Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituição de 1988, sua eficácia e a proibição do retrocesso social

1. Os direitos sociais como direitos fundamentais na Constituição de 1988

A Constituição Brasileira de 1988 tratou, em seu art. 7º, sob a rubrica de “direitos sociais”, dos direitos dos trabalhadores, o que lhe acarretou muitas críticas. Importa, portanto, delimitar tais conceitos, de diferentes amplitudes.

A expressão “direitos sociais” reveste-se de maior amplitude que “direitos dos trabalhadores”. O artigo 6º da Constituição estabelece: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.”[1] Esse dispositivo não pode ser tido como mera norma programática, pois tais direitos são absolutamente essenciais à concretização do princípio maior da dignidade da pessoa humana, elencado entre os fundamentos do nosso Estado democrático de direito por força do art. 1º do texto constitucional.[2]

Em nosso país, os direitos sociais são tratados como direitos fundamentais, no capítulo II do Título II da nossa Lei Maior, que dividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos: dos direitos individuais e coletivos; dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos políticos; e dos partidos políticos.

Entre eles, os direitos trabalhistas, com suas garantias, assumem especial relevância, por ocuparem posição de destaque nas relações de produção, que movem as economias nacionais e internacionais, além de se constituírem em importantes fatores de inclusão do homem na sociedade.

Assim, o trabalho é dotado de valor social e econômico, o que levou o constituinte a tratá-lo como fundamento do Estado democrático de direito, assim como a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, IV e III, da Constituição, respectivamente). A disposição se reveste de um significado maior, permitindo que se depreenda da análise que não existe Estado democrático sem trabalho digno, sem respeito à pessoa humana e ao trabalhador.

A Constituição de 1988 não se limitou, entretanto, a prever direitos, mas instituiu diversas garantias e determinações para efetivá-los, entre as quais a proibição de retrocesso social e o compromisso de implementação progressiva dos direitos sociais.

2. Direitos Sociais: implementação progressiva X dignidade da pessoa humana

Os direitos humanos fundamentais se constituem em garantias que viabilizam a inclusão do ser humano na sociedade, sua vida digna e outros elementos sem os quais não se pode pensar em desenvolvimento das sociedades democráticas.[3] Diferenciam-se dos direitos humanos, que são posições reconhecidas ao homem independentemente da sua vinculação com determinada ordem constitucional.[4]

São direitos fundamentais clássicos[5] os direitos civis e políticos, frutos das revoluções liberais, quando se buscava a liberdade e o reconhecimento do indivíduo perante o Estado. Segundo Paulo Bonavides, tais direitos têm o indivíduo como titular, são oponíveis em face do Estado, ostentam subjetividade e traduzem-se como atributos ou faculdades das pessoas. Têm status negativo e são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.[6]

É inegável a importância do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a insuficiência dessa construção. O desenvolvimento econômico não se mostrou, por si só, capaz de melhorar a qualidade de vida da maioria da população mundial, ficando a grande maioria sujeita aos desmandos dos detentores do poder econômico. O movimento operário teve forte participação no surgimento de normas de caráter social, nascidas do confronto entre organizações de trabalhadores e empregadores no mundo do trabalho e este é um aspecto a ser destacado sobre o surgimento dos direitos conhecidos como “de segunda dimensão”.[7]

Surgiram, assim, os direitos econômicos, sociais e culturais, os chamados “direitos de igualdade”, a serem implementados progressivamente pelos Estados, tendo em vista a redução das desigualdades entre os seres humanos.

Segundo Flávia Piovesan, a atual concepção de direitos humanos surgiu no momento posterior a Segunda Grande Guerra, em resposta aos horrores do nazismo, como tentativa de reconstrução dos direitos humanos. A aprovação da Declaração Universal dos Direitos, em 1948, introduz a noção de que os direitos humanos são universais e indivisíveis:

“Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado os demais também o são. Os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.”[8]

Os direitos sociais surgiram, pois, da constatação de que a liberdade e os demais direitos civis e políticos só seriam concretizados com a garantia de outra espécie de direitos, capaz de assegurar condições dignas de vida ao indivíduo, entre os quais se incluem o trabalho, a educação, a saúde e a moradia.

