pela exposição prolongada às ondas eletromagnéticas, principalmente. A evolução da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro passou a exigir do Estado uma atuação mais profícua no sentido de adotar medidas preventivas a fim de evitar futuros danos para as próximas gerações. Longe de esgotar o tema, este artigo analisa o direito fundamental à saúde e a sua conexão e confronto com o direito ao desenvolvimento, igualmente garantido constitucionalmente.

Palavras-chave: Ondas eletromagnéticas; Risco do Desenvolvimento; Dignidade da Pessoa Humana; Responsabilidade Civil.

Abstract: This scientific paper aims to examine the implementation of the precautionary principle in the face of the uncertainties brought about by the development of new technologies at the lack of effective scientific evidence of possible damage to human health caused by prolonged exposure to electromagnetic waves, especially . The evolution of civil responsibility in the Brazilian legal system has required the state a more profitable performance in the sense of adopting preventive measures to avoid future damage to future generations. Far from exhausting the topic, this article analyzes the fundamental right to health and their connection and confrontation with the right to development , also constitutionally guaranteed .

Key-words: Eletromagnetic waves; Risk of Development; Human Dignity; Civil Responsabilty

NOTA INTRODUTÓRIA

A responsabilidade civil está intrinsecamente ligada à ordem jurídica primitiva que faz com que o homem sinta-se de tal forma unido aos demais membros do seu grupo, que qualquer tipo de responsabilização reclame uma recompensa para o seu grupo e para o indivíduo. Mas antes de debater a questão da responsabilidade civil coletiva nos dias atuais, é aconselhável definir o significado e os fenômenos sociais ligados à palavra “Direito” e a consequente criação de uma ordem jurídica válida.

Analisar o Direito e suas equivalentes em outras línguas, em diferentes povos e em diferentes épocas (Recht, diritto, law, droit…) é descobrir um conceito comum que define “Direito” como ordens de conduta humana. Segundo Hans Kelsen, “uma ordem é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”. (KELSEN, 2009, p.33).

 As mudanças sociais trazidas pelas Revoluções Liberais[1], principalmente a Revolução Industrial, exigiram uma atuação mais profícua do Estado nas relações humanas (“massificação social ou rebelião das massas”[2]) e fizeram com que o Direito evoluísse de funções essencialmente repressivas para funções de natureza organizacional e promocional, criando o chamado “Estado Social”[3], com o objetivo principal de combater as dificuldades trazidas ou agravadas pelo fenômeno da globalização.

1. RISCO DO DESENVOLVIMENTO

Desde sempre, pode é possível notar que o ser humano sempre buscou proteção à sua vida, à sua saúde e uma segurança, ainda que mínima. Com a Revolução Industrial, houve a expansão das tecnologias e assim surgiu a questão da imprevisibilidade e a falta de certeza jurídica frente às constantes transformações da sociedade.

Pode-se sintetizar o “Risco do desenvolvimento” como a “colocação no mercado de consumo de um produto que apresentava-se seguro, ante o mais alto grau de conhecimento técnico e científico existente, mas com o decorrer do tempo e a aquisição de novos conhecimentos, vem a ser descoberto que na verdade o mesmo apresentava um risco ao consumidor”[4].

Em prol da evolução tecnológica, essencial para o desenvolvimento humano, foi necessário assumir uma série de riscos e incertezas. A palavra risco tem origem no latim e deriva de risicum e estava inicialmente ligado aos riscos dos empreendimentos comerciais ou à eventos da natureza. O conceito de risco como atualmente é conhecido surge na Itália no Século XIV. O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa a respeito do conceito de risco, assim pontua:

 “Acepções:

 Substantivo masculino

1. Probabilidade de perigo, ger.com ameaça física para o homem e/ou para o meio ambiente. Ex: <r. de vida> <r. de infecção><r. de contaminação>

2. Derivação: por extensão de sentido, probabilidade de insucesso, de malogro de determinada coisa, em função de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrência não depende exclusivamente da vontade dos interessados. Ex: o projeto está em r. de perder seu patrocínio.

3. Rubrica: termo jurídico em contratos de seguro, incidente que acarreta indenização. Ex: <r. de roubo><r. de incêndio>

3. Rubrica: termo jurídico. Responsabilidade ou encargo acerca da perda ou do dano por situação de risco”[5]

Ulrich Beck (1944-2015), grande sociólogo alemão e autor da obra “Sociedade de Risco: rumo à uma outra modernidade”(2011), defendia que este conjunto de riscos ecológicos, químicos e nucleares trazidos pela nova sociedade industrial trouxe uma nova forma de capitalismo, uma nova forma de sociedade e uma nova ordem global. Apesar de aparentemente possuir uma visão progressista quanto ao futuro da sociedade, Beck externou a sua preocupação com o fato de que a tecnologia se tornou refém das suas próprias criações que, no futuro, não terá condições de calcular e prever os danos e riscos causados por suas atividades. O autor alemão cita, por exemplo, a radioatividade que atinge, de forma nociva à todos, mas que também pode ser encontrada nos equipamentos médicos etc…Quanto maior o desenvolvimento da sociedade de risco, maior o número de pessoas que são afetadas por ela e maior a preocupação do Estado:

“Dans la modernite avancée, la production sociale de richesses est systématiquemente corrélé à la production sociale de risques. Le processus de modernisation devient reflexif, il est à lui-memê objet de réflexion et probléme. Les questions portant sur le développement et l'introduction de technologies (dans le domaine de la nature, de la société et de la personalité) se doublente de questions de maniement politique et scientifique-gestion, détection, intégration…”[6]

Esse desenvolvimento social trouxe um maior interesse do Estado em empreender mudanças significativas na produção e distribuição de riscos e uma maneira de os prevenir dentro das incertezas científicas. Para LEMOS:

“[…] O risco torna todos os envolvidos hipossuficientes e desfavorecidos, uma vez que toda a comunidade, qualquer que seja o lado que ocupe na equação, sujeita-se à danos provocados pelo sistema.” [7]

