Os honorários advocatícios e a impropriedade da compensação quando uma das partes litiga sob os benefícios da assistência judiciária gratuita

Há algum tempo se defende que a compensação da verba honorária sucumbencial, segundo as reiteradas decisões jurisdicionais, é verdadeira violação aos preceitos legais aplicáveis à espécie.

Para tanto, basta uma leitura do que dispõe os preceitos legais.

Já escrevi, em outra oportunidade, que sob em uma análise hermenêutica, a doutrina civilista diz que as obrigações nascem tanto da lei quanto do ato de vontade, tendo naquela sua fonte primeira, porque faz nascer a obrigação por sua própria cogência, como se infere do dever alimentar, por exemplo, como porque permite que a obrigação exista uma vez observados os requisitos do artigo 104 do Diploma Civil que são, capacidade subjetiva, licitude objetiva e forma prescrita ou não defesa em lei, situação em que, ante o permissivo legal, gera a obrigação no processo que se conhece por descentralização nomogenética, ou seja, o a lei, observados os preceitos do referido dispositivo legal, permite que os privados regrem suas condutas, como por exemplo, os estatutos dos entes de direito privado, condomínios, clubes, negócios jurídicos, dentre outros.

Gestada a obrigação, a mesma se exaure tanto de maneira normal, em que há a satisfação da expectativa de crédito do credor, ou de maneira indireta, em que a obrigação se exaure sem que exista a satisfação da expectativa do direito de crédito. Neste caso, por exemplo, quando o objeto da obrigação de dar coisa certa se perde, antes da tradição, sem culpa imputável ao devedor ou pela prescrição, em ambos os casos por exemplo.

Quanto a via normal, suas formas de desoneração aperfeiçoam-se de maneira direta, pelo simples pagamento direto e efetivo ou de maneira indireta, pela novação, pela transação, pela dação em pagamento e, em especial, porque interessante ao caso em tela, pela compensação.

Mas veja, somente há possibilidade de pagamento quando vencida a obrigação, porque é essa a leitura do art. .

É preciso, assim, que se estabeleça uma leitura doutrinária da compensação bem como sobre o tempo do pagamento para que, assim, se possa estabelecer uma visão crítica sobre as decisões judiciais adiante atacadas.

Segundo o disposto no artigo 368 do CC/02 – Código Civil de 2002, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Outrossim, a compensação não é um negócio jurídico, mas sim um ato jurídico, e determina a extinção de créditos recíprocos até os respectivos limites, independentemente da vontade das partes.

Se for total, ou seja, se os créditos forem iguais e recíprocos, há liberação integral dos devedores pela compensação, independente de suas vontades. De outra banda, se parcial, há liberação do devedor até o limite de seu crédito.

E, de uma análise superficial, vê-se que são seus requisitos a reciprocidade subjetiva e a compensabilidade e a fungibilidade prestacionais.

Por reciprocidade subjetiva, entende-se que a situação em que as partes identificadas no vínculo guardam, entre sim, as qualidades de credoras e devedoras reciprocamente, ou seja, são ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra e, por isso, as obrigação se exaurem até os respectivos limites de seus créditos sem que, para tanto, tenham de impingir qualquer conduta, pois, como leciona Fábio Ulhoa Coelho, a compensação é imperativo legal e não depende da vontade de qualquer das partes.

É, pois, um ato jurídico e não um negócio jurídico justamente porque falta o elemento volitivo que, na espécie, é totalmente dispensável, daí dizer, com razão a doutrina nesse sentido, que a compensação em sendo o instituto derivado de norma cogente, imperativa, torna-se inapropriado pensar na existência da possibilidade de compensação derivada de ato volitivo da parte, porque se estaria ai diante de um negócio jurídico, o que é atípico para a compensação.

Por isso, assevera Fábio Ulhoa Coelho que é impróprio pensar-se em compensação voluntária, pois, segundo aduz, ela sempre será legal, uma vez que seus efeitos efetivamente emanam da lei, ou seja, a extinção da obrigação derivada de determinado fato jurídico ao qual a lei imputa a qualidade de extinguir a obrigação – artigo 368 do CC/02 – Código Civil de 2002 – qualquer que seja a vontade das partes.

Já quanto às prestações compensáveis, é indispensável que sejam líquidas, certas, exigíveis, vencidas e de mesma natureza, ou seja, fungíveis.

