Os desafios do jus-hermeneuta em defesa da democracia

Resumo: À sua própria história, está cada país vinculado. Uma das formas de prestigiar essa história e conhecer um pouco mais do espírito daqueles nacionais é observando o progresso, no sentido temporal, de suas instituições.

Palavras-chave: história, espírito, nacionais, progresso, instituições

Abstract: In its own history, each country is linked. One of the ways in which this history is to be honored and to know a little more of the spirit of those nationals is by observing the progress, in the temporal sense, of their institutions.

Keywords: history, spirit, national, progress, institutions

Sumário: Considerações iniciais. 1. Direcionando 2. Reflitamos acerca do processo histórico ocidental. Conclusão. Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1- A Dogmática no Direito é tida (gancho) como condensação de ideias para comunicar o que já está compactuado, superado, como na reserva de lei.

2- A Hermenêutica se convoca quando há conflitos de Direitos Fundamentais, quando o conceito de um invade o campo conceitual do outro, na aplicação.

3- No pós-guerras do séc. XX, os princípios se elevam ao grau de observância e aplicabilidade próprios das normas; o lado ruim da moeda é quando se dá geração de princípios "a torto e a direito" para sustentar interesses particulares, legitimando-os pelo simples atendimento à forma.

4- Pós-positivismo (vulgata) – abertura aos Princípios (normas de valor) após Segunda Guerra mundial, e Ditadura Militar no Brasil. Daí o advento do Neoconstitucionalismo da Contemporaneidade que amplia a necessidade de observância dos Princípios, de se renovar a Teoria das Fontes (prestigiando mais os princípios), de maior atuação do Judiciário em defesa da Constituição, relacionando-se cada vez mais com os demais ramos do Direito.

5- O Neoconstitucionalismo atrai novamente o "Mundo das Idéias ao dos Sentidos", quando à norma mais abstrata (mais necessitada de análise) se devolve o grau de importância, igualando-a à norma clara (não pessoalizando a Lei como nas primeiras fases da humanidade no neolítico, em que a Lei Natural imperava, e, então, pouco a pouco, a Racionalidade humana trouxe o Direito do céu à terra, gerando dogmas e positivando-o) e implementando a dialética no ordenamento jurídico formal (no texto). Isso já vinha ocorrendo nos tribunais, da necessidade que o Direito como Ciência viu de humanizar seu objeto, tornando esta Ciência em Dialética e volvendo o olhar à antiga e até então simbólica e inaplicável (desde o Baixo Medieval) estrutura dos Princípios, de forma (desta vez) a utilizá-los como bases firmes (Método da Ponderação) que garantam a impessoalidade e não se retorne por intermédio deles a uma espécime de Tirania Demagógica. O que mais se estuda é a comunicação dos Princípios com as demais Leis. O Nomos se legitima na Physis.

6- Cada formato de Constituição se dá de acordo com a história e cultura da sociedade alvo. A uma sociedade de curta história e diversas inconsistências culturais na Política, tal Carta Magna se configura melhor com maior Complexidade, mais recheada com Projetos, Dogmas, Direitos, Ideais, como verdadeiro norte a um povo que se identifica, mas ainda não possui educação suficiente para se organizar. A CRFB/88 é um norte em seu espírito, abre nos primeiros artigos com o que já está condensado na cultura brasileira, e com o que esta sonha em concretizar, por isso normativa em vez de nominativa. Ao longo do corpo descreve bem ao que a jurisprudência e leis infra da federação deverão ser simétricos, de forma a manter a vontade de união nas pessoas neste vasto Território.

7- Como sociedade recém organizada, e que se pretende seguir agigantada por séculos a fio, nada como completar a tarefa implementada por um texto com pretensão organizacional, para nunca se perder a unidade e manter, para todos, o prazer de entoar hino nacional. O desafio é enorme para uma sociedade confusa politicamente, contudo espiritualizada na arte. A linguagem em si é ambígua, uma cultura nova e larga territorialmente, naturalmente, estaria fadada a falhas de comunicação, como anuncia Górgias, se não se ativesse a desenvolver um texto base deveras analítico, fundante da jurisprudência e leis estruturantes; inclusive para acompanhar o ritmo internacional, vez que o Brasil não possui toda uma carga de jurisprudência histórica, como no caso da Inglaterra.