Este ensinamento de Beck já traduzia a expressão surgida no Século XIX chamada de homo economicus em que as atitudes do homem médio são pautadas por critérios econômicos: no puro capitalismo, no lucro e maior capacidade produtiva. Para Beck, a sociedade emite um cheque em branco para a ciência modificar novas tecnologias de forma discricionária porém necessárias para o desenvolvimento humano. Qualquer que seja o momento, é necessário tomar uma decisão: correr o risco ou não. Diante deste questionamento, o Estado deve garantir, ao mesmo tempo, o direito ao desenvolvimento – “risco do desenvolvimento” – e garantir certo nível de segurança – ainda que mínima – para evitar violações a outros direitos fundamentais. Neste sentido:

“Há que se considerar que os avanços científicos, o progresso da tecnologia e o crescimento industrial desencadeiam uma imprevisibilidade das consequências destas atividades sobre o meio ambiente. Assim, os riscos concretos (previsíveis) da Sociedade Industrial são incorporados e acrescidos os riscos invisíveis (imprevisíveis) característicos da Sociedade hodierna, exigindo a ressignificação da Teoria do Risco para fins de responsabilidade civil”[8]

Como se sabe, o Direito acompanha a evolução da sociedade e para adaptar-se às novas realidades, houve a necessidade de prevenir e reparar os danos/riscos causados pelo avanço tecnológico. O Direito atual abarca uma série de proteção à valores e direitos que, na grande maioria das vezes, está relacionada às questões de previsão dos riscos e incertezas trazidas pelas novas conquistas científicas principalmente nas áreas frutos da globalização como a área da biotecnologia e da genética:

“A incerteza é o habitat natural da vida humana – ainda que a esperança de escapar da incerteza seja o motor das atividades humanas. Escapar da incerteza é um ingrediente fundamental, mesmo que apenas tacitamente presumido, de todas e quaisquer imagens compósitas de felicidade. É por isso que a felicidade “genuína, adequada e total” sempre parece residir em algum lugar à frente: tal como o horizonte, que recua quando se tenta chegar mais perto dele.”[9]

Por seu caráter didático, vale transcrever o importante conceito de desenvolvimento sustentável de ADRIANA DIAFÉRIA(1999, p. 31):

“O princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje a nossa disposição”.

Experimenta-se uma “sociedade líquida moderna” [10]onde as condições de vida mudam muito rapidamente, há muita fluidez e vive-se em uma situação de muita incerteza pois tem-se uma sucessão de novas tecnologias e novos medos. Não há nada permanente, tudo se reinventa e a insegurança é constante.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Sem pretender fazer uma longa narrativa a respeito do surgimento da responsabilidade civil no ordenamento jurídico, a despeito do título deste item sugerir tal exposição, aqui procurei apenas explicitar um escorço sobre a evolução deste instituto, sob o aspecto jurídico, embora apoiado em questões que também envolvem outros ramos das Ciências Sociais, como temas sociais e políticos.

 A idéia de responsabilidade civil não é nova à ciência jurídica. É consabido que o Direito brasileiro, mais especificamente o Direito Civil, deriva diretamente do Direito Romano que fornece a base para a estrutura e melhor entendimento das grandes codificações do século XIX e aos conceitos civilísticos modernos.

Pode-se afirmar que a responsabilidade civil tem as suas raízes nas lições proferidas pelo notório jurista romano Ulpiano, que concebeu a tríade axiomática: (i) honeste vivere (“viver honestamente”),(ii) neminem laedere ou alterum non laedere (“a ninguém lesar”) e (iii) suum cuique tribuere. (“dar a cada um o que é seu”). Considerado o precursor dos Direitos Humanos, Ulpiano desenvolveu a visão de que todos os homens nascem livres e são detentores de uma característica intrínseca: a dignidade da pessoa humana:

“Juris praecepta sunte haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” [11]

O primeiro preceito (i) é qualificado como uma atitude virtuosa do homem de viver honestamente para garantir uma sociedade mais justa e igualitária.

O segundo preceito (ii) traz claramente a preocupação com o bem-estar social e a estabilidade nas relações humanas. Este princípio, considerado basilar na Responsabilidade Civil, traz a obrigação racional de cumprir o preceito de não lesar a ninguém, estabelecendo assim um sistema estatal de segurança jurídica.

Conforme muito bem preceitua DE PLÁCIDO E SILVA:

“A ninguém ofender é o que se traduz da locução latina neminem laedere, um dos três juris praecepta, insertos na Institutas de Justiniano, na expressão alterum non laedere (a outrem não ofender) (…) fundando um dever social, elementar à própria ordem jurídica, impõe, em princípio, que não se deve lesar a ninguém, respeitando os direitos alheios, como os outros devem respeitar os direitos de todos”.[12]

Nos dizeres de Yussef Said Cahali(1998, p.37), a “regra do neminem laedere insere-se no âmago da responsabilidade civil”. Ou seja, o direito de cada indivíduo deve harmonizar-se de tal forma com os demais membros da sociedade que a sua esfera de liberdade é limitada pela esfera de liberdade dos outros. O Estado, através das leis, protege a liberdade de ação de cada homem e demarca, ao mesmo tempo, em linhas precisas, os limites que não podem ser transpostos. A partir do momento em que o homem ultrapassa estes limites e causa dano à outrem, tem o dever de indenizar. Todo homem é possuidor de direitos bem como obrigações…daí o brocardo jurídico jus et obligatio sunt correlata.[13]

Por fim, o terceiro preceito (iii), traz a concepção doutrinária de Justiça: “Justiça é a vontade constante de atribuir a cada um o que é seu” (Digesto, 1.1.12 ; Institutas, 1.1.3).

Posteriormente, uma grande marco para a responsabilidade civil foi a edição da Lex Aquilia, que trouxe a concepção de uma pena, para o ofensor, proporcional ao dano causado à vítima, levando-se sempre em consideração a culpa do agente além de responder patrimonialmente pelos danos causados. Carlos Roberto Gonçalves (2003, p.4-5) assim ensina:

“É na Lex Aquilia que se esboça, afinal, um principio geral regulador do dano. Embora se reconheça que ainda não tinha uma regra de conjunto, nos moldes da relação a injúria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico”

O Estado passou a intervir nas relações privadas definindo os valores do prejuízo e o valor do ressarcimento em pecúnia além de proibir que a vítima fizesse justiça com as próprias mãos.[14] Foi um marco extremamente importante porque trouxe o elemento da culpa como fundamental para a reparação do dano, em total contraposição ao objetivismo típico das antigas civilizações, que “reparavam” o dano sem o questionamento da culpa. Trouxe também a substituição das penas fixas por uma proporcional ao prejuízo causado.