De acordo com a Constituição de 1988, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV). Os direitos sociais estão dispostos no capítulo II do título II – Direitos e Garantias Fundamentais. A par disso, a valorização do trabalho humano também é um dos fundamentos da Ordem Econômica (art. 170) e o trabalho é um direito social fundamental previsto no art. 6º do texto constitucional, assim como os direitos trabalhistas, estes elencados no art. 7º.

Todavia, essa disposição não permite que os “direitos de liberdade” e os “direitos de igualdade” recebam tratamento semelhante, em que pese não haver qualquer hierarquia entre uns e outros. Em regra, os direitos sociais reclamam prestações positivas do Estado[9] – embora, alguns possam ensejar prestação negativa.[10] –, a maioria carece de regulamentação, estão sujeitos à disponibilidade de condições materiais para a sua concessão, por parte da Administração Pública (reserva do possível), e encontram limites na ordem democrática, de modo que nem sempre será possível a interferência do Poder Judiciário, uma vez que cabe aos Poderes Legislativo e Executivo o desenvolvimento de programas necessários à sua progressiva implementação.

3. Medidas para implementação dos direitos sociais dos trabalhadores

A necessidade de regulamentação e os limites impostos à judicialidade dos direitos sociais não os enfraquece e nem os torna dependentes dos direitos conhecidos como “de primeira dimensão”. Ao contrário, eles reclamam tratamento específico e a participação da sociedade junto aos poderes competentes, exigindo a sua implementação.

Um dos desafios dos direitos sociais reside na criação de políticas específicas para sua tutela, pois, sendo direitos diversos dos direitos civis e políticos, carecem de regulamentação e tratamento também diversos.

Ao estabelecer o trabalho como direito fundamental social, a Constituição tutela o direito ao trabalho, mas também e principalmente o direito ao emprego, como garantia de liberdade, igualdade e inclusão na sociedade, determinando a sua proteção sob todos os aspectos e junto a todas as funções Estatais.

O trabalhador, como ser humano que é, tem direito a ser respeitado em sua dignidade, mas não basta a conceituação do princípio e a constatação de que o trabalhador é seu destinatário para que ele produza seus efeitos. Há necessidade de aferir o efeito que se espera do princípio, sua aplicação e eficácia nas relações trabalhistas.

Ana Paula de Barcellos sustenta que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta várias formas de eficácia jurídica em faixas diferentes de sua extensão, sendo possível reconhecer a algumas a eficácia positiva ou simétrica, que busca identificar simetria entre o conteúdo da eficácia jurídica e os efeitos pretendidos pela norma[11], ou seja, a exigibilidade da prestação em si junto ao Poder Judiciário, no que se refere ao núcleo básico, o mínimo existencial. Segundo a autora, o mínimo existencial é composto de quatro elementos: educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados (material) e acesso à justiça (instrumental).[12]

Não se trata, pois, de defender o estabelecimento de um núcleo fechado de direitos que somente ele seria exigível judicialmente, mas de estabelecer um parâmetro mínimo, sem o qual o princípio da dignidade da pessoa humana seria frontalmente atingido. A nosso ver, o direito ao trabalho também deve integrar o mínimo existencial, uma vez que sem uma fonte de renda é impossível ao indivíduo o seu sustento e o de sua família.

Com efeito, a partir da consagração da ideia de que o trabalho não é uma mercadoria e do nascimento dos direitos sociais, evoluindo para a concepção de um “constitucionalismo social”, passou a ser exigida do Estado a proteção necessária à dignidade da pessoa do trabalhador.[13] Para que esta seja respeitada, também há direitos a serem observados, elencados na própria Constituição, em seu artigo 7º, que constituem um patamar mínimo a ser observado, sob pena de afronta à dignidade do trabalhador.

Outro ponto importante é a consagração da função social da propriedade no ordenamento jurídico pátrio (CF/88, art. 5º, XXIII), que, neste contexto, perde seu caráter absoluto e sofre limitações e imposições que a dotam de uma função social, direito que é igualmente fundamental. Nesta perspectiva, a empresa adquire função eminentemente social, cabendo-lhe não apenas a busca pelo lucro, mas a promoção do desenvolvimento, com observância de todos os fundamentos previstos na Constituição. Ao Estado, por outro lado, cabe a promoção dos direitos sociais trabalhistas e a persecução dos objetivos acima citados.