Líquidas são as dívidas perfeitamente determinadas, ou seja, certas quanto à sua existência e determinadas quanto ao seu objeto.

Vencidas são as dívidas passíveis de cobrança, ou seja, que alcançaram o seu termo final (vencimento), devendo e podendo ser prontamente prestadas e, por isso, passíveis de exigência.

Logo, somente serão passíveis de compensação aquelas dívidas vencidas que sejam perfeitamente determinadas quanto à sua existência e ao seu objeto.

Preenchidos tais tipificadores, por imperativo legal, opera-se a compensação.

E, por fim no plano doutrinário, no que tange à fungibilidade, é imprescindível que os objetos prestacionais sejam suscetíveis de substituição por outros do mesmo gênero – quantidade e qualidade.

Não importa, igualmente, a causa do débito ou crédito, mas sim sua existência e pronta exigibilidade.

Pois bem, afastada a discussão sobre a legalidade da compensação da verba honorária, por primeiro, porque não há compensabilidade prestacional exatamente porque no caso de sucumbência a verba honorária sucumbencial imposta a quem decai do todo ou de parte de seu direito em sede processual pertence ao advogado da parte, digamos, vencedora. É essa a leitura do art. 23 da Lei n° 8906/94.

Segundo, porque a verba sucumbencial possui objeto não fungível, segundo a regra contida no art. 649, IV, do CPC, que torna impenhorável a verba honorária, por isso, lhe retira a disponibilidade e, por decorrência, a fungibilidade. E, por terceiro, porque, ao ser concedida a uma das partes o benefício da assistência judiciária gratuita, afastada restou a exigibilidade da verba que, assim, deixa de ser vencida.

Focando no pagamento, é certo dizer que o principal efeito do direito obrigacional é gerar para o credor o direito de crédito, ou seja, a titularidade de um direito subjetivo de exigir do devedor o cumprimento de pré-determinada prestação e para o devedor é gerar o dever de adimplir tal prestação, seja de índole positiva ou negativa. A extinção pois, seja pela via direta e simples do pagamento, seja pela via indireta, é o fim colimado pelo ordenamento positivo.

Em regra, os direitos tem um ciclo vital e a obrigação não foge à essa regra básica.

Nasce de uma determinada fonte (lei, contrato, declaração unilateral de vontade, enfim). Vivem e se desenvolvem através de suas nuances (fazer, não fazer e dar) e se extinguem pela via direta ou indireta do adimplemento.

É de importância frisar que, segundo a lição sempre pontual de Carlos Roberto Gonçalves, o positivismo aduz que pagamento significa o cumprimento ou adimplemento da obrigação.

Inquestionável que o pagamento é um fato jurídico que gera obrigações extintivas e por isso, possui o pagamento a natureza jurídica contratual, ou seja, porque mediante acordo de vontade das partes extingue-se o dever obrigacional seja pela prestação do objeto originariamente previsto, seja pela prestação de objeto alternativo em substituição ao originário.

Maria Helena Diniz também assenta que a natureza jurídica do pagamento é contratual, pois se trata de um negócio jurídico bi-lateral, um acordo de vontade das partes com efeitos liberatórios, que se submete aos princípios que regem os contratos, inclusive o do art. 227 do CC/02 – Código Civil de 2002 e do art. 401 do CPC.

São seus requisitos de validade a existência de um vínculo jurídico obrigacional à lhe dar origem, pois se não existe vínculo não há o que se pagar e o pagamento nessas condições gera o direito à repetição do indébito; a intenção manifesta de solvê-lo, quitá-lo – animus solvendi – pois o objeto prestacional entregue pelo devedor ao credor sem intenção manifesta de solver a obrigação não extingue a obrigação, mas sim se tipifica como responsabilização real, ou patrimonial, pois justamente falta o elemento volitivo; o cumprimento da prestação; a pessoa que efetua o pagamento – solvens e, por final, a pessoa que recebe pagamento – accipiens.

No que tange ao tempo do pagamento, ou melhor, ao vencimento, a regra é básica: se há pré-determinação no negócio a respeito da data do vencimento da obrigação, a dívida deverá ser adimplida no dia do seu vencimento.

É o que regram os artigos 394, 389 e 939 todos do CC/02 – Código Civil de 2002.

Como ordinário, para a regra, a exceção é se houver antecipação do vencimento por conveniência e interesse do devedor – art. 313 do CC/02 – Código Civil de 2002 ou em virtude de lei – art. 333, I a III, e parágrafo único, do CC/02 – Código Civil de 2002. Ou, ainda, se tratando de relação consumeirista.