Porém, foi somente na Idade Média que assentou-se a regra geral da responsabilidade civil de que o culpado deve indenizar a vítima. Esta concepção foi positivada no artigo 1382 do Código de Napoleão de 1804, in verbis:

“Article 1382. Tout fait quel- conque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.”[15]

Fortemente influenciado pelo Código Napoleônico, o Código Civil Brasileiro de 1916 aderiu à teoria da responsabilidade civil subjetiva[16] e estatuiu, em seu artigo 159, a culpa como base para uma eventual responsabilização:

“Artigo 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553”.

Ocorre que, como já dito anteriormente, a Revolução Industrial trouxe um grande avanço tecnológico: a produção de bens em larga escala e desenvolvimento do maquinismo resultou na criação de novas tecnologias, um aumento dos riscos e dos danos em certas atividades profissionais, como as ondas eletromagnéticas (objeto de capítulo de estudo próprio), aumentando consideravelmente as hipóteses de responsabilidade civil que acabaram se avultando. De um lado, tinham-se os proveitos e vantagens do avanço tecnológico e de outro a necessidade de se indenizar uma futura vítima.

A previsão contida no Código Civil de 1916 já não mais acompanhava a dinamicidade das relações humanas e dos problemas enfrentados pela sociedade pós-moderna. O elemento “culpa” era muita vezes utilizado para deixar impune o ofensor pois era extremamente difícil comprovar o seu comportamento culposo. Ter que demonstrar a lesão, provar o nexo causal e ainda a culpa do ofensor deixava, em muitos casos, a vítima desestimulada e fora da tutela legal do Estado. Era necessária uma renovação no sistema jurídico brasileiro.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, percebeu-se nitidamente a preocupação do Estado em trazer a responsabilidade civil objetiva para o âmbito constitucional. E assim foi feito. O artigo 37 parágrafo 6o da Constituição da República Federativa do Brasil, inovando no sistema jurídico, trouxe a responsabilidade civil objetiva para as questões que envolvessem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos.

O Código Civil de 2002, além da responsabilidade civil subjetiva prevista no artigo 186 – regra geral – também adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva que, segundo o autor moderno Jen Carbonnier, “não importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos, porque aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos”.[17] Ou seja, aquele que exerce uma atividade que implique, por sua própria natureza, risco para outrem, atrai a responsabilidade objetiva fixada no artigo 927 parágrafo único[18] do mesmo codex sendo necessário apenas que se estabeleça um nexo entre a atividade exercida e o dano – ou risco/ameaça de dano. Percebe-se assim que a legislação brasileira tem como direção fim a prevenção (ameaça) ou reparação (dano concreto) efetiva do dano.

Temos, então, a teoria do Risco Criado que assim é definida por Rui Stocco:

“A teoria do risco criado é aquela na qual o agente responde em razão do risco ou perigo que a atividade exercida apresenta, ou seja, aquele que, em razão da sua atividade ou profissão cria um perigo ou expõe alguém ao risco de dano. Nesta teoria, a responsabilidade não está conectada a um proveito ou lucro, mas apenas à consequência da atividade em geral, de sorte que a idéia do risco passa a conectar-se a qualquer atividade humana que seja potencialmente danosa para outros, como na previsão do artigo 927 do Código Civil”.[19]

Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, a teoria do Risco Criado diferencia-se da conhecida Teoria do Risco-proveito porque na primeira não há o questionamento se o agente teve o proveito ou uma vantagem almejada com o desenvolvimento da atividade-risco:

“Muito embora a idéia de proveito haja influenciado de maneira marcante a teoria do risco, a meu ver é indispensável eliminá-la, porque a demonstração, por parte da vítima, de que o mal foi causado não porque o agente empreendeu uma atividade geradora de dano, porém porque desta atividade ele extraiu um proveito, é envolver, em última análise, uma influência subjetiva na conceituação de responsabilidade civil”.[20]

No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil possui três grandes facetas: (i) educativa; (ii) punitiva e (iii) compensatória (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013).

No âmbito do Direito Ambiental, ao contrário da regra geral em que a responsabilidade decorre da culpa, a responsabilidade civil é objetiva. Isso significa que, ainda que a pessoa jurídica esteja em total consonância com as normas ambientais e obedeça aos padrões de qualidade ambiental, ela ainda assim será responsabilizada se comprovada o nexo causal entre o agente e o dano dela decorrido para que haja obrigação de repará-lo ou recomposição ao status quo ante.

Com a preocupação da sociedade brasileira em assegurar o desenvolvimento sustentável do país, aliada à necessidade de criação de mecanismos de controle de atividades concernentes à proteção do meio ambiente e o estabelecimento de normas e padrões ambientais, foi promulgado a Lei Federal no. 6.938, de 31 de agosto de 1981, conhecida como Política Nacional do Meio Ambiente.

Neste mesmo caminhar legislativo, foi promulgada a Lei Federal no 7.347/85, que estabeleceu a ação civil pública como um instrumento processual sempre que houvesse uma lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens, e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.[21]

Por meio da criação desta política pública especialmente voltada à proteção ambiental, pode-se afirmar que importantes inovações foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que se refere à responsabilidade por dano ambiental e a legitimidade para propositura de ação de indenização por dano ambiental:

“ Artigo 14 – …

Parágrafo 1o: Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

Em 05 de outubro de 1988, o legislador constituinte trouxe a preocupação com a relação entre o homem e o meio ambiente à um patamar constitucional, admitindo a existência de um direito transindividual, com caráter difuso[22], para proteger um bem de uso comum do povo (bem que não é público e não é, tampouco, privado). O direito difuso tem como característica principal o fato de ser indivisível. Em resumida e excelente definição, assim explica o Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo “trata-se de um objeto que, ao mesmo tempo, a todos pertence, mas ninguém em específico o possui”[23], ou seja, “os titulares estão interligados por uma circunstância fática. Inexiste uma relação jurídica. Experimentam a mesma condição por conta dessa circunstancia fática…”[24]

Utilizando conceitos já existentes na Política Nacional do Meio Ambiente, a Constituição Federal de 1988 recebeu e convalidou a legislação ambiental existente até então e trouxe o fundamento do direito ambiental brasileiro:

“Artigo 225: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Parágrafo 3o – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” – grifo nosso.