O caráter dinâmico da função social da propriedade dos bens de produção implica em um poder-dever a ser observado em relação à mesma e, não mais, apenas um direito subjetivo do proprietário. Nas palavras de Eros Grau:

“O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-la em benefício de outrem e não, apenas, de não exercer em prejuízo de outrem. Isto significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.”[14]

A Constituição de 1988, em seu artigo 1º, IV, trata o valor social do trabalho como um de seus fundamentos, ao lado da livre iniciativa, e ainda o reconhece como fundamento da ordem econômica (art. 170); consagrando, pois, a importância do mesmo em um Estado democrático de direito, especialmente ao buscar o seu desenvolvimento econômico.

A valorização do trabalho humano deve ser perseguida de várias formas, como, por exemplo, se assegurando preparação aos jovens para o mercado de trabalho, garantindo-lhes educação de qualidade; ao se resguardar a segurança ao trabalhador no que tange não somente à sua saúde física e mental, mas também quanto à manutenção do seu emprego e o valor real do seu salário. Valorizar o trabalho, enfim, consiste em se assegurar que ele seja visto como um importante e essencial elemento do modo de produção capitalista.[15]

Além dos princípios e fundamentos acima citados, a Constituição da República prevê uma série de direitos trabalhistas, elencados no artigo 7º, alguns autoaplicáveis, alguns já regulamentados e outros ainda pendentes de regulamentação. Tais direitos foram previstos pelo Constituinte como um núcleo básico a ser garantido ao trabalhador, um piso vital mínimo ou, como denomina Maurício Godinho Delgado, direitos que observam um patamar mínimo civilizatório ao trabalhador.[16]

4. O compromisso de implementação progressiva dos direitos sociais e a proibição de retrocesso social

O princípio da proibição do retrocesso social guarda estreita vinculação com a segurança jurídica, com a dignidade da pessoa humana, com o Estado democrático de direito, com os direitos fundamentais e com a ordem jurídica. Manifesta-se, expressamente, na proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada, ao direito adquirido, nos limites materiais impostos ao Poder constituinte reformador (cláusulas pétreas, por exemplo), mas não se limita a tais institutos.[17]

Trata-se de vedação dirigida ao legislador de subtrair da norma de direito social o grau de concretização já alcançado em prejuízo a sua exequibilidade. Haverá retrocesso social quando o legislador, por meio de conduta comissiva, retornar ao estado de omissão legislativa ou reduzir o grau de concretização de um direito social.[18] Também deve orientar o Poder Judiciário na aplicação da lei e na consequente formação de jurisprudência.

Segundo Felipe Derbli[19], a proibição alcança apenas os direitos sociais – cujo conteúdo é finalístico e de progressiva ampliação e consolidação do nível já alcançado, com vistas a resguardar o indivíduo de novas modalidades de exclusão social – e dirige-se ao núcleo essencial dos mesmos. Seu campo de incidência são fatos e situações jurídicas inteiramente novas, ou indiferentes ao tempo em que se constituíram as situações as quais venham a incidir. O princípio está implícito na Constituição da República, que aponta para a busca de uma sociedade justa e solidária, com vistas à redução das desigualdades sociais, por exemplo, em seus artigos 5º, § 2º, e 7º, caput.

No mesmo sentido, pronuncia-se Canotilho:

 “Os direitos derivados a prestações, naquilo em que constituem a densificação de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma função de “guarda de flancos” (…) desses direitos garantindo o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo essencial já realizado desses direitos. Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de retrocesso social (ex.: consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações “retornando sobre os seus passos”; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido).”[20]

A vedação, porém, não é absoluta, de forma que a liberdade do legislador é restringida apenas no que se refere ao núcleo essencial de tais direitos fundamentais e desde que não seja acompanhada de uma política que substitua tais direitos. Assim, não pode o legislador deixar um vazio legislativo sobre direito antes regulamentado ou retroceder a ponto de suprimir direito antes existente sem a criação de mecanismos equivalentes ou compensatórios.

Ana Paula de Barcellos, ao explicar a eficácia jurídica negativa do princípio, destaca estar o legislador vinculado aos propósitos da Constituição, externados principalmente através de seus princípios, não podendo dispor de forma contrária ao que determinam (…) [21] Assim, embora não se possa exigir que o legislador regulamente os princípios constitucionais, a fim de concretizá-los, ele não pode deixar de observar a direção por eles apontada.

