Os diversos tipos de agentes públicos e seus vínculos jurídicos sob a perspectiva constitucional

Resumo: A função pública encontra-se como a atividade realizadora dos objetivos políticos para o desenvolvimento da gestão pública, contando com os seus mais diversos agentes e vínculos jurídicos entre o agente e o Estado, para que seja possível atender as finalidades presentes na Constituição Federal. Desta feita, o escopo do presente trabalho está assentado em promover uma análise acerca dos aspectos caracterizadores da função pública, dos agentes que compõe a administração e relação deles com o Estado, sob a perspectiva jurídica constitucional.

Palavras chave: Função Pública. Vínculo Jurídico. Agentes Públicos.

Sumário: 1) Introdução; 2) Origem do Vínculo Jurídico Entre a Administração Pública e o Agente Público; 3) Função Pública Conforme a Constituição de 1988; 4) Titulares das Funções Públicas; 5) Considerações Finais; 6) Referências.

1) Introdução

Incube ao Estado Democrático de Direito diversos serviços e objetivos, por imposição da Constituição Federal, regulamentada, em regra, pelas leis. Essas atividades a serem prestadas pelo Estado, através de seus agentes públicos, vinculados ou não com a Administração Pública, poderão ter uma infinidade de consequências.

Somente através do estudo pormenorizado dos agentes e seus vínculos jurídicos com o Estado, que será possível definir a qual regramento jurídico o agente será responsabilizado por seus atos, caso atuem de encontro com interesse público, como também determinará as prerrogativas inerente ao agente público, além de determinar os limites de atuação que cada cargo possui.

Deve-se levar em conta que, os agentes devem sempre atuar em conformidade aos princípios da administração pública, tendo como norte guiador dos seus atos a legalidade, eficiência, moralidade e impessoalidade, dentre outros, para que o interesse público possa prevalecer e os objetivos da Lei Maior apareçam na sociedade. 

2) Origem do Vínculo Jurídico Entre a Administração Pública e o Agente Público

O poder público possui funções para desempenho do encargo referente à administração pública regular, ou em situações de ordem pública. Esta função, contundo, visa o interesse estatal, agregando-se a ela, atividades de interesse público, de múnus público.

A função pública traz em seu conceito a noção de movimento, de atividade realizada por órgão para alcançar determinados fins, que foram previamente estabelecidos na Constituição Federal.

A origem das funções se dá por meio de lei, que irá regular os objetivos oriundos da Constituição, gerando para Administração Pública um dever, ao criar uma finalidade através da norma, assim leciona Carvalho:

“[…] trata-se da atividade pública, propriamente dita e, cada uma destas funções, deve ser criada e extinta mediante a edição de lei, haja vista integrar a estrutura organizacional da Administração Pública, para cumprimento de suas finalidades” (CARVALHO, 2014, p. 770).”

É a ligação, relacionamento jurídico entre o Estado e seus agentes. Assim, é o relacionamento entre o Estado e estes últimos. Sua natureza é jurídica e não contratual. Ela é consequente de determinações normativas e não meramente contratuais como se dá, por exemplo, entre as empresas privadas e seus empregados.

Dessa forma, todo cargo ou emprego público deverá ter sua função com determinação legal estabelecida, que serão executadas pelo servidor público ocupante do cargo ou função, perseguindo, assim, as finalidades da Administração Pública.

As funções permanentes da Administração Publica são atribuídas aos titulares dos cargos, já as funções de cunho transitório, serão exercidas por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente.

Os cargos dão estabilidade aos seus titulares, ao contrário das funções de transitórias que não dão essa prerrogativa aos seus ocupantes. A Emenda Constitucional de nº 19 restringe o exercício das funções de confiança aos titulares de cargos efetivos, ou seja, os concursados. Sendo assim, a confiança ficará restrita, ao âmbito interno da Administração.

É oportuno dizer que a função pública engloba todas as atividades atribuídas a um cargo ou emprego público, seja este cargo isolado ou de carreira, para provimento efetivo, vitalício ou em comissão. Apesar de ser impossível existir cargo ou emprego público sem funções, o contrário não é.