Melhor explicando, José Afonso da Silva, com maestria ímpar, afirma que “o meio ambiente é um bem de uso comum do povo […], portanto é um bem que não está na disponibilidade particular de ninguém, nem de pessoa privada nem de pessoa pública”[25].

A Constituição Federal incluiu também, entre os princípios que regem a Ordem Econômica Nacional, a proteção ao meio ambiente:

“Artigo 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Inciso VI: defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.

Pela análise dos dispositivos legais acima mencionados, entende-se que insere- na responsabilidade do Poder Público assegurar um meio de ambiente sadio, ordenando a cidade e programas governamentais com vistas a assegurar uma sadia qualidade de vida.

O “meio ambiente” disposto no artigo 225 e artigo 170 da Constituição Federal não se restringe às florestas, fauna e flora, mas também o meio ambiente construído. Conforme José Afonso da Silva, “o conceito de meio ambiente há de ser globalizante, abrangente de toda a natureza, o artificial e o original, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arquitetônico. O meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Em outras palavras, o meio ambiente não se resume ao meio ambiente natural, mas engloba também o meio ambiente construído”.[26]

Na área ambiental, a responsabilidade civil subjetiva sempre encontrou o seu problema na demonstração da culpa do agente causador do dano, o que quase sempre fazia com que o poluidor ficasse impune. Por isto, levando em consideração a importância do bem juridicamente tutelado e a tentativa de coibir atos degradatórios e potencialmente lesivos ao meio ambiente, a doutrina tem adotado a responsabilidade civil objetiva para danos ambientais.[27]

Na realidade, como já dito anteriormente, a Revolução Industrial, que prometia um desenvolvimento capitalista acelerado com grandes benefícios tecnológicos, trouxe também consigo um modelo industrial agressivo aos valores ambientais e que prejudicam não somente o meio ambiente mas também a saúde humana, como por exemplo, a expansão indiscriminada de emissores de ondas eletromagnéticas, objeto de estudo do próximo capítulo.       

3. DAS ONDAS ELETROMAGNÉTICAS

Experiências científicas realizadas pelo cientista inglês Isaac Newton (1642-1727) constataram que quando um raio luminoso (luz branca) atravessa um prisma ocorre a dispersão dos componentes da luz criando um espectro de cores. Medindo o comprimento e intensidade destas cores, verificou-se que cada uma das ondas possuía um alcance específico e diferentes temperaturas. Posteriormente, o físico escocês James Clerk Maxwell (1831-1879), aprofundou os estudos de Sir Isaac Newton e inovou no âmbito científico ao afirmar que cada onda possuía certo magnetismo que, em combinação com campos elétricos, seriam capazes de propagar informações. Surgiram então os primeiros indícios das ondas eletromagnéticas.[28]

As antenas são dispositivos destinados a codificar e emitir as ondas eletromagnéticas para os aparelhos receptores (rádio, televisão, radar etc…) e de receber e decodificar os sinais elétricos emitidos pelos receptores. As correntes eletromagnéticas são emitidas pelas antenas através do espaço em todas as direções até encontrar o aparelho receptador ou outra antena transmissora, que replicará o sinal até encontrar um receptador. Para exemplificar, segue o exemplo: uma antena de estação de rádio. O som advindo da voz do locador no estúdio de rádio é convertido em corrente elétrica de baixa frequência através do microfone. Essa corrente, combinada com a alta corrente proveniente da estação de rádio, chega até a antena transmissora, que emite as ondas eletromagnéticas em todas as direções, propagando assim as informações. Após estas ondas encontrarem um aparelho receptador, por exemplo, rádio de um carro, é possível identificar a estação de rádio no visor do aparelho (corrente elétrica de alta frequência) e também ouvir a voz do locutor (corrente elétrica de baixa frequência).

Fruto da intensa globalização, a instalação de redes de transmissão de energia, de torres de alta tensão e de antenas de telefonia celular, de rádio e televisão tornou-se algo comum no dia-a-dia da sociedade moderna.

Em 1979, a preocupação dos organismos internacionais, da comunidade científica e da sociedade civil em geral, diante da possibilidade de danos trazidos pelas ondas eletromagnética e das radiações não-ionizantes, criaram nos cientistas a necessidade de empreender esforços na constatação de doenças/patologias desencadeadas nos seres humanos expostos à estas radiações.

Estudos científicos endossados pela Organização Mundial de Saúde (OMS) fazem referência a um número maior de incidência de câncer na população localizada próximo às torres de transmissão de campos eletromagnéticos. Além disso, também foram detectados sintomas dermatológicos como sensação de formigamento, aumento da fadiga e dificuldade de concentração. Preocupados com a possibilidade de danos irreversíveis ao ser humano, a OMS criou, em 1996, o Projeto Internacional de Campos Eletromagnéticos para organizar e avaliar os estudos científicos sobre os possíveis efeitos destes campos na saúde humana. Em resposta à inquietação manifestada pela sociedade e governos internacionais, a OMS organizou um Fórum Mundial para tratar sobre a hipersensibilidade eletromagnética na cidade de Praga, na República Checa em 2004. Na época, foi estabelecida a Nota Técnica 296 – Dezembro/2005, que estabeleceu medidas de mitigação apropriadas de precaução à estes possíveis danos mesmo que o nexo de causalidade ( onda eletromagnética <-> patologia) não tenha sido estabelecido.