A autora, em obra conjunta com Luís Roberto Barroso[22], propõe técnicas de ponderação, a serem utilizadas para se considerar ou não válida lei que implique na modificação ou supressão de direitos sociais, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Para tanto, observar-se-ão três etapas: a primeira de identificação das normas em conflito; a segunda, o exame dos fatos e sua interação com os elementos normativos; e, finalmente, o exame conjunto dos fatos e das normas, de modo a apurar o peso que deve ser atribuído a cada elemento em disputa, o grupo de normas que deve preponderar no caso e em qual grau a solução deve ser aplicada.

A aplicação deste juízo de ponderação será de suma importância para que se observe estar diante de uma supressão ou retrocesso válido de direitos fundamentais sociais.

No que tange aos direitos sociais trabalhistas, Edilton Meirelles ressalta que a Constituição de 1988 consagrou o princípio da proibição de retrocesso social especialmente nas relações de trabalho, ao dispor no art. 7º que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.[23] Tal disposição implica na vedação ao legislador de suprimir, neutralizar ou diminuir os direitos já alcançados por normas constitucionais ou infraconstitucionais.

Observa-se, porém, que a própria Constituição já prevê a possibilidade de retrocesso de direitos, quando permite que se negocie redução salarial (art. 7º, VI da CF/88) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV da CF/88). São casos em que se abre mão de determinados direitos, em troca, por exemplo, da estabilidade financeira da empresa, com vistas à manutenção de empregos. Portanto, há uma ponderação prévia, estabelecida entre a empresa e o sindicato profissional, sendo que este deve transacionar apenas direitos disponíveis e sempre com a intenção de melhorias – como resultado final – no conjunto da relação.

Assim, tem-se que o retrocesso não é expressamente vedado, mas permitido em situações em que traga benefícios reais ao obreiro, como, por exemplo, a diminuição de salários com vistas a manter empregos em épocas de crise. Do mesmo modo, é permitida a mudança da lei, mas desde que isto não signifique supressão do direito ou, ainda, que se permita interpretação neste sentido.

Registre-se, ainda, que somente nas situações previstas na própria Constituição será permitido o retrocesso por meio de negociações coletivas e sempre sob a supervisão do sindicato profissional, órgão legitimado a lutar por melhores direitos; utilizando, quando necessário, técnicas de transação.

Maurício Godinho Delgado sugere a existência de direitos que representam um patamar mínimo civilizatório que deve ser garantido ao trabalhador:

“No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado essencialmente, por três grupos de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, §2º, CF/88, já expressando uma patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes à base salarial mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc).”[24]

Como visto, o autor aponta elementos de identificação da existência de um patamar mínimo garantidor da dignidade do homem enquanto trabalhador, reconhecendo a impossibilidade de retrocesso de conquistas já alcançadas.

Para melhor visualizar o alegado, exemplifica-se com a previsão no art. 7º, I, de proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Dependendo da interpretação que se aplicar à referida norma, pode-se chegar a conclusão de que há uma omissão legislativa ou uma hipótese real de retrocesso social em absoluto e evidente prejuízo ao trabalhador. A nosso ver, a segunda hipótese é mais acertada, embora se esteja falando de um instituto conhecido apenas recentemente.

Antes da instituição do FGTS, o empregado que atingia estabilidade não poderia ser dispensado, salvo no cometimento de falta grave – que deveria ser comprovada por meio de inquérito judicial para apuração de falta grave. A indenização alcançava um salário por ano de serviço (art. 478 da CLT), sendo que, atualmente, a Lei nº 8.036/90 prevê somente o pagamento de 40% sobre o FGTS depositado pela empresa; havendo, pois, clara diminuição do valor a ser indenizado e, por conseguinte, é um forte estímulo à dispensa imotivada.

A par disso, e em que pese a Constituição determinar expressamente a necessidade de fundamentar a dispensa, a ausência de lei complementar vem sendo utilizada como fundamento para a permissão de dispensa sem qualquer motivo, ficando o empregado à mercê da vontade arbitrária do seu empregador. Fato que, sem dúvida, atinge diretamente a saúde do trabalhador, que vive sob forte influência do medo de perder seu emprego e seu sustento, e vai atuar de modo prejudicial na busca de novos direitos, uma vez que os sindicatos – órgãos legitimados a lutar por direitos trabalhistas – ficarão limitados à defesa do emprego.