Efetividade é a qualidade jurídica que classifica a titularização do cargo efetivo, que só é ocupado por servidor aprovado em concurso público, diferenciando, assim, dos ocupantes de cargos comissionados. Através do provimento originário, pelo meio de provas ou provas e títulos, ocorrerá a posse do aprovado e este entra em exercício no cargo público, completando a relação estatutária.

Porém, a posse não se confunde ou garantirá a estabilidade outorgada ao servidor efetivo, que terá que passar ainda pelo estágio probatório, até que este alcance o direito à estabilidade, terá somente a efetividade, que é atributo inerente ao cargo por ele ocupado.

Já quanto as funções de confiança, é admissível, mediante lei, que a Administração Pública crie funções de confiança, para exercício de atividades de direção, chefia e assessoramento. A função de confiança é atribuída a um servidor público efetivo, sendo imputações que exigem confiança direta da autoridade pública nomeante. Não possuindo estabilidade ao ocupante de tal cargo, nem a necessidade de qualquer tipo de processo seletivo.

3) Função Pública Conforme a Constituição de 1988

Observadas são as mudanças no conceito de função pública, tendo por base as constituições de 1967 (EC n°1/69) e de 1988. Na constituição anterior, sob o regime de exceção, detinha um significado mais abrangente, já na atual Constituição, encontram-se apenas duas situações de aplicação do termo, primeiro, para contratação temporária, e segundo, para criar funções sem criar cargos: de chefia, direção e assessoramento.

No que diz respeito a função de caráter temporário, terá por finalidade atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme previsão constitucional, no art. 37, IX, CF/88. Desempenhando assim, função de natureza pública, mas, sem possuírem vinculação a cargos ou empregos públicos.

A outra hipótese é o caso das funções de chefia, assessoramento exercidas de forma exclusiva por servidores ocupantes de cargo efetivo, conforme o art. 37, V da CF/88.

Há uma distinção precisa entre as funções de confiança e os cargos em comissão, contudo, a principal diferença entre elas se encontra no lugar ocupado no quadro funcional da Administração.

Enquanto no cargo em comissão ocupa um espaço na sua estrutura da administração pública, nomeando uma pessoa qualquer para exercê-lo, baseada na simples confiança da autoridade nomeante em relação à pessoa nomeada, reservado aos limites exigido por lei, atribuindo-lhe um conjunto de atribuições e responsabilidades.

Já no caso da função de confiança, é atribuída a um servidor efetivo, que já pertence aos quadros da Administração, não modificando, então, a estrutura organizacional da Administração Pública.

A criação, transformação e extinção das funções públicas ocorrerão por meio de lei, através do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da República, conforme o art. 48, X da CF/88, mas cabe privativamente ao chefe do Executivo a iniciativa de leis que tratem sobre a sua criação. E será mediante decreto do Presidente da República, conforme o art. 84 VI da CF/88, dispor sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Um ocupante de cargo em comissão poderá ser nomeado em outro cargo em comissão, acumulando as funções, mas terá que ser de forma interina e só receberá uma remuneração. Conforme o parágrafo único do art. 9° da Lei 8112/90:

“O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.”

Portanto, conforme a Constituição Federal de 1988, as funções públicas são um conjunto de atribuições definidas legalmente para certo cargo ou emprego público, mediante lei. Prestando serviços públicos, executando atividades de interesse coletivo para enfim, permitir que a Administração Pública atinja sua finalidade essencial.

Mas sempre respeitando os princípios da razoabilidade e da moralidade administrativa, pois à criação indiscriminada de cargos em comissão chegou ao Supremo Tribunal Federal, frente a um caso concreto de criação de cargos comissionados pela Câmara Municipal de Blumenau, ante o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade administrativa e da necessidade de concurso público, julgou, através do RE nº 365368 AgR/SC, enfatizando que não se tratava de apreciação do mérito administrativo e sim da inconstitucionalidade da criação dos referidos cargos, que seriam 42 comissionados e apenas 25 efetivos.