Um grupo de renomados cientistas ingleses membros do Grupo de Peritos Independentes em Celulares (Independent Expert Group on Mobile Phone – IEGMP) realizaram uma vasta pesquisa científica cujo relatório final ficou conhecido como “Relatório Stewart”. O relatório trouxe conclusões preocupantes e alertaram toda a sociedade científica da possibilidade de efeitos adversos:

“O balanço das evidências, até o momento, sugere que a exposição à radiação de RF abaixo das diretrizes do ICNIRP e do NRPB não causam efeitos adversos à saúda da população em geral. Há agora evidencias científicas, no entanto, que sugerem que pode haver efeitos biológicos que ocorrem em níveis inferiores a estas diretrizes. Isso não significa necessariamente que estes efeitos levam a doenças ou lesões, mas a informação é potencialmente e nós consideramos as implicações a seguir. Não é possível, neste momento, dizer que a exposição à radiação de RF, mesmo em níveis abaixo das diretrizes nacionais, é totalmente desprovida de potenciais efeitos adversos para a saúde, e que as lacunas no conhecimento são suficientes para justificar uma abordagem de precaução. Concluímos que o balanço das evidencias indica que não há risco para a saúde das pessoas em geral que vivem perto das estações rádio-base, com base nas exposições que devem ser pequenas frações das normas de proteção. No entanto, pode haver efeitos indiretos negativos sobre o seu bem estar em alguns casos”.

Posteriormente, em 2010, a Organização Mundial de Saúde divulgou a Nota Técnica n˚ 193[29], que afirmava:

“Um grande número de estudos investigou os efeitos dos campos de radiofrequência na atividade elétrica do cérebro, na função cognitiva, no sono, na frequência cardíaca e na pressão arterial de voluntários humanos. Até o presente, estas investigações não sugerem nenhuma evidência consistente dos efeitos adversos para a saúde da exposição a campos de radiofrequência em níveis abaixo daqueles que causam aquecimento dos tecidos. Além disso, as pesquisas não foram capazes de fornecer suporte a uma relação de causalidade entre a exposição à campos eletromagnéticos e os sintomas auto-relatados, ou “hipersensibilidade magnética”.

 Como existiam diversos pareceres que estabeleciam a possibilidade do nexo causal (ou concausal) entre a exposição prolongada à ondas eletromagnéticas e diversas doenças, a OMS houve por bem incluir a radiofrequência magnética no chamado “Grupo 2B”,[30] uma categoria usada quando há fortes evidências de que determinando elemento é possivelmente prejudicial aos seres humanos.

Embora a ciência, até a presente data, apesar de muitos estudos e pesquisas, não possua um diagnóstico conclusivo com relação aos efeitos colaterais do efeito da exposição humana à campos eletromagnéticos, o fato é que a existência de dano à saúde do homem é incontroverso, o que precisa-se apenas apurar é quando este dano vai surgir e em qual intensidade. Baseado nesta probabilidade, o ordenamento jurídico brasileiro tem utilizado o princípio da precaução em diversos julgados buscando prevenir a ocorrência de qualquer fato que venha causar danos à saúde humana, direito fundamental garantido no artigo 6o da Lex Mater e ao “meio ambiente ecologicamente equilibrado” previsto no artigo 226 da Constituição Federal. Para SILVA:

“(…) Algumas indagações podem ser feitas: tudo o que é tecnicamente possível deve ser realizado? Há necessidade de se refletir sobre os caminhos da pesquisa e das inovações tecnológicas. O Princípio da Precaução surge, assim, para nortear as ações, possibilitando a proteção e a gestão ambiental, em face das incertezas científicas”.[31]

Inclusive, o Brasil comprometeu-se durante a II Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como ECO92, a utilizar o princípio da precaução quando a informação científica é insuficiente e quando há indicações de possíveis efeitos no ambiente e/ou seres vivos, in verbis:

“Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente o princípio da precaução, conforme as suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave ou irreversível, a falta de uma certeza absoluta não deverá ser utilizada para postergar-se a adoção de medidas eficazes em função do custo para impedir a degradação do meio ambiente”.

Na Europa, a utilização do princípio da precaução já é extremamente difundido e utilizado nos países integrantes da União Européia. Foi na Alemanha que o princípio da precaução (Vorsorgprinzip) apareceu pela primeira vez em 1974 na Lei Federal de controle à poluição (Bundes-Immissionsschutzgesetz). Desde então, o princípio da precaução passou a ser considerado como um Princípio Geral do Direito na Alemanha. A definição oficial do Princípio da Precaução alemão é a seguinte:

“Il commande que les dommages causés à l'environnement devraient autant que cela est possible être évités avant leur réalisation. La précaution signifie également que les dangers susceptibles d'affecter l'environnement ou la santé humaine doivent être rapidement détectés. Il appelle également à agir lorsque les preuves scientifiques certaines ne sont pas disponibles”[32]

O artigo 191 item “2” do Tratado de Funcionamento da União Européia dispõe que “a política da União no domínio do ambiente terá por objetivo atingir um nível de proteção elevado, tendo em vista a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União. Basear-se-á nos princípios da precaução, ação preventiva e da correção prioritariamente na fonte dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador”.. Nesta perspectiva, a doutrina francesa também aborda o princípio da precaução em seu ordenamento jurídico:

“Le príncipe de précaution ne peut consister à renoncer aux bénéfices attendus du développement technologique. Il implique toutefois que des mesures proportionnés soient prises pous prevenir les risques possiblement induits par ce développment, et que le risque résiduel soit considéré comme acceptable au regard des avantajes escomptés. La précaution ne saurait, en effet, sauf à se méprendre sur le sens du príncipe, être assimilée à une exigence irréaliste du rique zero”[33]

Conforme visto, o princípio da precaução já é tem a sua aplicação difundida em toda a Europa, sendo que na América Latina passou a ser aplicado apenas recentemente:

“En consecuencia, todo decisor político debe actuar en forma antecipada y antes de contar con certidumbre científica con la finalidade de proteger el ambiente y, por conseguiente, los interesses de las generaciones futuras”[34]

Como Beck (1992, p. 28) já afirmava, existe uma fase de transição trazida pelo risco do desenvolvimento (risk of development). Ao Estado cabe, com a aplicação do princípio da prevenção, modular estas mudanças. As ondas eletromagnéticas trouxeram um grande avanço para o mundo da telecomunicação e tecnologia…porém também trouxe consigo resultados imprevisíveis e danos futuro ainda incertos.

4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS PELA EMISSÃO DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS

Conforme acima mencionado, a exposição à campos eletromagnéticos de forma prolongada pode atingir, de forma irreversível, a saúde humana. Prima facie, é imperioso relembrar que o direito à saúde é um direito constitucionalmente garantido desde 1988. Mas, muito antes desta positivação, já havia uma preocupação mundial em garantir o mínimo existencial para o homem pudesse viver com dignidade. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 1945 pela Organização das Nações Unidas, já previa que:

“PREÂMBULO

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; (…)

Artigo 3o – Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal; (…)

Artigo 25˚ – Todo o homem tem o direito à um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar (…)” – grifei.

