Carla Fabiano Alves Santos – Advogada, pós-graduanda em Direito Civil pela PUC-MG, graduada em Direito pela UNIP, pós-graduada em Formação de Professores pela UNIP, graduada em Administração pela Universidade Mackenzie – e-mail carlafabiano@uol.com.br
Resumo: O presente trabalho procura avaliar, com base no Código Civil de 2002, os atos da disposição do próprio corpo, suas formas de mudanças e seus efeitos jurídicos. Este artigo identifica fatores inerentes a depoimentos e a legalidade aos atos de dispor gratuitamente do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, no todo ou em parte, para depois da morte. Constatou-se que a lei ainda é omissa em muitos casos referentes ao ato de dispor como direito subjetivo. Que muitos indivíduos que alcançam seu objetivo, depois se arrependem por vários fatores externos e internos. Esta é uma pesquisa que se utiliza do método qualitativo de observação bibliográfica das literaturas publicadas sobre o tema, de mídias relacionadas com as personagens e da lei vigente, assim chegou-se à conclusão de que é necessário muito mais que leis e reconhecimento dos direitos humanos. Somente uma interligação de vários saberes, como psicológicos, antropológicos, religiosos, filosóficos, humanísticos, legais, culturais e quantos mais se fizerem necessários, para se chegar a uma solução razoável no caso concreto.
Palavras-chave: Ser humano. Disposição do corpo. Efeitos jurídicos.
Abstract: The present work seeks to evaluate, based on the Civil Code of 2002, the acts of disposition of the body itself, its forms of changes and its legal effects. This article identifies factors inherent to testimonies and the legality of acts of free disposal of one’s own body, with a scientific or altruistic purpose, in whole or in part, for after death. It was found that the law is still silent in many cases regarding the act of disposing as a subjective right. That many goals that reach their goal, later regret it due to various external and internal factors. This is a research that uses the qualitative method of bibliographic observation of published literature on the subject, media related to the characters and the current law, so it was concluded that much more is needed than laws and recognition of human rights. Only an interconnection of various knowledges, such as psychological, anthropological, religious, philosophical, humanistic, legal, cultural, and as many as needed, to arrive at a reasonable solution in the specific case.
Keywords: Being human. Arrangement of the body. Legal effects.
Sumário: Introdução. 1. Transplantes. 1.1 Efeitos Jurídicos da Redesignação de Sexo. 1.2 Os Wannabes. 1.3 Body Modification ou Mutações Estéticas. 1.4 Bareback. 1.5 Redesignação de Sexo. 2. Efeitos Jurídicos Confrontados com os Direitos Individuais. 3. Direitos Humanos no Parlamento Brasileiro. 4. A Atualidade e a Atuação do Judiciário. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Para a Teoria Geral do Direito, a personalidade é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações e é atributo necessário para ser sujeito de direito.
Os conflitos de interesses ainda que mediados por titulares não humanos (espólio, condomínio edilício, animais, massa falida, sociedade em comum, animais etc.), dão-se sempre entre humanos. A complexidade das relações econômicas e sociais, contudo, exige do direito a construção de conceitos abstratos, destinados a dar forma jurídica para a titularidade dos interesses.
O corpo humano, juridicamente, é considerado coisa fora do comércio. Por isso, não pode ser objeto de negociação. Mas suas partes, em vida ou após a morte, podem ser objeto de doação em benefício da saúde de outrem.
Conforme artigo 13 do Código Civil, que reza, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Essa proibição tem uma exceção no parágrafo único do mesmo artigo: “o ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. Esta lei especial se trata da lei para fins de transplante – Lei nº 9.434/1997.
A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, artigo 1º, III, impresso na Constituição Federal de 1988 e ter direito ao seu próprio corpo está intrinsicamente ligado a este princípio, porém as consequências precisam ser analisadas quanto ao que esse direito pode acarretar.
O Código Penal, artigo 129, define lesão corporal como ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem e é crime contra a pessoa, ou seja, é crime ofender a integridade de outra pessoa e não da própria pessoa, pois aquele que comete crime contra si, não comete crime, pois é uma conduta atípica. Sendo assim, pode-se fazer o que quiser com seu próprio corpo? Essa questão precisa ser analisada por uma ótica mais apurada e aprofundada baseando-se nos reflexos e na extensão dos reflexos de tal atitude.
Os sujeitos de direito podem ser pessoas (personificados) ou não (despersonificados). A pessoa pode fazer tudo o que não está proibido. Já os sujeitos não personificados – os não humanos, podem praticar somente os atos inerentes à sua finalidade (se possuírem uma) ou para os quais estejam especificamente autorizados, como por exemplo, um animal, cuja criação se destina a fornecer leite ou carne.
A personalidade jurídica tem valor ético de origem constitucional e tem relação com a dignidade da pessoa humana inserida num contexto social. O reconhecimento da personalidade jurídica imposta aos direitos que tocam ao ser humano desde sua existência faz surgir a ideia de capacidade, logo a personalidade é um valor jurídico atribuído ao indivíduo e aos grupos, genericamente; a capacidade jurídica afeta e possibilita àqueles que são dotados de personalidade que pratiquem pessoalmente os atos da vida civil.
Os direitos da personalidade são absolutos, mas também são relativos, absolutos pois são oponíveis a todos que devem respeitar o próximo, como o princípio da regra de ouro da ética (trate os outros como gostaria de ser tratado) ou quando causam algum impedimento ao seu titular, como dispor de partes do corpo de forma que prejudique sua estrutura tríade como classificada pela doutrina.
São relativos no caso do artigo 11 do Código Civil de 2002 “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”, assim a lei permite doar órgãos humanos (duplos e saudáveis), que não seria o caso dos olhos ou córneas, pois visivelmente prejudicaria a integridade física.