8- Há uma grande vantagem na xenofilia, o de aprender um sentimento novo que enseja união. A cultura oriental tem invadido o Brasil e atraído fortemente o brasileiro. O respeito aos antigos presente em suas diversas culturas religiosas é um dos “oxigênios” presentes na vontade em se cumprir a Constituição presente na atualidade. É dificultoso romper-se bruscamente com antigas práticas, mas pouco a pouco alguns corruptos se entregam, por algum motivo, e entregam outros, como se um sentimento de redenção os tomasse (claro que, em alguns casos, há coação). Mas o que importa é quando o povo se sente parte dum processo de elevação espiritual de sua comunidade, atendendo parâmetros superiores, assemelhando-se a uma postura de outrem e anterior, mesmo que acredite seja algo próprio da sua cultura de fé. O Constitucionalista conversa com o Constituinte ao interpretar a norma, donde se legitima sua tomada de decisão e geração de nova jurisprudência, que vinculará toda a estrutura Judiciária e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta.

As modernas concepções linguísticas afirmam que, invariavelmente, todo significante pode assumir múltiplos significados. Assim sendo, como o direito necessita valer-se da linguagem para implementar sua função comunicativa, encontra-se fadado a uma multiplicidade de interpretações possíveis – todas legítimas e corretas do ponto de vista linguístico e, por conseguinte, jurídico. De acordo com a semiótica, transmitir uma mensagem escrita com 0% de chance de ser incompreendido é absolutamente impossível.

DIRECIONANDO

Para tanto, é necessário que se faça as perguntas certas, e o bom convívio advirá da boa-fé no fiel saneamento das mesmas, e consequente implementação efetiva das soluções achadas.

·  Uma decisão vinculada ao texto constitucional/legal é,  necessariamente, positivista?

O positivismo sobremaneira foi o purgativo apropriado para liquidar o absolutismo moderno, contudo, posteriormente, serviu de trilhos para a geração de um novo fenômeno totalitarista iniciado no período entre guerras. O positivismo exerceu com honra seu papel, mas não resiste mais unicamente, ele agora integra um todo de uma teoria tridimensional.

·  Qual a vinculação dos intérpretes em relação ao texto, sem recair em exegetismo positivista?

Os intérpretes vinculam-se ao sentido ontológico do texto, à norma. O texto é, portanto, símbolo que representa e comunica, ao passo que norma é o ethos constitucional legitimado e exaltado pelo povo. Portanto, para segurança deste ser (norma), existe um procedimento longamente debatido e alcançado. Trata-se do método hermenêutico que visa encontrar o "espírito da lei", o 'ser' lei, sein Gesetz/Recht, ou seja, o método, em si, já é um resultado de um exercício dialético. Ao texto posto, para fins de relacioná-lo com o momento presente, já existe ferramenta que sequer altera o corpo textual, ao passo que este traz gravado em si a própria história do povo, limitando, naturalmente, o poder dessa ferramenta. Nas ferramentas hermenêuticas deve-se restar uma proximidade com a característica dogmática em si, mudando-se a norma em atendimento ao zeitgeist, contudo, sem que se rompa laços com o volksgeist.

·  Qual o papel do texto constitucional/jurídico para a diferenciação do Direito em relação aos demais sistemas sociais?

No texto constitucional está o espírito normativo daquele povo, como que abstraído do perfeito e adequado ao local de aplicação. É um complexo de mandamus, parâmetro e metas sociais e ainda garantias fundamentais dos indivíduos. É onde reside o "contrato social" daquele povo. A constituição, como o próprio nome leva a entender, é no que se constituiu todas as discussões e contribuições das mais variadas áreas, sociais, econômicas, políticas; é a síntese da dialética histórica daquela nação.

A hermenêutica jurídica busca elementos para além da seara da ciência do Direito, portanto, permitindo a relação desta ciência com outras, levando o Direito a uma nova etapa dialética, mas jamais abandonando o alicerce positivo que vingou, e, apesar de muito questionado, entendeu-se por ser melhor jamais abandoná-lo. Pois, como bem disse o Professor Marrafon, "é na fusão de horizontes da dimensão ôntica do texto com a ontológica da existência que a norma (e, logo, a determinação de seu conteúdo) deve emergir".

Talvez de pilastra, o positivismo tenha assumido agora um papel de moldura, de preferência flexível, para que não se ofenda a Gadamer, buscando fazer prevalecer o exercício/a concessão do direito ao invés da abitolada obediência à regra. Este pilar deve manter o contato dos próprios princípios com o Direito, a fim de mantê-los mandamus paradigmáticos, deles poder-se extrair resultados heterogêneos, porém equânimes, de modo que à justiça atualmente tende-se a obedecer mais pela confiança/esperança do que pelo temor.