Nesta mesma toada, a Convenção Americana de Direitos Humanos, através do “Pacto de São José da Costa Rica” também garantiu, em seu artigo 13 inciso 2 alínea “b” especial proteção à saúde.[35]

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, além de estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito[36] e de afirmar que a saúde é um direito fundamental à todo ser humano[37], dispôs no artigo 196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado e a sua proteção e preservação:

“Artigo 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.

A saúde, portanto, é um direito fundamental e que deve ser preservado por todos, inclusive pelo Estado. Atualmente, a responsabilidade civil nasce do concurso de dois fatores fundamentais: i) ocorrência de um dano e ii) existência de um nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o dano experimentado.

Por esta razão, o Estado tem a obrigação de preservar e cuidar da saúde da população por ser este um direito social constitucionalmente garantido. Neste mesmo sentido, apenas a título de exemplificação, cita-se a preocupação do Estado Português em defender os direitos já conquistados: “ […] a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social”.[38] Desse modo, o Estado deve empreender todos os esforços para proceder com o controle e fiscalização do risco oriundo das atividades exercidas até mesmo pelas empresas privadas.

Existem duas teorias doutrinárias que tratam a questão da responsabilidade civil pelo risco do desenvolvimento. A primeira defende que não há como responsabilizar o fornecedor do produto por um risco futuro porque inibiria as indústrias de investirem em novos conceitos e também porque o produto apresentava-se adequado à época em que foi colocado no mercado.

Neste sentido, grande parte da Comunidade Européia adotou esta teoria através da Diretiva 85/374 CEE, artigo 7o , que afirma: “que o produtor não é responsável nos termos da presente diretiva se provar: e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação do produto não lhe permitiu detectar a existência do defeito”. Esta Diretiva, de caráter eminentemente dispositivo, permite que aos países membros da comunidade europeia decidam se a aplicam ou não. Assim, existem país europeus que adotam a exclusão total de responsabilidade pelo risco do desenvolvimento e outros que adotam um regime parcial.

Responsável pela elaboração do Decreto 382/89, que introduziu a Diretiva 85/374 no ordenamento jurídico português, o doutrinador João Calvão da Silva afirmava, categoricamente, que o critério decisivo para a possibilidade de responsabilização civil do fornecedor é verificar o momento em que o produto foi colocado no mercado e as legítimas expectativas de segurança existentes na época de seu lançamento.[39]

A segunda corrente doutrinária defende que deve haver a responsabilização por parte do fornecedor pelos riscos causados principalmente porque evita que o fornecedor deixe de se preocupar com as consequências do produto colocado à disposição da sociedade consumidora além da possibilidade de existir mecanismos capazes de garantir uma reparação e/ou indenização em caso de dano. Ao assumir a fabricação de determinado produto, o fornecedor/produtor assume de forma integral todos os riscos a ele inerentes.

Na doutrina brasileira, destacamos a visão de MARCO AURÉLIO LOPES FERREIRA DA SILVA(2006, p. 57), para quem “(…) à luz dos preceitos constitucionais, conclui-se que não há espaço para exclusão de responsabilidade do fornecedor em face da teoria do risco do desenvolvimento, posto que o produto é defeituoso desde a sua concepção, mesmo que somente reconhecido em momento posterior(…)”. Neste mesmo sentido, tem-se as lições de MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO [40]

Para elucidar esta questão no âmbito nacional, uma comissão de juristas encarregados de abordarem o tema da responsabilidade civil na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, sob coordenação de Carlos Roberto Gonçalves, elaboraram o Enunciado nº 43 que afirma: “A responsabilidade Civil pelo fato do produto, prevista no artigo 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”

Nesta ótica, a Constituição Federal brasileira de 1988 também já previa a responsabilidade civil objetiva do Estado em seu artigo 37 parágrafo 6o. Ao positivar a expressão de pessoas jurídicas “de direito privado prestadoras de serviços públicos”, a Constituição incluiu os fornecedores de água, luz, telefone e ao meu entender, as prestadoras de serviços de rádio e telecomunicação. A Constituição Federal dispôs ainda que é competência da União, por intermédio do Órgão Regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações (artigo 1o e artigo 161 da Lei Federal 9.472/97) e, no seu artigo 30 inciso I, outorgou a competência para os Municípios para determinarem o local de construção das antenas, em nome do “interesse social”.

Não se pode olvidar que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, 1990, estendeu a responsabilidade civil objetiva para todos os fornecedores de produtos e serviços (artigo 12 e 14). Até então, o consumidor assumia todos os riscos do consumo enquanto que o fornecedor somente respondia se houvesse a comprovação da culpa.

Nos termos do artigo 3o do Código de Defesa do Consumidor, “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Temos então, que as empresas proprietária de serviços de telecomunicação e de rádio frequência são tidas, pelo ordenamento jurídico, como fornecedoras de serviços, atraindo para si a responsabilidade civil objetiva (independente da comprovação de culpa):

“Artigo 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”

Concluindo, as empresas cuja atividade necessite da utilização de torres de energia elétrica ou de rádio frequência, além de outras que utilizem grandes propagações de ondas eletromagnéticas (inclusive telefonia celular), respondem objetivamente perante o consumidor por eventuais danos causados tendo em vista o risco inerente à atividade:

“Artigo 927 – Código Civil/2002: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”

Como ainda não há qualquer comprovação científica da lesividade das ondas eletromagnéticas, mas sabe-se do risco da atividade, o Poder Judiciário brasileiro, acertadamente, tem aplicado o princípio da precaução como forma de evitar futuros danos irreversíveis para o ser humano, priorizando a incolumidade da saúde pública e o meio ambiente[41].