Os direitos da personalidade são classificados em três grupos, conforme a doutrina com o objetivo de assegurar total proteção da pessoa humana como a integridade física, psíquica e moral.
Essa classificação tem aspecto fundamental da personalidade que são: a integridade física (direito à vida, alimentos, ao corpo, à saúde, condenação a tortura, direito ao cadáver, doação de órgãos); a integridade intelectual ou moral (direito à autoria científica ou literária, honra, a liberdade religiosa, privacidade, liberdade de expressão e demais manifestações do intelecto); a integridade moral ou psíquica (sigilo, direito à privacidade, ao nome, liberdade, à imagem etc.), porém, este projeto tratará especificamente dos transplantes e mutilações feitos no corpo humano e até onde isso é permitido por lei confrontando com os direitos individuais de dispor do que lhe próprio.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 é denominada de constituição Cidadã, pois tem como valor primordial a dignidade da pessoa humana, assim o indivíduo tem uma relação de apoio na Constituição, ou seja, pode buscar guarida em suas leis.
1.1 EFEITOS JURÍDICOS DA REDESIGNAÇÃO DE SEXO
A integridade física é um direito protegido juridicamente e inclui o corpo vivo ou morto, seus órgãos e tecidos.
Essa proteção tem início desde a concepção, pois a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, artigo 2º, CC/2002 se estendendo até a morte. Porém, sobre o cadáver, a Lei 9.434/97 exige a manifestação de vontade para haver doação de órgãos para depois da morte.
As partes do corpo (seja vivo ou morto) não podem ser vendidas (art. 199, § 4º, CF, art. 1º, da Lei dos Transplantes de Órgãos – 9.434/97), pois compreendem a personalidade humana, no entanto, admite-se a disposição gratuita para fins terapêuticos que não prejudique seu titular e satisfaça a necessidade indispensável do receptor.
Quanto as partes renováveis do corpo como leite, óvulo, medula óssea, pele etc., a lei permite dispor, com o objetivo de preservação da saúde ou da vida do titular ou de terceiros, a título gratuito ou para fins terapêuticos, científicos ou de transplantes, conforme artigo 9º da lei 9.434/97 se não implicar em risco de vida ou saúde de quem doa, sendo a pessoa maior e capaz, se o doador for incapaz será necessária autorização judicial do Ministério Público de modo a preservar os interesses do incapaz.
A Lei 10.211 de 2001 provocou alguns entraves aos transplantes de órgãos, revogou a presunção de doação de órgãos e ainda estabeleceu maiores critérios para a sua realização, determinando, por exemplo, que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte, conforme artigo 4º da referida lei.
O parágrafo único do artigo 4º, que dispensava a autorização dos familiares para a retirada de órgãos diante de registro feito em vida pelo próprio doador, foi vetado e a nova redação criada pela Lei 10.211/2001 tem sido interpretada no sentido de que a permissão da família se torna absolutamente necessária mesmo se com expressa autorização deixada pelo falecido para o transplante, causando insegurança jurídica.
Nota-se uma ofensa à memória do morto e grande indignação, pois a vontade manifestada deve prevalecer independentemente da de seus familiares. Segundo Fábio Ulhoa, se em vida o titular expressamente declara não desejar ser doador em hipótese nenhuma, os familiares não poderão agir de forma contrária e autorizar a doação.
A Lei reconheceu a plena eficácia desse ato no artigo 14 do Código Civil que é posterior à Lei 10.211/2001 afastando a exigência de autorização dos familiares diante da declaração em vida.
A remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento está disposta na Lei 9.434 de 04/02/1997 no artigo 9º, que permite à pessoa juridicamente capaz, o ato da disposição do próprio corpo.
Não são compreendidos nesta lei a transfusão de sangue (doação de sangue não importa na diminuição do corpo); a doação de esperma (a sua cessão tem como principal objetivo a reprodução assistida, nos casais com problemas de esterilidade) e a manipulação de óvulos.
A realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser feita em estabelecimento de saúde, público ou privado e por equipe médica qualificada previamente autorizada pelo Sistema Único de Saúde (L 9.434/97, artigo 2.º), exigindo-se a realização de todos os exames para diagnóstico de infecções para autorizar a doação.
Os órgãos que podem ser doados em vida são: rim, pâncreas (parcialmente), medula óssea (se compatível, feita por meio de aspiração óssea ou coleta de sangue), fígado (apenas parte dele, em torno de 70%), pulmão (apenas parte dele em situações excepcionais). Se post mortem a doação somente poderá ser realizada se precedida de diagnóstico da morte encefálica.
Por meio de transplante, para preservar a saúde e salvar a vida do receptor, enxertos e próteses são objeto dos direitos da personalidade, sendo possíveis tanto em vida quanto em cadáveres.
O transplante difere-se da prótese, o primeiro define-se pela retirada de um órgão, tecido ou parte do corpo humano, este último trata-se de um processo mecânico com utilização de válvula com o objetivo de substituir partes anatômicas.
Dois interesses pairam sobre o tema dos transplantes, um deles é o proveito social, fomentando-se o avanço da ciência para fins de pesquisa e tratamentos médicos, que se justifica na disposição do corpo humano vivo ou morto, o outro trata-se de direito individual e subjetivo para proteger a integridade física.
A todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país aplica-se esta lei, com fulcro no princípio da igualdade (CF/88, art. 5.º), sendo proibido o proveito econômico com a mercancia de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano.
1.2 OS WANNABES
Os wannabes (want to be: querer ser) são pessoas que desejam a amputação de um órgão indesejado. A apotemnofilia ou transtorno de identidade da integridade corporal (TIIC) é um distúrbio psíquico e sexual caracterizado por um desvio na escolha do objeto sexual, ou seja, pelo desejo de se ver amputado em uma ou mais partes do corpo. Para os wannabes a amputação é uma necessidade, pois sentem que o membro sadio os incomoda.