4) Titulares das Funções Públicas

O desempenho da função pública fica a cargo dos agentes públicos, que podem ser considerados como toda pessoa física que desempenham qualquer tipo de serviço à administração pública.

Sendo assim, o termo “agente público” é uma expressão muito ampla, que engloba aqueles sujeitos que atuam sob os mais diversos títulos jurídicos diferenciados, atuando de alguma forma, a título do Estado.

Desta feita, é inegável a importância do agente público para o funcionamento do Estado, que não poderia existir sem a sua presença, estando incumbidos de exercer a vontade do Estado. A Constituição Federal assegura que os agentes públicos sejam tanto os que atuam em entidades de direito público, quanto às entidades de direito privado da administração pública, conforme Pietro:

“Antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a inclusão de todos eles (PIETRO, 2.012, p. 581).”

A Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992), nos artigos 1º e 2º traz uma ideia do que se pode considerar como agente público, apresentando-o como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes de qualquer ente federativo, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio, o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual ou, ainda de entidade beneficiada, subvencionada ou incentivada por órgão público.

É pertinente pontuar que, o Código Penal, que foi promulgado em 1940, atribui a mesma compreensão ao definir “funcionário público”, no art. 327, conceitua da seguinte forma: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Vale ressaltar que essa expressão já está superada no Direito Administrativo, sendo substituída por agente público.

Além das fontes legislativas, a doutrina também acrescenta novos termos para somar conhecimento, elucidando situações em que a legislação, por ser estática, não consegue acompanhar, e nem é essa a função da norma.

O “agente público de fato”, mencionado pela doutrina, é aquele que exerce funções públicas, por uma situação excepcional ou por erro, sem que haja a correta investidura ao cargo. Já os “agentes públicos de direito”, são aqueles que possuem uma relação jurídica válida.

Quanto aos agentes de fato, é possível, ainda, distingui-los entre “necessários” e “putativos”. Os necessários são àqueles que atuam em situações de necessidade pública, atuando como se fossem de direito. Neste caso, os atos são confirmados pelo estado, por motivo da excepcionalidade da ocasião e do interesse público, por isso, valida a competência do ato.

Já os putativos, desempenham funções públicas na presunção de que estão exercendo de forma legal, embora tenham sido investidos com violação do procedimento legalmente exigido. Contudo, aos terceiros de boa-fé, seus atos possuem efeitos válidos, para evitar que sejam prejudicados pela falta de investidura conforme o ordenamento jurídico, que é uma falha da administração pública, não do terceiro.

É possível classificar os agentes públicos de direito em quatro categorias: agentes políticos; particulares em colaboração com o poder público, servidores públicos e militares.

Não há uniformidade na doutrina a respeito da conceituação de agentes políticos, mas o entendimento base é que são considerados àqueles que ocupam cargos estruturais da organização político-administrativa geral, não possuindo relação profissional com a administração; a vontade deste agente é formadora da vontade superior do Estado.

Esses são caracterizados pelas funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser temporário o exercício da função. A investidura se dá por meio de eleição, que é a regra, conferindo-lhes o direito a um mandato, que consequentemente serão transitórios os exercícios das funções, sendo um postulado básico da democracia republicana.

Não estão sujeitos às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral, respondem normalmente as prerrogativas e à responsabilidade política. São eles: os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, deputados Estaduais e Vereadores). É nesta perspectiva que se fundamenta o pensamento de Filho (2014, p. 594).

É possível encontrar o posicionamento doutrinário de que os membros da Magistratura e os membros do Ministério Público também serão considerados como agentes políticos, assim como os membros dos tribunais de contas. Ou o posicionamento tradicional, no qual classifica o agente político somente àqueles detentores de cargos eletivos, eleito por mandatos transitórios, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, além de cargos de Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação.

Os agentes políticos, numa visão tradicional, são os integrantes da alta administração governamental, titulares e ocupantes de poderes de Estado e de responsabilidades próprias e especificamente enumerados na Constituição Federal. Com base em parecer vinculante da AGU GQ-35, os titulares de cargos eletivos, mandatos transitórios, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, além de cargos de Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, não se submetem ao processo administrativo disciplinar.