O Estado de São Paulo, com o fito de eximir-se de qualquer responsabilidade civil e “preocupado” com a saúde da população paulista, promulgou a Lei 10.995/2001 que adotou diversas providências a fim de se evitar futuros danos à saúde: todas as antenas transmissoras de ondas eletromagnéticas para telefonia celular devem ser construídas a uma distância de, no mínimo, 30 metros do imóvel vizinho e também regulou a distância dos aparelhos emissores devem estar do solo evitando assim qualquer tipo de contaminação(15 metros).[42]

Muito embora seja competência da União, através da Agência Reguladora ANATEL, regulamentar e supervisionar o serviço de telecomunicação, tal competência não afasta a dos Municípios de legislar sobre posturas municipais e outras de matérias de interesse sanitários e ambientais, consoante o disposto no artigo 23, inciso II e VI da Carta Cidadã:

“Artigo 23: É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.(…)

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. (…)”

A União, que deveria esmiuçar o assunto, traçando regras claras e estabelecendo padrões de precaução, não o está fazendo…resta então aos Estados e Municípios, com base no artigo 23 e 30 da Constituição Federal/1988, legislar sobre a matéria desde que não o faça em parâmetros inferiores àquelas já emanadas pela União.

Ocorre que, no Brasil, a regra geral na sociedade é conseguir um maior acúmulo de riquezas e capital, sendo ignorada a “eventual possibilidade” de danos à saúde humana. Tem-se, na verdade, uma racionalidade puramente econômica[43]. Porém o que se precisa procurar, além do acúmulo de capital é “satisfazer as necessidades do presente sem por em risco a capacidade das gerações futuras de terem as suas próprias necessidades satisfeitas” (World Commission on Environment and Development, 1987, p.8)

A saúde humana não pode ser submetida à interesses capitalistas e nem ficar à mercê de motivações de índole meramente empresariais. Assim, implicitamente, percebe-se que ao acolher a arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual 10.995/2001, o Poder Judiciário paulista extirpou do ordenamento jurídico uma lei eminentemente ambiental cuja tutela principal é a do já maltratado meio ambiente e ainda, sem qualquer tipo de descomedimento, a própria possibilidade de sobrevivência das pessoas que residem em derredor das antenas de transmissão.

O interesse-fim do Poder Judiciário é o de zelar pelo interesse público e de cumprir as normas constitucionais (direito fundamental à saúde), o que não ocorreu na situação acima citada. O Tribunal paulista, inclusive, rejeitou todas as recomendações da Organização Mundial da Saúde e da Constituição Federal quanto ao dever de precaução quanto aos possíveis malefícios das ondas eletromagnéticas.·.

Apesar da possível ilegalidade da referida Lei, a própria ANATEL em 02 de julho de 2002 editou a Resolução n˚ 303 que regulamentou a limitação da exposição a campos elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos. Além de estabelecer os níveis máximos de exposição humana (300GHz), também estabeleceu a responsabilidade “exclusiva” dos proprietários das antenas e torres por eventuais danos causados. Basta uma simples leitura do artigo 67 e 68 da referida Resolução:

“Artigo 67: Quaisquer ações corretivas necessárias para garantir o atendimento ao disposto neste regulamento são de responsabilidade exclusiva dos responsáveis pela operação de estações transmissoras de radiocomunicação e fornecedores de estações terminais portáteis.

Artigo 68: Uma vez comprovado o não atendimento ao disposto neste regulamento, independente das sanções previstas no artigo 65, a ANATEL estabelecerá prazo para que o responsável pela estação tome as providências corretivas necessárias.

Parágrafo único: Enquanto as medidas corretivas não forem implementadas e elaborado o Relatório de Conformidade indicando o atendimento a este regulamento, a ANATEL poderá determinar que o responsável pela estação adote, imediatamente, medidas provisórias ou a interrupção do seu funcionamento, para garantir a segurança dos trabalhadores e população em geral”

Tudo estaria perfeito caso houvesse a efetiva fiscalização por parte da ANATEL. Atualmente, a ANATEL possui aproximadamente 1.424 funcionários[44] para fiscalizar mais de 71.925 antenas de transmissão espalhadas por todo o país[45]. Frise-se que a fiscalização e as medições devem ser constantes, razão pela qual o número de fiscais é insuficiente para cobrir toda a extensão do território nacional.

A ANATEL, aqui representando o Estado, tem o dever de fiscalizar[46] as estações de emissão de ondas eletromagnéticas bem como aplicar as penalidades previstas na Lei. No caso desta fiscalização ser falha, atrai para o Estado a responsabilidade civil subsidiária e subjetiva, em exceção ao disposto no artigo 37 parágrafo 6º da Constituição Federal.

Ou seja, caso seja detectado no futuro o nexo causal entre a exposição a ondas eletromagnéticas e qualquer tipo de patologia e a falha na fiscalização por parte do Estado, a responsabilidade civil estatal na forma subjetiva e subsidiária deve ser imediatamente reconhecida. Não seria razoável o Estado obrigar o fornecedor a submeter os seus serviços às regulamentações da Administração Pública e ao mesmo tempo, conforme a sua conveniência e oportunidade, deixar de se auto-submeter às próprias regras e penalidades. A Lei deve ser cumprida, inclusive contra o próprio Órgão que a aplica.

A despeito deste dever de controle e fiscalização, é de grande valia as lições de Guiomar Theodoro Borges:

“[…] A forma mais adequada de sua efetivação dessa sua missão está no regular exercício do poder de polícia, que tem a finalidade de constatar, por intermédio dos respectivos agentes administrativos, não só na ocasião do licenciamento, mas também na instalação e na operação, a observância dos padrões postos nas normas reguladoras editadas, punindo-se os infratores que deixarem de cumprir com sua obrigação de observar as regras próprias e, sobretudo, de preservar o meio ambiente, já que se trata de dever de todos (…)

Para isso, dispõe de instrumentos de ordem legal que lhe permitem assegurar, inclusive por meio repressivos, condutas daqueles administrados, pessoa física ou jurídica, que se põem a ameaçar ou mesmo degradar os recursos ambientais. Esse é o seu dever, do qual resulta responsabilidade”[47]

Neste mesmo sentido, oportuno mencionar a lição de Sérgio Cavalieri Filho:

“Na realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem – expressão originária da doutrina francesa – é responsabilidade por fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. (…) Não se trata, em outras palavras, de responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente da violação do dever de vigilância. Por isso alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade por fato de outrem”.[48]

Há de se mencionar também que a responsabilidade civil subjetiva do Estado deve ser sempre subsidiária, ou seja, o Estado somente arcará com os custos de uma eventual ação de indenização no caso de impossibilidade, insolvência, ausência de patrimônio, incapacidade, impedimento ou ausência dos responsáveis direto pelo dano ambiental. A subsidiariedade justifica-se pelo simples fato de que, em caso de pagamento de uma indenização, o Estado utilizaria verbas do erário público punindo ainda mais o cidadão que já é vítima. Estabelece-se uma ordem de preferência: primeiro, o agente poluidor/empresa proprietária das antenas e torres e, posteriormente, o Estado que falhou na fiscalização.