Portanto, para que haja a necessária evolução dos direitos sociais trabalhistas é preciso que, primeiramente, se consolidem aqueles já reconhecidos e, em um segundo momento, que se criem medidas de fortalecimento dos atores sociais, especialmente o trabalhador e o sindicato, ser coletivo que o representa.

5. Efetividade e justiciabilidade dos direitos sociais

Tratando sobre a doutrina brasileira da efetividade, Luís Roberto Barroso[25] classifica as normas constitucionais materiais em três grupos diversos:

1. Normas constitucionais de organização – que têm por escopo estruturar e disciplinar o poder político, definindo competências (artigos 49, 84 e 96), veiculando decisões políticas (artigos 1º e 2º), criando órgãos públicos (artigos 44 e 92), estabelecendo normas processuais de revisão e defesa da Constituição (artigos 60, 102 e 103), processo legislativo (artigo 47) e fiscalização (art. 71, II).

2. Normas constitucionais definidoras de direitos – geram direitos subjetivos aos cidadãos, que podem exigir do Estado o seu cumprimento. São exemplos dessa espécie os direitos individuais (art. 5º), políticos (art. 12 a 17), sociais (art. 6º e 7º) e difusos (artigos 215, 225).

3.  Normas constitucionais programáticas – são as que veiculam princípios ou traçam fins sociais a serem observados pela atuação do Poder Público. Não geram direitos subjetivos, de modo que o jurisdicionado não pode exigir o comportamento comissivo do Estado, mas pode exigir a omissão em casos que violem as diretrizes traçadas, a exemplo das normas que dispõe sobre a função social da propriedade (artigo 170, III), redução das desigualdades regionais e sociais (artigo 170, VII), a busca do pleno emprego (artigo 170, VIII).

O autor define direitos subjetivos como o poder de ação, assente no direito objetivo e destinado à satisfação de um interesse. Aponta as suas características: correspondência de um dever jurídico por parte de outrem; a existência da possibilidade de violação, caso em que pode o jurisdicionado valer-se de mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado para seu cumprimento. Resumindo o que entende por doutrina da efetividade, afirma que todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia e comando imperativo, sendo que, ao criarem direitos subjetivos, são exigíveis do Poder Público ou de particular por meio de ação judicial. Entende que a Constituição é norma cujo conteúdo deve ser cumprido.

Os direitos sociais trabalhistas são, conforme leciona o jurista, direitos subjetivos previstos na Constituição da República como fundamentais, portanto dotados de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição).

Para Kátia Arruda, os direitos sociais trabalhistas, reconhecidos como direitos fundamentais (…) ganham uma densidade normativa capaz não apenas de impedir legislação contrária aos seus preceitos, mas de garantir mecanismos que potencializem sua eficácia, além da possibilidade de exigir do Estado prestações positivas.[26]

Como direitos, os direitos trabalhistas são exigíveis de forma imediata e o seu não cumprimento reclama a intervenção estatal por meio do Poder Judiciário, com o fulcro de obrigar o particular infrator ao seu cumprimento. A maioria dos direitos prevista no art. 7º da Constituição da República de 1988 já sofreu regulamentação ou é tratada na Constituição sem qualquer previsão de norma que a complemente, entretanto alguns importantes preceitos ainda não receberam o necessário tratamento legal e geram forte discussão no que se refere a sua efetividade e aplicação por meio do Judiciário. Entre eles, destacamos a proibição de dispensa imotivada, prevista no art. 7º, I da Constituição, especialmente em seu aspecto coletivo.

Importa ressaltar que a indenização equivalente a 40% do FGTS depositada na conta vinculada do trabalhador prevista na Lei nº 8.036/90 não resolve a questão de modo definitivo e não obedece ao comando constitucional, pois não impede as dispensas arbitrárias ou sem justa causa e, principalmente, não trata de forma específica da dispensa coletiva, cujos danos são, evidentemente, de alcance muito maior. A par disso, não preenche o requisito formal do dispositivo do art. 7º, I, da Constituição, pois não é lei complementar.

Portanto, até o momento não há qualquer regulamentação infraconstitucional a respeito, o que deixa um vazio inaceitável no ordenamento jurídico brasileiro, à medida que se trata de um direito social fundamental protegido e garantido por todos os princípios acima citados.