O desejo dos wannabes de amputação pode chegar a casos mais violentos como a autolesão (self injury) ou outra forma de mutilação de partes do corpo, caracterizando verdadeira patologia clínica.
Quanto à questão dos wannabes, deve-se partir da interpretação dos artigos 13 e 15 do Código Civil de 2002 onde declaram que é defeso o ato de disposição do próprio corpo, salvo por exigência médica e que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, garantindo a liberdade e segurança do indivíduo.
Com base nestes artigos tem-se a problemática dos chamados apotemnófilos, que são portadores de uma incontrolável compulsão pela amputação de um membro específico de seu corpo, em razão do desconforto de estarem presos em um corpo que não corresponde à verdadeira identidade física que gostariam de ter, levando a uma associação com os transexuais.
Em relação ao transexual as pesquisas médicas e a lei autorizam tal procedimento, adequando o estado físico ao psíquico. Já no caso dos wannabes não se tem nada de concreto quanto às pesquisas científicas e à lei, sendo precipitado autorizar cirurgias de amputação em tais hipóteses.
Há um conflito de interesses, o individual da personalidade, do consentimento do próprio eu e da liberdade de agir, segundo o princípio da dignidade da pessoa humana; e o social, coletivo, objetivo, do dever geral de conduta, que invoca a questão das consequências que tal ato poderia gerar para a sociedade, como por exemplo, pagamento de benefício por invalidez.
Dan, um engenheiro de Wyoming, Estados Unidos, declarou que desde os quatro anos de idade já sentia o desejo de ser um amputado, tinha inveja dos que eram e sentia atração por mulheres amputadas na adolescência. Nem nos Estados Unidos, nem na Europa encontrou um cirurgião que amputasse sua perna saudável, somente nas Filipinas encontrou um médico que se ofereceu para amputar sua perna, mas receoso, continuou sua busca por outro profissional, fez terapia, mas não adiantou, foi para um país asiático que não diz qual, realizou o que diz ser um sonho e está feliz.
Por enquanto resta a pergunta: Qual a situação jurídica dos wannabes? Só o caso específico e concreto, regido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, poderá deduzir a resposta correta.
1.3 A BODY MODIFICATION OU MUTAÇÕES ESTÉTICAS
A body modification é uma mutação estética do próprio corpo que se dá através da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, cortes, aplicação de objetos na pele etc. geralmente realizada para aumentar o desejo sexual ou embelezamento, como também por motivos culturais ou religiosos, sendo irreversível ou não.
Os adeptos da body modification a consideram como obra de artista, pois se trata de uma transformação corporal muito elaborada realizada por um profissional específico chamado de Body Moder.
Há vários de tipos de transformações corporais, são algumas delas:
Os projetos de realização pessoal ligados ao chamado body modification nas cirurgias feitas para redesignação ou readequação de partes do corpo vêm encontrando cada vez mais técnicas elaboradas onde os aplicadores estudam sobre a anatomia do corpo humano.
O Lizardman (homem lagarto) norte-americano é um exemplo de body modification que decidiu remodelar seu próprio corpo à imagem de um lagarto, com o declarado objetivo de mudar a interpretação da percepção de humano, primordialmente pela observação de características físicas e comportamentos superficiais.
Cabe mencionar o caso da brasileira que tatuou manchas de vaca no seu corpo como forma de crítica artística ao que ela considera uma dificuldade da sociedade atual de processar e “digerir” as informações que recebe.
O direito brasileiro não está preparado para estes “novos usos” do corpo, trazidos pela bodyart, pela body modification e assim por diante. O art. 13 do Código Civil, como já ressaltado, veda atos de disposição que causem diminuição permanente da integridade física, “salvo por exigência médica”, ignorando que outros interesses humanos como a liberdade artística e a liberdade de expressão através do corpo (um corpo que fala), compreendida não nos estritos limites da “exigência médica”, mas no sentido de bem-estar pessoal, podem levar legitimamente à alteração voluntária do corpo humano.
Além disso, o art. 13 proíbe o ato de disposição do corpo humano que contrarie os “bons costumes”, expressão que pode ser ambígua e impõe limites de tendências culturais importantes, criando muitas dificuldades de interpretação neste campo, conforme conceito.
“Bons costumes: são regras de conduta limpa nas relações familiares e sociais, em harmonia com os elevados fins da vida humana e com a cultura moral de nossos dias. A cultura moral de nossos dias representa vinte séculos de civilização pelo império dos princípios cristãos, princípios esses que sintetizam, na mais elevada expressão, a mais alta finalidade da vida humana”. (LIMA, J. Franzen de. Curso de Direito Civil Brasileiro. RJ, Forense, p. 107).
Segundo Maria Helena Diniz, “o critério para considerar algo ofensivo aos bons costumes deverá basear-se em fatos, ou seja, avaliar o grau médio de moralidade, civilização e desenvolvimento da legislação do povo”. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. SP, Saraiva, p. 431).
1.4 BAREBACK
O bareback (em pelo, sem sela) ou sexo sem camisinha, surgiu nos anos 90, quando um grupo de americanos começou um movimento contra o uso do preservativo. O principal argumento era de que a prática do bareback seria um direito individual. Assim, as campanhas contra AIDS (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida) intervinham no direito à livre escolha das pessoas, de optarem ou não pelo uso de preservativo.
Alguns argumentam que, quando o soropositivo age de má fé, a transmissão de HIV (Vírus da Imunodeficiência Humana), causador da AIDS, é ou deveria ser qualificado, no direito criminal, como tentativa de homicídio, prevista no Artigo 121 do Código Penal (pena de reclusão de 6 a 20 anos) ou transmissão intencional de moléstia grave, num ato capaz de produzir o contágio, prevista no Artigo 131 do Código Penal (pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa).