Se houver omissão quanto ao vencimento, o credor poderá exigir o pagamento desde logo, segundo a leitura do artigo 331 do CC/02 – Código Civil de 2002 e se tratar-se de obrigação condicional, no dia do implemento da condição, pela leitura do artigo 332 do CC/02 – Código Civil de 2002, ou melhor, segundo a lição de Carlos Roberto Gonçalves, no dia imediatamente subseqüente, pois o devedor ainda dispõe de todo esse dia e o crédito somente passar a ser exeqüível, exigível, no dia imediatamente subseqüente.

O Código Civil de 2002 regula o tempo do pagamento nas obrigações puras, fazendo a distinção quanto às condicionais. Trata, também de maneira apartada, das dívidas cujo vencimento foi fixado no contrato e das que não tem tal previsão.

Nas obrigações puras, com estipulação de data do pagamento, a solução está previamente arbitrada, ou seja, na data do vencimento deve ser a obrigação cumprida sob pena de inadimplemento com a constituição em mora, independente de interpelação, o devedor. Tal regra sofre exceções. A primeira delas é relativa ao vencimento antecipado nos casos previstos em lei, ou melhor, no artigo 333 do CC/02 – Código Civil de 2002 que assim prevê poder o credor cobrar seu crédito de forma antecipada quanto: I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; e III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Preceitua o art. 133 do CC/02 – Código Civil de 2002 que há presunção de o prazo contratualmente previsto mitigar em favor do devedor que, à seu arbítrio, poderá abrir mão deste favoritismo que o ordenamento lhe resguarda e antecipar, por ato volitivo seu, o pagamento do débito.

Todavia, se o prazo for estipulado em favor do credor, pode este não aceitar o pagamento antecipado.

De outro turno, se não houver ajuste para o dia/data do vencimento, pode o credor exigir a prestação de imediato, salvo algumas previsões expressas do ordenamento jurídico como no comodato que presumirá o vencimento no termo final do lapso temporal necessário ao uso do que foi concedido – art. 581 do CC/02 – Código Civil de 2002.

Se não houver prazo, deverá o credor, por primeiro, manifestar sua vontade ao recebimento do objeto prestacional pois a constituição em mora nesta situação somente operacionalizar-se-á após a interpelação, judicial ou extrajudicial – art. 397, parágrafo único, do CC/02 – Código Civil de 2002. Apenas a título de citação, existem alguns julgados que entendem desnecessária, ou até suprimida a ausência da interpelação pré-moratória, o que se faz pela citação válida produzida, segundo a regra contida no art. 219, in fine, do CPC.

É também importante frisar que a imediatividade na exigência do cumprimento do objeto prestacional está condicionada e dependente, por exemplo, se a execução tiver de ser feita em local diverso ou dependente de tempo.

Imagina-se que o devedor obriga-se na colheita de determinada lavoura em lugar X e entrega em lugar Y, distantes consideravelmente entre si. Logo, somente poderá ser exigido do devedor, inobstante vencida a obrigação, que empreenda a conduta quando possível a colheita da lavoura e há de ser considerado o tempo a ser despendido entre a colheita no lugar X e sua entrega no lugar Y, sem que nesse ínterim possa ser o mesmo constituído em mora. Esta é a ratio do artigo 134 do CC/02 – Código Civil de 2002.

Já as obrigações condicionais são exigíveis a contar da data do implemento da condição, cumprindo ao credor a prova de que o devedor teve ciência inequívoca do implemento desta condição.

Ainda sobre o foco doutrinário, as obrigações classificam-se, dentre outras formas, em puras e simples, condicionais, à termo e modais. Diz Carlos Roberto Gonçalves que a obrigação pode ter, além de elementos essenciais, cláusulas e condições acessórias que modificam os efeitos naturais como por exemplo a condição, o termo, o encargo ou modo, todos denominados de elementos acidentais.

Pura e simples, são as não sujeitos à qualquer condição, termo ou encargo. Logo, de pronta execução.

Já as condicionais são as de efeito subordinado à evento futuro e incerto, encontrando-se regradas pelo disposto nos artigos 121 até 130, do Diploma Civil. À Termo, são as de efeito subordinado à evento futuro e certo, com data previamente fixada, podendo o termos ser inicial (dies a quo – daqui à 13 anos por exemplo) ou final (dies ad quem – em 20 de dezembro de tal ano).