Em suma, a responsabilidade civil do fornecedor/empresa proprietária da antena será sempre objetiva e a responsabilidade civil estatal ocorre quando o ente público atuar de forma omissa, quando a lei lhe imponha o dever de impedir o evento lesivo (a responsabilidade neste caso é subjetiva, pois haverá a necessidade se comprovar a negligência – culpa ou dolo – da Agência Reguladora bem como o nexo entre a autorização para funcionamento e o dano causado)[49].

Essa forma de responsabilidade civil permite que a vítima tenha a certeza – ou pelo menos aumento de certeza – da reparação do dano por ela sofrido. Neste sentido, importante mencionar a lição de PASCOAL OUDOT(2005):

“Le droit, quant à lui, a-t-il jamais consideré la Science comme une source de certitudes définitives? À l’heure où ele soulevait admiration et enthousiasme sans réserve le droit en atténuait les méfaits en permettant aux victims d’obtenir plus facilement la reparation de leus préjucices tout d’abord en élargissant le champ de la responsabilité civile, puis en instituant des lois d’indemnisation spéciales dans le domaine des acidentes du travail, du transport, du nucléaire, de la santé, ensemble d’activités dangereuses em raison, le plus solvente, du défaut de maîtrise des connaissances scientifiques et techniques utilisées”[50]

Para eventual responsabilização ou definição de formas de reparação do dano, é necessário que o Juiz, aplicador da lei, analise o caso concreto,[51] pois muitas vezes a reparação do dano (como no caso das doenças causadas pelas ondas eletromagnéticas) não possibilita o retorno ao status quo ante, sendo que eventual responsabilidade civil teria um caráter indenizatório e não reparatório.

O direito ao desenvolvimento é um direito constitucional categorizado como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito (artigo 3o, II, CF/88) e também condição sine qua non para a existência da República[52]. Neste sentido, inegável a conexão entre o direito à saúde, também direito fundamental constitucionalmente garantido, com o direito ao desenvolvimento social.

5. CONCLUSÃO

O Poder Judiciário não pode substituir os renomados cientistas. Muito pelo contrário…deve trabalhar em consonância com eles para desenvolverem uma sociedade sadia e com boa qualidade de vida. Atualmente, não há nenhuma evidência científica de que as ondas eletromagnéticas trazem prejuízos para a saúde humana bem como também não há nenhuma evidência científica de que estas mesmas ondas não tragam prejuízos. A potencial lesividade das ondas eletromagnéticas encontra-se em uma zona extremamente cinzenta, tanto para os cientistas quanto para o Poder Judiciário. Porém, a possibilidade, ainda que remota, de um potencial dano irreversível à saúde humana e ao meio ambiente, já legitima o Legislador e o Judiciário nacional a tomarem as medidas necessárias para precaver e coibir certas práticas com puro caráter mercantilista.

Conforme já dito, a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. Em verdade, esta garantia é uma forma de efetivação do direito à dignidade da pessoa humana.

Quando uma atividade, por sua própria natureza, traz possibilidades de lesões à saúde humana de forma irreversível como o é, por exemplo, determinados tipos de câncer, medidas preventivas devem ser tomadas pelo Estado, ainda que não seja estabelecido qualquer nexo de causalidade. Ações para prevenir os danos (princípio da precaução) não podem ser tomadas depois de uma prova significativa do dano ser feita, podendo assim, ser tardia e obsoleta. A situação atual do país não pode continuar assim: as grandes empresas de telecomunicação adotando práticas aventureiras e inseguras de forma a expor a saúde do consumidor sem qualquer comedimento já que “são consideradas inocentes até que se prove o contrário”.

 A tecnologia acabou se tornando refém de sua própria evolução e hoje se pode afirmar que estas novas invenções são produtoras de novos riscos e expõe a sociedade de forma progressiva e constante aos agentes nocivos por ela desenvolvidos.

É evidente que não se defende a eliminação de toda e qualquer fonte de emissão de ondas eletromagnéticas, pois as mesmas já fazem parte do cotidiano das pessoas e são fundamentais para o desenvolvimento social. Tal ação até seria temerosa ante o visível retrocesso social que causaria[53]. O que se busca é uma maior intervenção do Estado diante de ameaças ao bem-estar social que ataca a sociedade de forma invisível e silenciosa, o que não vem fazendo a contento.

 Além de ser uma atitude prudente e necessária, não se podem contrapor os interesses de toda uma sociedade ao de grandes empresas multinacionais, cujo objetivo principal é o lucro, a que custo for.

Buscando evitar a ocorrência de danos irreversíveis e a sua reparação, houve uma preocupação do legislador criar, também no plano infraconstitucional, leis de proteção ao consumidor e à saúde humana, a exemplo do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e artigo 186, 187 e 927 do Código Civil. Há também que se destacar o importante papel que o Poder Judiciário brasileiro está exercendo, na aplicação do princípio da precaução, como forma de elidir ou, ao menos, neutralizar os possíveis agentes nocivos das ondas eletromagnéticas.

O que o Estado brasileiro precisa fazer, de forma urgente, é trazer maior efetividade à letra da Lei e buscar, de forma ampla, indiscriminada e afastando possíveis medos de impactos financeiros/comerciais, para proteger a saúde humana ante possíveis ameaças.

O Estado Democrático de Direito tem o seu fundamento na dignidade da pessoa e por esta razão deve se antecipar à futuros danos que possam ser causados à saúde utilizando o princípio da precaução, evitando assim futuras ações de responsabilidade civil em face das empresas prestadoras de serviços de telefonia, radiofrequência, de televisão e para o Estado.