Porém, nenhuma dessas duas soluções está correta, uma vez que os tribunais mudaram o entendimento em 2010, com o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) no Habeas Corpus nº 98712/SP, julgado em 05/10/2010. O STF é o órgão máximo para julgar recursos no nosso país e sua decisão irradia para todos os tribunais. Esse entendimento do STF foi reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Habeas Corpus nº 160982/DF, julgado em 17/05/2012, desde então, entende-se que a transmissão dolosa (com intenção deliberada de transmitir o HIV) não configura transmissão de doença grave, mas incurável. Nesse sentido, o crime correto é de lesão corporal qualificada (pena de reclusão de 2 a 8 anos), por resultar em enfermidade incurável, de acordo com o Artigo 129 do Código Penal, parágrafo 2º, inciso II.
É importante lembrar que o Artigo 129, que trata da lesão corporal qualificada, prevê um aumento da pena em 1/3 (um terço) se a vítima é “ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade” (artigo 129, parágrafos 9º e 10º do Código Penal), ou seja, se a transmissão ocorrer entre esposa e marido, por exemplo, a pena aumenta em 1/3.
Porém, no direito, o mesmo fato pode gerar consequências diferentes. Na esfera cível a sanção de atos ilícitos é punida por meio de indenização — em outras palavras, a justiça entende que sempre que há dano cabe indenização.
Existe precedente de hospital que, por negligência, paga indenização por ter contaminado pessoas com HIV, assim como há pelo menos um caso de indenização em que o soropositivo foi condenado a pagar a quantia de quarenta e um mil reais por ter transmitido intencionalmente o HIV.
Por fim, é importante compreender que é sempre necessário ter provas, independentemente do tipo de processo, a prova da transmissão dolosa do HIV nem sempre é fácil de se obter, é possível haver duas ações ao mesmo tempo, tanto na esfera cível quanto na criminal, ou apenas em uma delas, devendo sempre levar em consideração que se um processo criminal resultar em prisão, poderá ser mais difícil receber o quantum indenizatório.
Segundo dados do Ministério da Saúde, atualmente 920 mil pessoas têm HIV no Brasil. Dessas, 642 mil recebe tratamento antirretroviral (ARV) patrocinado pelo governo. No ano de 2020 giravam em torno de R$ 700 milhões os custos com tratamentos.
1.5 REDESIGNAÇÃO DE SEXO
Em uma primeira leitura do artigo 13 do Código Civil, pode-se interpretar que a realização de cirurgias em transexuais para redefinição do estado sexual é proibida, pois “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo…”, dispor é colocar em certa ordem, arrumar, ordenar, ajeitar (Oxford Languages), o que pode representar uma afronta à garantia da dignidade da pessoa transexual que possui direito da personalidade, traduzido como direito à integridade física e psíquica.
“O transexual tem perfeita genitália interna e externa de um único sexo, respondendo, porém, psicologicamente aos estímulos de outro”. (Antonio Chaves, p. 30).
O paciente transexual se livrará de tormentosas angústias quando finalmente redefinir o seu sexo. Recentemente, em 2002, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a Resolução 1.652/2002 que autoriza as cirurgias de redesignação de sexo também chamadas de transgenitalização, em casos de transexualidade comprovada. Exigindo-se que o paciente tenha mais de vinte e um anos e diagnóstico comprovado clinicamente o transgenitalismo, artigo 4º da Resolução.
O homossexual difere do transexual uma vez que o primeiro se sente atraído pela pessoa do mesmo sexo, mas não tem o desejo ou intenção de mudar seu sexo. Também não se confunde o intersexual que se tipifica pela presença de variações biológicas em sua sexualidade, envolvendo hormônios e cromossomos, um exemplo feminino de intersexual é nascer sem os ovários ou apresentar tecido ovariano e testicular simultaneamente. O antigo termo “hermafrodita” foi substituído por intersexual por ter conotação pejorativa.
Além disso, é necessário um laudo de equipe médica composta de psiquiatra, cirurgião, endocrinologista e psicólogo e, ainda, assistente social que avaliará o paciente transexual pelo menos por dois anos contínuos antes da cirurgia.
A cirurgia do feminino para o masculino só poderá ocorrer em hospitais universitários ou públicos adequados para a pesquisa. Já a cirurgia do masculino para o feminino, no entanto, poderá ocorrer em hospitais públicos ou privados, independente de atividade de pesquisa (arts. 5º, e 6º, da Resolução CFM 1652/2002) em ambas as hipóteses as cirurgias independem de autorização judicial.
A Portaria 2803 de 19 de novembro de 2013 publicada no Diário Oficial da União redefiniu e ampliou o processo transexualizador no SUS (Sistema Único de Saúde).
Algumas cirurgias são financiadas pelo SUS (Sistema Único de Saúde), outros pacientes procuram o hospital privado, mas não têm condições para custeá-la.
Uma vez feita cirurgia, tem-se a adequação do estado sexual ao nome do paciente, que se fará por meio de jurisdição voluntária perante a vara de família (ação de estado) acobertada pelo segredo de justiça.
Há Projeto de Lei 70-B de autoria do deputado José Coimbra que pretende disciplinar a licitude da cirurgia de redesignação de sexo, além de prever também a possibilidade de averbação do novo sexo, vedando a emissão de certidão com referências ao estado anterior ou mesmo a origem cirúrgica (sigilo de registro). Em sua última atualização, foi apensado a este Projeto o PL 2232/2020, a autoria de Pedro Augusto Bezerra PTB/CE, cuja ementa: “acrescenta o art. 58-A à Lei nº 6015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos. Indexação: alteração, Lei dos Registros Públicos, Transgênero, substituição, prenome, sexo, registro civil.”
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. A decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275 de 01/03/2018. A ação foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR) a fim de que fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 58 da Lei 6.015/1973, que dispõe sobre os registros públicos, no sentido de ser possível a alteração de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original, independentemente de cirurgia de transgenitalização.