Já as modais ou com encargo, são as obrigações oneradas com algum gravame e não tem sua eficácia suspensa como nas condicionais, salvo a regra contida no artigo 136 do Código Civil.

E, ainda, porque importante para a formação do pensamento, as obrigações classificam-se, no que concerne à liquidez, em líquidas e ilíquidas. Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto, expressa por uma cifra um algarismo e sem qualquer cláusula ou condição obstando o seu cumprimento.

Já as obrigações ilíquidas são aquelas que ainda não encontraram o seu vencimento, tanto porque dependem de prévia apuração, que são as ilíquidas propriamente ditas, seja porque não são certas, porque lhes falta algum requisito, como no caso das promessas e declarações unilaterais de vontade em que o implemento da condição é determinante até para a própria existência da obrigação, ou, seja porque não são exigíveis, subordinadas que se encontram a algum termo ou condição que suspendem a sua eficácia e que, por isso, nada mais são do que exatamente expectativas de obrigações.

Quando Justiniano, em suas Institutas, tratou das obrigações, o fez através do Título XIII, denominado De Obligationibus, assim conceituando obrigação como ‘um vínculo de direito, formado segundo o nosso direito civil, que nos coage a pagar alguma coisa.’ Tal conceito remonta a 533 d.C. e, até os dias atuais, é importante marco conceitual bastante utilizado na doutrina como marco introdutório. E, para melhor compreensão e desenvolvimento de seu raciocínio, efetua duas divisões no que tange à classificação.

Por primeiro, diz que as obrigações ou derivam da lei ou emanam da ordem pretoriana, as que chamou de principais e, subseqüentes a estas, as obrigações classificar-se-iam em secundárias ou subseqüentes, que são as obrigações nascidas do contrato, do quase contrato, do delito e do quase delito.

Trazendo-se para a atualidade, a obrigação principal civil são os nosso atuais contratos, sejam eles tipificados pela legislação civil ou atípico e a obrigação principal pretorianas aquelas decorrentes das sentenças judiciais, partição utilizada pelo legislador processual de 1973 para dividir os títulos executivos em extrajudiciais e judiciais.

Quando fala da obrigação pela tradição da coisa (quibus modis re contrahitur obligatio), em verdade, lecionou Justiniano o contrato de mútuo, ou empréstimo onde ‘o mutuo recai sobre coisas que podem ser pesadas, contadas e medidas, como o vinho, o óleo, o trigo, o dinheiro, o cobre, a prata, o ouro. Quando estas coisas são dadas por peso, número e medida, entram na propriedade daquele que as recebe; este não deve restituí-las ulteriormente, dando, porém, outras da mesma natureza e qualidade. Daí veio o nome de mútuo, porque o que eu te dou de meu fica sendo teu.’ Se contrário, estaríamos diante de notada obrigação de restituir objeto/coisa fungível.

Quando fala da obrigação por palavras (de verborum obligatione), Justiniano diz que se contrai a obrigação verbal pela utilização de certas palavras, em perguntas e respostas, oportunidade em que se estipula que se dê ou faça determinada coisa. Aduz que, para formar a obrigação verbal usam-se palavras, pouco importando o idioma, impondo-se, outrossim, que ambas as partes tenham conhecimento do que está sendo estipulado. Como exemplo, podemos citar as obrigações matrimoniais advindas das promessas feitas no ato do casamento.

Quando refere obrigação escrita (de litterarum obliatione), ou literal, diz ser aquelas assentadas nos escritos.

E, quando menciona obrigação consensual (de consensu obligatione), fala da venda, da locação, da sociedade e do mandato, onde as obrigações formam-se pelo consenso mútuo das partes e por isso formam-se mesmo entre ausentes, por carta ou por intermediários (procuradores) e se apreciam segundo a equidade. O que a faz diferençar-se da verbal pois naquela um estipula e o outro promete, aceita.

Ilação doutrinária aparte, detendo-se tão somente na verba sucumbencial imposta na condenação, parece ser bastante claro que não é a sentença, em si, que gera a obrigação, visto que sua fonte é legal e está posta exatamente no artigo 20 e seguintes do Diploma Processual. O que o magistrado faz ao sentenciar é tão somente reconhecer aquela situação fática e a ela aplicar o que determina a lei, ou seja, impor ao sucumbente o ônus da derrota processual, no todo ou em parte.