REFLITAMOS ACERCA DO PROCESSO HISTÓRICO OCIDENTAL

Reis já se confundiram com os próprios Deuses, vistos como os escolhidos. Com o advento da Razão, já se qualificariam pela sabedoria e prudência, ao valorizar o indivíduo, ainda subsiste a concentração de poderes numa única figura, embasada nos ensinamentos atenienses sobre política, em que monarquia seria saudável, porém, demagogia perniciosa; portanto, manteve-se o que apresentava menos riscos.

Donde surgem tratados políticos que atingem um novo patamar aguçando os olhares de milhares e excitando espíritos. Diversas transformações organizacionais eclodem em vários pontos do mundo ocidental. Mas faltava um sistema que garantisse a predominância desta nova estrutura, pois corria-se o risco de esfriar e se perder de vista tal transformação. Foi com a contribuição de Kelsen que essa nova era da política encontrou seu alicerce perfeito. Inspirado no positivismo de Comte e Mill, Kelsen aponta em sua teoria que um novo mandamus só se legitimaria se harmônico com outro anterior. Parecia o paraíso em Terra. Foi a época em que surgiram teorias que traziam o termo "puro" na sua nomenclatura, o trabalho de Kelsen serviu como éter para o novo sistema.

Contudo, uma reviravolta na ontologia influencia diretamente nas sociedades mais uma vez. O Cogito de Descartes é transcendido com a releitura de Heidegger acerca da fenomenologia de Husserl, em que declara que no Cogito Descartes descrevera o ente, e essa capacidade de questionar, relacionar com os outros transfigurava na manifestação do ser (sem descrever este). Temos o ente e a manifestação do ser perceptíveis, mas o ser de cada um que engloba esses aspectos ainda não se sabe o que é. Parece, talvez, com a noção de espírito do cristianismo, ou corpo etérico do esoterismo. Acontece que, levado ao coletivo, o Dasein coletivo seria manifestação do volksgeist, do espírito daquele povo, e, para que um texto legislativo tivesse força normativa, seria necessário a aceitação coletiva em segui-la; do contrário, seria letra morta. Então, entusiastas encontram o argumento perfeito para se divinizarem mais uma vez, e invocam para si a qualidade suprema em ser a própria manifestação materializada magicamente do espírito coletivo, e, portanto, senhor do destino dos povos, concentrando em si toda a gestão do processo legislativo. Inclusive o 3º Reich tinha como objetivo final purificar a espécie humana.

Fato foi que os grandes representantes desta vulgata perderam a guerra, e, por isso, buscou-se adequar ao sistema e forma de governo dos vencedores, descentralizadores em sua essência. Diante de um limbo existencial e político, repleto de incertezas, junto à depressão pós-guerra, uma nova solução tupiniquim emerge para o mundo e parece ter encontrado, finalmente, o mana de que constituirá a norma, trazendo o positivismo jurídico para compor sua tríade de pedestais com sua essência científica, atuando conjuntamente com os fatos históricos relevantes da nação abordado pelo sociologismo jurídico buscando alcançar o Zeitgeist do constituinte e o moralismo jurídico associado aos valores do presente, buscando interpretar o volksgeist.

Ao passo que a tarefa do hermeneuta atualmente consiste em captar o volksgeist da norma em sua forma textual e adequá-la ao nosso zeitgeist, vinculado que está às próprias regras da técnica hermenêutica, ou seja, a um aspecto propriamente ôntico, contudo, este já como síntese de um processo dialético previamente realizado, encontrando-se no mesmo, ainda que ôntico, um sentido de assim estar estruturado, estando, pois, preparado para dar forma e limites ao sentido da norma. E, mesmo diante dos hard cases, à ponderação segue ainda o perigo de restar-se numa ferramenta pragmática da hermenêutica. Daí a importância da constante reflexão acerca dos subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade de Robert Alexy.

CONCLUSÃO

Os moldes, como aludido, são positivos, contudo, flexíveis, portanto, demandantes de constante e profícua atenção, para que a segurança jurídica não se estremeça, e a confiança no sistema não se esvaia, pois é ainda o Judiciário o sustentador da última fagulha de esperança do brasileiro.

Aos intérpretes a oportunidade, honra e laboriosa função de traduzir os anseios da nação, materializando em atos e decisões que sejam facilmente reconhecidos e explicados aos populares como verdadeira e legítima justiça.