Todos os ministros da Corte reconheceram o direito, e a maioria entendeu que, para a alteração, não é necessária autorização judicial. Votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin, Luiz Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e a presidente da Corte, Carmen Lúcia. Ficaram vencidos, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio (relator), que considerou necessário procedimento de jurisdição voluntária (em que não há litígio) e, em menor extensão, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que exigiam autorização judicial para a alteração (STF.jus.br).
Segundo Vieira (2000):
“O direito ao equilíbrio entre o corpo e a mente do (a) transexual se traduz, também, pela adequação entre o sexo e o prenome. Esse direito está ancorado no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e no direito à identidade sexual, que integra um poderoso aspecto da identidade pessoal. Trata-se, portanto, de um “direito da personalidade” (Vieira, 2000, p.91).
Segundo o artigo da plataforma Scielo de (Sampaio & Coelho): “Para o ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, Celso Mello, de nada adianta superar a dicotomia entre a realidade morfológica e psíquica, se a pessoa continua vivendo o constrangimento de se apresentar como portadora do sexo oposto. (VIEIRA, 2000, p.98-99)”.
Conforme as autoras (Sampaio & Coelho in Scielo): “o sofrimento psíquico e os desconfortos gerados a partir do desencontro entre sexo biológico e psicológico não são os únicos problemas enfrentados por essas pessoas. A discriminação e as pressões familiares e sociais são fatores que se destacam nesse quesito. Em alguns casos, busca-se, por algum tempo, viver de acordo com o esperado no ambiente social e familiar, na tentativa de se proteger de situações vexatórias e de discriminação, à custa de muito sofrimento pelo sentimento de desconforto com o seu sexo biológico”. O que torna difícil manter uma gestão emocional saudável pelas pressões externas e julgamentos.
Outra questão a ser analisada seria se o transexual operado eventualmente tiver filhos e como ficarão seus respectivos registros civis. Por essa razão, as legislações alemã e sueca vedam a redesignação sexual quando o operado é casado ou tem filhos.
A Organização Mundial da Saúde considera a transexualidade como uma patologia classificada pelo CID10-F64 (transtorno de identidade sexual) e a Resolução 1.482/97 do CFM a identifica como desvio patológico permanente da identidade sexual. Por essa classificação, é permitida a cirurgia.
Segundo Diniz (in Tartuce), “trata-se de uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião de seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais e profissionais, visto que em testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média” (O Atual Estágio do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2ª Edição, 2002, p. 231).
Conforme artigo da plataforma Scielo, o autor apurou entrevistas que fez com transexuais e ressaltou que todos os entrevistados ressaltaram o direito de decidir sobre o próprio corpo, como exemplo: “Flávio indaga, que, se ele tem direito a fazer uma tatuagem e a colocar piercing onde quiser, se pode colocar 400ml de peito, por que não pode tirar 200ml do mesmo? Ele pergunta: “Qual a diferença do SUS (Sistema Único de Saúde) que fala isso para mim e do médico que eu vou pagar oito mil, dez mil reais e faz isso tranquilamente?”. Quanto ao período pós-cirúrgico, revela que, quando fizer a mastectomia, sua autoestima ficará muito mais elevada: “acho que eu vou me sentir a pessoa mais feliz do mundo”. Demanda também a histerectomia, considerando a menstruação “outra coisa complicada”.
Outro entrevistado, Paulo, questiona a dependência da aprovação médica para a realização de tal procedimento: “[…] parece que a gente só pode ser reconhecido, só pode existir a partir da decisão de um outro. Eu só posso ter o direito a ser eu, se o outro disser o que eu sou, se o outro me classificar como “transexual verdadeiro” ou não, isso para mim é um desrespeito à inteligência das pessoas, e um desrespeito aos direitos humanos”.
Pelas normas do Ministério da Saúde (Brasil, 2010b), os (as) candidatos (as) às cirurgias necessitam realizar um processo terapêutico por, no mínimo, dois anos. Tal situação pode levar a uma busca compulsória pela terapia, o que contraria a possibilidade de sua realização.
A sexualidade é um componente fundamental da personalidade humana e influi na maneira de agir, no trabalho, nas conversas etc., logo todas as pessoas manifestam sua sexualidade em todas as fases da vida, independentemente de exercer ou não a sexualidade genital, o que não os impede de atingirem a plenitude de sua personalidade. (PENTEADO & DIP, 1999, p.196).
Os princípios do Direito Constitucional devem ser aplicados às questões que envolvam os atos da disposição do próprio corpo – dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88); a solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88); e a isonomia (art. 5º, caput, da CF/88), por se tratar de situação diferenciada com a necessidade de cuidadosa apuração do caso concreto.
O transexual vai submeter-se a uma intervenção cirúrgica, em virtude dos seus conflitos psicológicos com base no artigo 13 do Código Civil, onde o ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em Lei Especial e na Resolução 1482/1997 do Conselho Federal de Medicina que autoriza a cirurgia a fim de evitar o suicídio pelos sintomas psicológicos graves.
A parte final do caput do artigo 13 do Código Civil de 2002 diz que é proibido o ato da disposição do próprio corpo se tal fato contrariar os bons costumes, logo, em uma visão conservadora a redesignação de sexo seria rechaçada.
De acordo com o enunciado nº 6 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, diz que: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.
Deferida a cirurgia para a redesignação de sexo, haveria também a possibilidade de alteração do nome do transexual no registro das pessoas naturais (Tribunal de Justiça de São Paulo, apelação cível n. 209.101-4, Espírito Santo do Pinhal – 1ª Câmara de Direito Privado – Relator: Elliot Akel – 09.04.02 – V. U.) – Decisão da quarta turma do STJ entende que a Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o transexual faça a retificação do prenome.
“A decisão demostra a ciência do relator do acórdão em relação ao preceito máximo da proteção da dignidade da pessoa humana, bem como a evolução da jurisprudência na aplicação do Direito Civil Constitucional” (Flávio Tartuce).
O nome de registro em descompasso com a identidade física (teoria da aparência) causa exposição ao ridículo do portador do nome artigos 56 e 58 da Lei dos Registros Públicos 6.015/73.
O transexual deve cumprir seus deveres movido pela boa-fé, sob pena de sua conduta ser enquadrada dentro do conceito de abuso de direito, previsto no art. 187 do novo Código Civil, sendo responsabilizado civilmente se omitir sua situação de seu cônjuge.
A orientação sexual de uma pessoa indica por quem ela se sente atraída, já a identidade de gênero é a forma como ela se enxerga, sendo isso o que constitui direito da personalidade que em regra são inatos, irrenunciáveis, absolutos, intransmissíveis, indeclináveis e inafastáveis, como o direito à liberdade e a dignidade da pessoa humana, é uma referência à tríade dignidade, solidariedade e igualdade tendo em vista a inserção na sociedade e a aceitação dos familiares.
Alguns magistrados têm exigido a cirurgia de transgenitalização para realizar a mudança do prenome. Entretanto tal exigência não é unânime, havendo alguns juízes que autorizam a mudança do nome sem que se faça a cirurgia, a exemplo da decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 14 de dezembro de 2011. “Sobretudo no Estado de São Paulo, o acolhimento do pedido para alteração no tocante ao nome e ao sexo do transexual no registro civil tem sido quase unânime, sem exageros” (Vieira, 2009, p. 278).
O autor ainda ressalta que a adequação do prenome deve constar apenas no livro dos Registros Públicos, “para demonstrar que determinado indivíduo passe oficialmente, a partir daquele momento, e não do seu nascimento, a chamar-se fulano de tal, pertencente ao sexo “X” (Vieira 2009, p.327).
Quanto às outras formas de disposição, causadas por distúrbios psicológicos graves, cabe a ponderação do julgamento no caso concreto, como por exemplo aos wannabes, nessa situação caberia um tratamento psicológico prolongado, pois verifica-se uma patologia que vai além do que a lei pode alcançar, ao autorizar uma imputação em que o sujeito cause danos a si próprio mesmo que o corpo seja sua propriedade, tal ato poderia levar a problemas de convívio social e onerar toda a sociedade ao se pleitear direito à aposentadoria por invalidez.
Quanto aos que praticam o body modification, correto seria analisar caso a caso, pois entra a questão de ser dono do seu próprio corpo e fazer dele o que bem entender ou de não se importar com que outros possam dizer, porém nisso caberia ponderação, a lei é omissa quanto a esse tipo de prática, certos atos podem causar arrependimento, por exemplo, jovens que ficam com a orelha rasgada por ter colocado um alargador tão imenso que a desfigura, causando constrangimento, necessitando recorrer a cirurgia plástica para reparação.
Nos casos de transexuais, muitos se arrependem e querem retornar ao sexo de origem, é o caso de Lea T., em 2011 o transexual e modelo internacional, filho do ex-jogador de Futebol Toninho Cerezo, em entrevista ao programa Fantástico, disse que não havia nenhum lado bom em ser transexual. “Você é penalizado em tudo”, desabafou.
Dois anos depois de ter feito a cirurgia de redesignação de sexo que consistiu em extirpar o órgão genital masculino o transexual não encontrou a felicidade que esperava.
Segue trecho da entrevista entre Renata Ceribelli e Lea T.:
Ceribelli: A Lea T. fez a cirurgia de troca de sexo em março de 2012, mas só agora, quase um ano depois, ela se sente à vontade para falar sobre o assunto. Por quê?
Lea: Porque a cirurgia é uma cirurgia complicada, não é uma cirurgia simples. É uma coisa muito íntima. Estou meio sensível, estou meio voada em algumas coisas, tentando entender algumas coisas. Mas eu acho que agora eu estou começando a conseguir falar a respeito dessa cirurgia, a respeito dessa pequena e grande mudança que eu fiz.
Ceribelli: Quanto tempo você ficou no hospital?
Lea: Eu fiquei no hospital um mês e meio.
Ceribelli: Em algum momento você falou: ah, eu não devia ter feito isso?
Lea: Eu fiquei um mês, sentindo dor, pensando nisso. Eu não aconselho essa cirurgia pra ninguém. Eu achava que a minha felicidade era embasada na cirurgia. Mas, não foi. Não é isso.
Ceribelli: Me lembro da nossa entrevista, bem antes de você fazer a cirurgia, você dizia que não se sentia uma mulher completa sendo uma mulher no corpo de homem. Depois da cirurgia, hoje você já diz: eu sou uma mulher completa?
Lea: Não, não!
Ceribelli: Você continua com o seu lado masculino?
Lea: Eu continuo, eu tenho minha parte masculina. Eu calço 42. Eu tenho uma mão enorme, eu tenho o ombro largo. Eu tenho umas coisas masculinas no corpo.
Lea desabafa mais uma vez: Eu queria reprimir, eu reprimia muito. Quando, do momento que eu fiz a minha cirurgia e que eu fiquei um mês deitada na cama, eu entendi que isso tudo é uma bobeira.
Ceribelli: Você hoje é 100% mulher?
Lea: Não. Eu nunca vou ser cem por cento mulher.
Depois da entrevista ao Fantástico, a top Lea T. se viu em meio a uma polêmica entre várias comunidades transexuais do Brasil. “Estão achando que me arrependi da cirurgia de redesignação de sexo, mas não. Estou muito feliz”, afirmou ela.
Outros depoimentos parecidos com o de Lea T. que foram tirados da hypescience.com.