Em assim agir, ele, magistrado, não cria o direito, tampouco a obrigação, apenas reconhece a existência do fato jurídico e lhe atribui as conseqüências que a própria lei previamente já determina.

Portanto, a fonte é legal.

Pensar ao contrário, é remontar ao texto justinaneu o que parece, com a devida vênia, um retrocesso sem par.

Logo, não há como se negar que também a verba honorária sucumbencial se amolda a tipo obrigacional, gestado por imperativo legal, com a presença clara se todos os seus elementos constitutivos (sujeitos, prestação e vínculo).

Focando no ponto do trabalho, com a devida vênia, mas a construção jurisprudencial se norteia de forma olvidada no que tange aos doutrinamentos acima.

Veja-se, apenas a título ilustrativo a posição do TJRS que, reiteradamente vem firmando posição no sentido de que “A compensação da verba honorária decorre do estabelecido no art. 21 do CPC, e orientação cristalizada na Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça, e deve ser observada, ainda que a parte apelada desfrute do benefício da assistência judiciária gratuita. Precedentes.” (processo n. 70031618531) e que segue a lição jurisprudencial do Colendo STJ, nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM AÇÃO COGNITIVA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21, CAPUT, DO CPC. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. COMPENSAÇÃO IMEDIATA. 1. ‘Embora seja certo que a Lei nº 8.906/94 – o ‘Novo Estatuto da Advocacia’ – assegura pertencer ao advogado a verba honorária incluída na condenação, é igualmente verdadeiro, no que seja atinente ao instituto da sucumbência e à distribuição dos ônus, que continuam tendo aplicação as regras contidas no Código de Processo Civil. Assim, o juiz pode compensar os honorários, sem que isso importe em ofensa qualquer à legislação específica’ (REsp 234.676/RS, Rel. Min. Cesar Rocha, DJU de 10/04/2000). 2. Nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, em caso de sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados. 3. Havendo decaimento recíproco (art. 21, caput, do CPC), dar-se-á a compensação imediata dos honorários advocatícios, mesmo quando um dos litigantes for beneficiário da Assistência Judiciária. Contudo, havendo saldo em favor da autarquia ré, a verba honorária só poderá ser cobrada da autora se for feita a prova de que esta perdeu a condição de necessitada – art. 12 da Lei nº 1.060/50. (…) 6. Recurso especial provido.” (REsp 693741/RS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 30.05.2005)

“HONORÁRIOS. COMPENSAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE. 1. É possível a compensação da verba honorária em casos de sucumbência recíproca, ainda que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. Precedentes: REsp 972791/SP, Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., DJe de 13.05.2008; REsp 961438/RS, Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF da 1ª Região), 2ª T., DJe 24.03.2008; REsp 855029/RS, Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., DJe de 17.03.2008; REsp 953433/RS, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 25.10.2007. 2. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 866.965/RS, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 22/10/2008)

Porém, uma vez reconhecida a suspensão da exigibilidade da obrigação da parte sucumbente ao pagamento da verba honorária imposta na sentença ante a concessão dos benefícios da assistência judiciária, parece contra-senso que possa parte, que não dispõe desse direito também ver-se liberta do dever obrigacional.

E isso justamente porque, ainda que as obrigações recíprocas tenham a mesma fonte, uma delas é prontamente exigível, a outra não e, por isso, não é possível pensar-se na compensação, justamente porque não se está diante de duas obrigações vencidas, condição que é imposta de maneira taxativa pelo disposto no art. 39 do Código Civil que diz: A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Assim, se o vencimento da dívida está suspenso, não se trata de um crédito e, por isso, não pode a parte adversa pretender compensar o seu débito com o crédito que, de fato e de direito, não dispõe !

Simples, se A deve para B, B não deve para A porque, sob os benefícios da Justiça Gratuita, está isenta da verba sucumbencial segundo o disposto no artigo 3º., V, da Lei 1060/50.

Logo, mesmo olvidando-se da inexistência da reciprocidade subjetiva, e igualmente afastando a fungibilidade prestacional, parece mais uma vez que a esteira jurisprudencial anda na oposição da hermenêutica doutrinária ao reconhecer a compensabilidade prestacional quando uma das prestações não é vencida, ou melhor, não é exigível, afrontando o disposto no art. 369 do Código Civil o qual, como dito, textualmente diz que a compensação como forma extintiva obrigacional somente poderá ocorrer entre dívidas vencidas o que, in casu, não é o caso, com o perdão do trocadilho.