As prerrogativas oriundas da própria Constituição, distinguindo-os dos demais agentes públicos, não podem ser consideradas privilégios pessoais, são na verdade garantias necessárias para o regular exercício de suas funções.

Desta feita, os agentes políticos terão plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, sem que haja receio de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, que os demais agentes públicos estão sujeitos.

Consta ainda mencionar a respeito dos militares, possuidores de regime jurídico próprio, que abarca os membros das Polícias Militares e Corpo de Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territórios, além das Forças Armadas, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eles eram tratados como ‘servidores militares’. A partir dessa Emenda, excluiu-se, em relação a eles, a denominação de servidores, o que significa ter de incluir, na classificação apresentada, mais uma categoria de agente público, ou seja, a dos militares. Essa inclusão em nova categoria é feita em atenção ao tratamento dispensado pela referida Emenda Constitucional. Porém, conceitualmente, não há distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico, parcialmente diverso. Uma e outra categoria abrangem pessoas físicas vinculadas ao Estado por vínculo de natureza estatutária.”

Já no que diz respeito aos particulares que atuam em colaboração com o sérviço público, não possuem um vínculo de trabalho, prestando serviços a título oneroso ou gratuito, como por exemplo, os mesários, em época de eleição; aqueles que prestam serviço militar obrigatório; os que são convocados a participar como jurados; entre outros.

Inclusos estão os empregados das empresas permissionárias ou concessionárias de serviços públicos, bem como das organizações sociais e afins, se enquadram também nesta categoria.

Os agentes gestores de negócios públicos se destacam dos demais pelo fato de atuar de forma voluntária e espontânea perante uma situação anômala, numa situação excepcional. Será um particular, não estará agindo como se fosse agente público vinculado ao Estado por alguma espécie de vínculo contratual, que colaborará, auxiliando algum tipo de função administrativa.

Diferente dos agentes públicos, é o particular em colaboração com Administração mediante requisição, no qual é convocado para exercer a função estatal, como o mesário que trabalha nas eleições, e o particular em colaboração mediante delegação, por meio de licitação ou de concursos públicos.

Os servidores públicos se destacam pelo liame de trabalho que os vinculam ao Estado e as entidades da administração indireta. Prestam serviços mediante remuneração e existe a exigência de concurso público para o seu ingresso.

5) Considerações Finais

Os diversos tipos de vínculos jurídicos e classificações de agentes públicos são necessários para a devida prestação dos serviços públicos, pois, se houvesse somente um tipo de vínculo e/ou agente público, os serviços públicos estariam restritos a poucas funções, atividades, prerrogativas etc.

Porém, essas diversas formas são previstas em lei justamente para dar maior flexibilidade ao administrador público, podendo optar em delegar funções aos diversos tipos de agentes, no qual terão seus limites de atuação e suas responsabilidades, de acordo com o cargo e função, conforme suas características previamente determinadas.

Tendo por base os critérios presentes no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a lei a principal fonte do Direito Administrativo, não quer dizer que o Estado deva agir de forma estática, como a lei é. A constituição deverá ser interpretada pelos agentes públicos em conformidade com a realidade social, para que se possa resguardar o máximo da efetividade constitucional. Nessa toada, O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso:

“A adaptação da Constituição a novas realidades pode dar-se por ações estatais ou por comportamentos sociais. A interpretação constitucional, normalmente levada a efeito por órgãos e agentes públicos – embora não exclusivamente -, é a via mais comum de atualização das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. (BARROSO, 2.015, p. 163).”

Assim, a constituição ao estipular funções e agentes públicos de diversas características, atribuições, prerrogativas e deveres, por meio de diversos vínculos jurídicos, teve como finalidade abrir mais possibilidades para os gestores públicos no ato da implantação de atividades realizadoras das funções públicas, tornando os objetivos constitucionais mais simples de serem realizados, instrumentalizando a maneira de exercer as atividades públicas.