Um caso de um transexual britânico que fez uma redesignação de sexo no valor de quinze mil dólares, considera que viver como uma mulher é demasiadamente exaustivo e quer que os contribuintes paguem cerca de vinte e dois mil dólares para que o procedimento seja desfeito. Chelsea Attonley, 30, que nasceu como Matthew, disse recentemente a uma revista britânica que sempre desejou ser uma mulher, mas que nenhuma quantidade de cirurgia pode lhe dar um corpo feminino real e que se sente vivendo uma mentira. Ela está esperando que sua cirurgia seja feita pelo (NHS) Serviço Nacional de Saúde do Reino Unido (hypescience.com).
Ria Cooper que esteve nas manchetes em 2011, se tornou a mais jovem paciente de redesignação de sexo da Grã-Bretanha, aos 17 anos, depois de anos implorando para sua família e para o serviço público de saúde para fazer a cirurgia. Porém, depois de viver como uma mulher por menos de um ano, ela decidiu ser homem novamente, após sofrer uma enorme angústia mental como mulher, deixou de fazer a terapia hormonal feminina, que já haviam produzido seios, argumentando que as mudanças eram esmagadoras e a deixavam profundamente infeliz (hypescience.com).
Aos 42 anos de idade, Walt Heyer decidiu se submeter à cirurgia de redesignação de sexo para se tornar uma mulher, seus genitais foram removidos como parte da transformação, recebeu implantes de mamas, tratamento para reduzir o pelo no rosto e doses de estrogênio durante o tempo que permaneceu como uma mulher. Em meados da década de 1980, ele disse que chegou à conclusão de que o seu desejo de mudar o sexo veio de um trauma profundamente enraizado na infância e não de uma alteração genética. Com setenta e quatro anos afirmou que ficou feliz em ser uma mulher no início, pois se sentia preso no corpo errado, mas esses sentimentos se tornaram obscuros. Ele declara que sua confusão de gênero foi causada simplesmente por seu ambiente e suas relações familiares (hypescience.com).
Em sentido contrário:
Suicídios e arrependimentos são consequências da não realização de cirurgias aos transexuais, em um estudo de 2009, se descobriu que 95% dos indivíduos que fazem a disposição relatam resultados positivos de readequação, resta a taxa de 3,5% de arrependimento para ambos os sexos e 1,5% de suicídios, resultando em uma queda significativa nos arrependimentos e suicídios com o passar do tempo, assim, as técnicas cirúrgicas se aprimoraram e o risco de complicações de longo prazo caíram para menos de 1% em pacientes homens que se tornaram mulheres (transconnection.wordpress.com).
A Fundação Americana para a Prevenção do Suicídio e do Instituto Williams, realizou um estudo em agosto de 2015, divulgado pelo Life Site News, a comunidade médica e os movimentos LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais) foram impactados com os resultados desta pesquisa ao redor do mundo, pois foi divulgado que indivíduos que têm confusão de gênero são influenciados pela cultura contemporânea de “serem elas mesmas”, rejeitar o sexo com que nasceram e fazer cirurgia para reparação e que isso tem sido a razão de suicídio e depressão.
Esta pesquisa também demonstra dados estatísticos de que mais de 41% das pessoas transgêneros que fazem a cirurgia tentam se matar. O estudo de 2009 mostrou o contrário, neste de 2015 quase metade dos indivíduos que procuram viver com outro sexo que não o de seu de nascimento estão se suicidando.
Estresse, depressão e ansiedade são os maiores fatores de risco que levam ao suicídio desses indivíduos, muitos se mutilam fazendo cortes em várias partes do corpo para aliviar as dores da alma. (estudosnacionais.com).
A situação precisa ser analisada com muito cuidado, para evitar as várias formas de discriminação, porém, com base nesses depoimentos, nota-se a necessidade de estudos mais aprimorados para um acompanhamento mais rigoroso e a intromissão taxativa do Estado.
No caso dos barebacks a lei precisa intervir, pois estes causam danos a outrem, não sendo viável, em hipótese alguma tal atitude, onde a Justiça deve prevalecer para assegurar os direitos da sociedade.
O Parlamento Brasileiro é o representante do povo e sua imagem tem sido prejudicada pela influência da mídia e do poder econômico nas eleições, pelo seu poder de formação na opinião popular que supera a imprensa escrita, assim a atuação do Congresso Nacional fica desacreditada, isto leva à fragilidade dos partidos políticos e dos diversos movimentos populares, como a Bancada Evangélica, por exemplo, não havendo união para se chegar a ideais comuns com uma consequente desorientação geral a respeito dos direitos humanos que se estende ao Poder Executivo e ao Judiciário. (PENTEADO & DIP, 1999, p.59).
Cabe ao Poder Público combater toda degradação que possa levar o homem à morte, conforme artigo 5º da Constituição Federal: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros a aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
O objetivo principal de toda legislação é regular os comportamentos e ações dos indivíduos, constituindo direitos e obrigações da coletividade.
O Parlamento Brasileiro começou a se preocupar com os direitos há pouco tempo, teve início com a atuação de alguns parlamentares da época da ditadura militar que sofreram execuções e torturas, assim os direitos humanos representavam a força contra a violação das garantias fundamentais da pessoa humana.
A redemocratização de 1985 e a Constituição Federal de 1988 com a ampliação dos direitos sociais e a participação do país na Conferência Mundial dos Direitos Humanos de Viena em 1993 colaborou para que o Estado interiorizasse a preocupação com o tema, os partidos políticos, os estados e os municípios criaram instâncias e formaram militantes para debater e tratar das questões de direitos humanos dentro do próprio parlamento.
O tema deste estudo é vasto e delicado, controverso e polêmico, muitas informações são divulgadas pela mídia em grande quantidade, mas com pouca qualidade e com a finalidade de causar impacto, por isso são codificadas pelos receptores de forma subjetiva e diversa, consequência da condição de quem transmite e limitação pessoal de quem recebe a informação.
Com o pós-modernismo não se tem um consenso único na definição do tempo. As principais características do movimento pós-moderno são a ausência de valores e regras, com excesso na imprecisão, individualismo, pluralidade, mistura do real e do imaginário, produção em série, espontaneidade e liberdade de expressão. O que pode acarretar modismos, assim os conceitos verdadeiros se tornam estranhos que seria incapaz reconhecê-los sem uma análise objetiva. (PENTEADO & DIP, 1999, pp. 186-190).
Um dos princípios do debate pós-modernista é a liberdade que permite tudo, menos a liberdade da não-liberdade, tornando tudo efêmero, líquido, disforme, fluido, impossível de constância, de onde surge o termo modernidade líquida de Zygmunt Bauman. (in SANTOS, 2016, p. 81).
Tendo em vista situação tão complexa, cabe o questionamento se os atos jurídicos trazem resultados eficazes para solucionar conflitos de ordem pessoal quanto a disposição do próprio corpo e se existe legislação suficiente para resolver este tipo de conflito, qual seria o interesso do Estado em resolver esse tipo de conflito?
Buscando encontrar uma suposta resposta provável e provisória para o problema, pode-se observar que ainda é ineficaz a atuação do Estado para solucionar conflitos quanto a redesignação de sexo, dentre outras questões relacionadas à disposição do próprio corpo, como as elencadas neste artigo, pois é um tipo de enfrentamento que vai além do que a lei pode alcançar, sendo que os indivíduos podem buscar em outros países a satisfação dos seus anseios que percebem como direitos.
Não havendo ainda legalização suficiente para casos de excepcionalidade, ainda que os casos concretos de menor complexidade em sua maioria não são resolvidos pelo Estado ou resolvidos de forma morosa, faz-se mister um olhar mais apurado com união de saberes para a exitosa resolução desses confrontos entre o direito da pessoa humana e a atuação do Estado. É do interesse Estatal solucionar conflitos que interfiram na ordem econômica e social, ainda que em casos excepcionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este é um tema polêmico, mas de interesse relevante, pois abrange preceitos religiosos e culturais, procura-se, ao menos, chegar a uma resposta satisfatória para este fenômeno de difícil explicação.
Não há como se esgotar o tema, é impossível, o objetivo é de contribuir de alguma forma para uma proposta razoável de entendimento concomitante com vários saberes, como também verificar se os atos da disposição do próprio corpo, como reza a lei brasileira, são suficientes para solucionar conflitos de ordem mais íntima e profunda que vão além de uma doação de órgãos, pois mesmo que se tenha o conhecimento técnico, ainda é preciso se aprofundar no assunto e em tudo ao que está relacionado a ele, principalmente quando o objeto de estudo trata do processo intrapessoal, envolvendo sentimentos e vidas individualizadas com seus mundos e temores.
Busca-se identificar se existe lei suficiente para sanar esses conflitos, se a permissão legal pode satisfazer o desejo intrínseco da transformação do próprio corpo no caso concreto e se a lei confronta-se com os direitos individuais da personalidade.
O efeito de um resultado positivo ou negativo sobre o comportamento do indivíduo, se define pelo ato da disposição do próprio corpo legalmente estabelecido e seus limites e a condição do sujeito e seu desejo em dispor do seu próprio corpo em virtude de lei sem ferir seus direitos individuais, este é o estímulo que condiciona a resposta esperada.
Verifica-se, então, uma relação de dependência, onde ao indivíduo é permitido fazer o que a lei determina, sendo, porém, possível a expansão dessa lei em virtude de uma necessidade maior ou ainda com fulcro na lei, o indivíduo pode ter seu desejo negado.
Há a necessidade de se estabelecer parâmetros para a solução dos conflitos quanto aos direitos da personalidade. As pessoas querem ter domínio sobre o que fazer com seu próprio corpo, porém as consequências precisam ser consideradas.
Não é compreensível validar o consentimento dos wannabes posto que viola frontalmente o direito à integridade física que constitui importante direito de personalidade, sem deixar de incluir o direito à vida e uma futura sobrecarga ao Estado, tais pessoas são aconselhadas a procurar tratamento clínico especializado, porém, têm casos, que mesmo com tratamento perseguem seu desejo e encontram a felicidade na amputação.
A falta de parâmetros gera cenários conflituosos, como o que se pode ou não fazer realmente, logo os parâmetros precisam ser revistos, reformulados e detalhados, para que as pessoas tenham segurança sobre como podem ou não agir, o que respeita e o que desrespeita estes direitos essenciais do ser humano.
A experiência científica em pessoas humanas somente pode ocorrer com consentimento livre e informado, com finalidade terapêutica e caráter gratuito, além de não produzir qualquer potencialidade de prejuízo à pessoa, respeitando os princípios de beneficência como diretrizes da Bioética.
A atuação da Jurisprudência é casuística, limitada a cada caso concreto, porém está mais adiantada do que a doutrina, que precisa assumir o seu papel no desenvolvimento de novos instrumentos, mais eficientes, para a tutela dos direitos da personalidade.
Os efeitos jurídicos demoram um pouco para mostrar eficácia e solucionar os conflitos de ordem pessoal, a lei Brasileira se preocupa com o indivíduo, com a dignidade da pessoa humana e com a finalidade de buscar uma estabilidade jurídica, também se preocupa em trazer resultados eficazes para solucionar os conflitos de ordem pessoal quanto às disposições do próprio corpo.
Estes conflitos são legítimos e a solução essencial para alcançar a plenitude da personalidade e da dignidade da pessoa humana, porém o que se tem na lei, pode-se dizer não ser completamente suficiente, como no caso atual onde o STF reconhece aos transgêneros a possibilidade de alteração de registro civil sem redesignação de sexo, que há longa data se fazia necessária, sendo necessário transpor ainda muitas barreiras visíveis e invisíveis para suprir as demandas emergentes.
REFERÊNCIAS
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