Certo é que às normas constitucionais, especialmente no que se refere a direitos fundamentais, deve ser dispensada a interpretação que lhes permitir maior eficácia possível, situação que leva ao questionamento sobre qual o melhor tratamento a ser conferido pelo Poder Judiciário à dispensa coletiva, ante a ausência de lei específica, em afronta direta ao art. 7º, caput e I, do texto constitucional.

Ao falar sobre ativismo, em contraposição à autocontenção judicial, – definindo aquele como a situação em que há participação mais ampla do Judiciário na concretização de valores constitucionais, escolhendo-se um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu alcance; e esta como a conduta em que o Judiciário procura reduzir a sua interferência nas ações originariamente de outros Poderes –, Luís Roberto Barroso destaca que, embora importantes, as decisões ativistas devem ser eventuais, dados os riscos advindos da interferência no princípio democrático da separação dos poderes. Entretanto, conclui afirmando que (…) o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face de outros Poderes.[27]

A aplicação da norma expressamente prevista na Constituição, porém, não se trata de ativismo judicial no sentido de intromissão na competência estabelecida a outros Poderes, mas de interpretação e respeito às garantias constitucionais como um todo, considerando-se – além de todos os fundamentos e princípios já expostos – o disposto no art. 5º, § 1º do texto constitucional. Como bem ressaltado por Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani:

“É por isso que nas rescisões coletivas a negociação com o sindicato da categoria se revela imprescindível ante o constante do artigo 8º da Lei Maior, integrando o que o ordenamento constitucional instituiu como iter procedimental do devido processo demissional, mediante o qual o empregador tem a oportunidade de explicitar os motivos justificadores que possam afastar a conotação de dispensa arbitrária, e os trabalhadores, a chance de participar da fixação dos critérios que minimizem os efeitos traumáticos da medida, de modo que a inexistência de lei complementar não impede que seja juridicamente exigível, pois se trata de direito fundado na Constituição, que visa impedir a conduta patronal discriminatória. (…)

Trata-se de garantir a funcionalidade do sistema jurídico, que foi edificado em vasos comunicantes e não em compartimentos estanques, assim preservando a unidade da Constituição”.[28]

São os mesmos autores que destacam a necessidade de o juiz decidir sobre todas as questões que lhe são postas e a importância do art. 8º da CLT:

“Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”

Portanto, o Poder Judiciário tem evidente competência para decidir sobre dispensa coletiva e determinar a obrigatoriedade de observar-se a negociação com o sindicato a despeito da ausência da lei complementar prevista no art. 7º, I da Constituição da República. Ao agir assim, está em consonância com todos os preceitos constitucionais citados.

Ao decidir sobre a matéria, os Tribunais Regionais têm-se utilizado de interpretações sistemáticas de princípios e normas nacionais e internacionais em virtude da ausência de legislação específica sobre dispensa coletiva, fato que tem rendido certas críticas à Justiça do Trabalho, por parte de quem enxerga a situação como intromissão desautorizada do Judiciário no processo legislativo.[29]

6. Conclusão

Os direitos sociais são tutelados pela Constituição brasileira de 1988 como direitos fundamentais e, como tais devem ser tratados; entretanto, isso não significa dispensar a eles o mesmo tratamento que se confere aos direitos fundamentais de primeira dimensão – os direitos civis e políticos –, uma vez que têm natureza diferente e precisam de garantias diversas, sob pena de tornarem-se inócuos.

Os direitos trabalhistas previstos na Constituição também têm status de direitos fundamentais sociais e são alcançados pelas mesmas garantias, inclusive a proibição de retrocesso social, fato evidenciado na doutrina trabalhista e constitucional. Observou-se que já houve direitos trabalhistas que sofreram retrocesso e que isso acontece, especialmente, quando se permite a flexibilização de tais direitos.

Além de desenvolver estudos sobre o tema, é de fundamental importância o fortalecimento dos sindicatos, para que estes prossigam na luta por direitos trabalhistas e conscientização da sociedade, especialmente do próprio trabalhador, com o fim precípuo de incutir no mesmo a necessária certeza de que faz parte desta sociedade, que é sujeito de direitos e destinatário de todo o conteúdo do ordenamento jurídico pátrio, principalmente daquele concernente ao mínimo necessário a sua dignidade.

Informações Sobre os Autores

Patrícia Tuma Martins Bertolin

Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Professora dos Cursos de Graduação em Direito e de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo

Alessandra de Cássia Fonseca Tourinho Tupiassú

Juíza do Trabalho da 2ª Região e Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie