Os impactos causados pela Lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxilio doença

Resumo: O presente artigo analisa os impactos tragos pela lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxílio doença, dessa forma, primeiramente toma-se o estudo do auxílio-doença, demonstrando suas raízes e as características que o tornam um benefício imprescindível para a garantia de uma vida digna e para o estabelecimento do bem estar social. É exposto também o seu caráter previdente, no qual todos os trabalhadores devem contribuir, para em caso de doença incapacitante poderem usufrui-lo e assim assegurar um rendimento para ao menos manter suas despesas básicas nos momentos em que não conseguirem tirar o sustento do trabalho. Em seguida, é demonstrada a lei nº 13.457/2017 e as medidas provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017, e por fim são analisados os impactos causados pela lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxilio doença, averiguando se ela possui ilegalidades ou não e quais seriam as medidas cabíveis contra a mesma. Este tema foi escolhido com o intuito de a partir da descoberta dos impactos, achar meios que possam ajudar a sanar tal situação, já que a real justiça deve prevalecer acima qualquer suspeita de ilegalidade.

Palavras-chave: Auxílio doença; impactos; lei nº 13.457//2017; alta programada.

Abstract: The present article analyzes the impacts brought by law 13457/2017 to the social security benefit of sickness, in this way the study of the sickness aid is first taken, demonstrating its roots and the characteristics that make it an essential benefit for the assurance of a dignity and the establishment of social welfare. It is also exposed its foresight, in which all workers must contribute, in case of incapacitating illness can enjoy it and thus ensure an income to at least keep their basic expenses at times when they can not get the livelihood of work. Next, it is demonstrated the law 13457/2017 and provisional measures nº 739/2016 and nº 767/2017, and finally the impacts caused by Law 13457/2017 are analyzed to the social security benefit of disease, whether or not they are illegal and what measures would be appropriate against it. This theme was chosen, with the aim of finding the impacts, to find ways to help remedy this situation, since real justice should prevail over any suspicion of illegality.

Key words: Disease aid; impacts; Law No. 13,457 / 2017; programmed high.

Sumário: Introdução. 1 O Benefício Previdenciário de Auxílio Doença. 2 A Lei nº 13.457/2017 e as Medidas Provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017. 3 Os impactos causados pela lei nº 13.457 ao benefício previdenciário de auxílio doença. Conclusão.

Introdução

O presente estudo primeiramente fará referência ao Benefício Previdenciário de Auxílio doença, demonstrando os ramos a que o mesmo está englobado, a sua conceituação e importância no direito previdenciário brasileiro, posteriormente será alvo do estudo a lei nº 13.457/2017 e as suas precursoras medidas provisórias nº 739/2016 e º 767/2017, e por fim será analisado os impactos causados pela lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxílio doença.

Os objetivos desta pesquisa foram os de encontrar respostas para as seguintes indagações: Quais foram os impactos causados pela lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxílio-doença? A lei nº 13.457/2017 é inconstitucional? Quais as medidas cabíveis contra tal lei?

As problemáticas acima descritas foram traçadas com o intuito de que a partir da pesquisa, pudessem se descobertos quais foram os impactos causados por tal lei ao segurado, se a mesma é eivada de ilegalidade ou não e assim traçar medidas contra os possíveis impactos negativos dela, visando sempre a promoção da justiça e o bem estar social.

A metodologia utilizada foi a reflexivo teórica, bibliográfica, jurisprudencial e legislativa, assim, a pesquisa se embasou na análise crítica de dados levantados a partir da leitura e estudo de livros, artigos, jurisprudências e coleta de informações, que se referem ao tema da pesquisa, tomando também suporte legislativo na Constituição Federal de 1988; na lei nº 8.213/1991, na lei nº 13.457/2017, medidas provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017, e demais leis e atos normativos que se fizeram necessários no decorrer do estudo, visando a partir desse levantamento de dados por conseguinte achar respostas para as indagações problemas do estudo, e assim contribuir para a sociedade com o conhecimento encontrado.

1 O Benefício Previdenciário de Auxílio Doença

Antes de se falar especificamente do benefício em questão, cumpre primeiro demonstrar os ramos a que o mesmo está englobado, assim primeiramente será mencionada a seguridade social, posteriormente a previdência social e por fim o benefício de auxílio doença, alvo do estudo.

A garantia da seguridade social no Brasil se consolidou ao longo da história, através de largos esforços que renderam conquistas notórias, de extrema importância, nas quais, atualmente, de acordo com o artigo 194 da Constituição Federal/1988, asseguraram a seguinte redação normativa a tal tema: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.(BRASIL, 1988).

Ou seja, a seguridade social foi criada e desenvolvida com a intenção de amparar socialmente o indivíduo em situações em que possivelmente o mesmo poderia estar em estado de necessidade, com limitações que lhe diminuíssem a capacidade de garantir a própria saúde e sustento, como por exemplo: em casos de doença, velhice, miséria, dentre outros.

“O homem sempre se preocupou em garantir seu sustento e o de sua família em situações de carência econômica, enfermidades, diminuição da capacidade de trabalho, redução ou perda de renda. Dessas situações o homem não consegue sair apenas com o seu esforço individual, necessitando do amparo do Estado para prevenir e remediar suas necessidades. Todos esses fatores levaram à busca de instrumentos de proteção contra as necessidades sociais, com reflexos na ordem jurídica.” (SANTOS, 2016, p. 36).

Já a previdência social, que é uma das áreas de abrangência da seguridade social, é aquela área que como o próprio nome já diz possui caráter previdente, ou seja, ela é calcada em um sistema obrigatório de contribuição, no qual todos os trabalhadores devem contribuir ao longo de sua vida laborativa, formando um seguro que poderá ser usado quando necessário nos eventos dispostos no artigo 201 da Constituição Federal.

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.” (BRASIL,1988).

E o benefício previdenciário de auxílio doença, por sua vez, está incluso nos benefícios cobertos pela previdência social, com base no inciso I do artigo 201 da CF, acima exposto, estando presente no rol dos benefícios previdenciários por incapacidade laborativa.

“Os benefícios que tem como origem a incapacidade laboral tem por objetivo manter a dignidade da pessoa humana e o poder sustentar sua família até o retorno de sua aptidão laboral. (…) A incapacidade laborativa é a redução da capacidade de laborar, intelectualmente ou fisicamente. Àqueles que detenham a condição de segurado do INSS, ocorrerá a suspensão da atividade até a recuperação da capacidade, seja parcial e temporária, total e definitiva, decorrente de acidente de trabalho ou não. O Auxílio-doença previdenciário ou acidentário tem por objetivo a contraprestação à manutenção da condição digna para manter o sustento seu e de sua família, enquanto durar sua incapacidade (até sua recuperação) ou após o término do processo de reabilitação em outra função diferente da exercida anteriormente ou conversão para aposentadoria por invalidez.” (MAURO,2012).

Tal benefício, também encontra amparo normativo nos artigos 59 ao 63 da lei 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, e nos artigos 71 ao 80 do decreto nº3.048/99, sobre o regulamento da previdência social.

 O artigo 59 da lei 8.213/91, relata o seguinte:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” (BRASIL, 1991).

Dessa forma, entende-se que o benefício de auxílio doença deverá ser concedido ao segurado da previdência social, quando este tiver cumprido a carência exigida e comprovar que está incapacitado para o seu labor por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, além do mais, esta incapacidade deverá ser temporária, ou seja, enquadra-se o segurado que estiver acometido de doença que lhe impeça de conseguir executar o seu trabalho, porém que possua perspectiva de tratamento que possa lhe devolver a capacidade laborativa e consequentemente lhe traga a possibilidade de retorno ao serviço, caso a incapacidade seja definitiva o benefício a que o segurado fará jus será o da aposentadoria por invalidez.

E para comprovar a incapacidade laborativa, para a concessão do auxílio doença, o segurado terá de apresentar documentos médicos que demonstrem a sua alegação e deverá passar por uma perícia médica a cargo do INSS, caso o perito do INSS constate a sua incapacidade laborativa, este irá receber o benefício administrativamente, caso contrário, recebendo uma negativa administrativa, o mesmo poderá recorrer administrativamente de tal decisão ou já reclamar seu direito judicialmente, no qual será avaliado por perito médico judicial.

“O objeto precípuo da perícia médica previdenciária é, portanto, a verificação da condição de (in)capacidade laborativa dos segurados em razão de doença ou lesão (enquanto trabalhadores), com a emissão de parecer técnico conclusivo sobre a necessidade dos mesmos serem assistidos financeiramente, mediante pensionamento temporário ou definitivo, em razão da perda da condição de desempenho de trabalho que lhe garanta o sustento, ou seja, avaliando as repercussões de doença ou lesão, determinar se resta diminuída a capacidade de desempenho da função, de modo a impedir o segurado de exercer seu trabalho, e da necessidade de ser assistido financeiramente, uma vez que tem comprometida sua capacidade de ganho.” (TREZUB, PATSIS, 2017, p. 62).

Portanto, constata-se que tal benefício é de extrema importância, já que ele possui a finalidade de assegurar a subsistência do trabalhador nos momentos em que este estiver por motivos de saúde, incapacitado para o trabalho, ou seja, após comprovado que este não possui condições físicas ou mentais para continuar exercendo o seu serviço, terá o direito de receber este auxílio, para garantir o seu sustento enquanto perdurar a sua impossibilidade laboral.

Dessa forma, nota-se que o benefício previdenciário de auxílio doença possui caráter alimentar e está associado à garantia de diversos direitos constitucionais que visam assegurar a dignidade da pessoa humana e o bem estar social.

2 A Lei nº 13.457/2017 e as Medidas Provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017

O governo federal vêm passando por um colapso de escândalos envolvendo indícios de corrupção, e por consequência da má governança o Brasil entrou em séria crise econômica e política, no entanto, com vistas a melhorar a situação financeira dos cofres públicos que foram “arrombados” por demasiados esquemas fraudulentos, o governo desse mandato assumido pela presidente Dilma Rousseff que sofreu Impeachment no ano de 2016 e foi logo após substituída pelo seu vice Michel Temer, não tomou as medidas que necessariamente precisavam ser feitas, como por exemplo o controle da ordem e iniciativas efetivas que garantissem a devolução do dinheiro público desviado pela corrupção, porém como o rombo era muito grande, o mesmo vem tentando cobri-lo justamente por meios que jamais deveriam ser escolhidos, como por exemplo através de modos que causaram retrocessos no que se refere à matéria dos direitos sociais.

 Ou seja, já que os cofres públicos sofreram grande déficit devido à corrupção constante, e apesar de longas investigações e processos judiciais contra diversos réus tanto do setor público como privado, não foram  resgatadas todas as quantias desviadas por tais crimes, o governo federal ao invés de tomar medidas coerentes para conter a crise, resolveu implantar mudanças legislativas que afetaram justamente a população mais necessitada, algumas dessas mudanças propostas foram na área previdenciária.

Através da falsa divulgação de que a previdência social estaria em déficit, o governo vem tentando implantar mudanças na mesma, para supostamente garantir o seu futuro e a economia, no entanto, estudos comprovam que a previdência possui um superávit ao invés de déficit, porém o dinheiro arrecadado pela mesma está sendo em grande parte desviado para outras finalidades.

“O senador Paulo Paim (PT-RS) registrou a publicação de um artigo de sua autoria no jornal O Globo. No texto, intitulado “Ousadia e verdade”, o senador escreve que a CPI da Previdência mostrou que o sistema é superavitário e a reforma, desnecessária. Paim lembrou que a CPI fez sugestões para aperfeiçoar o sistema, como o fim da Desvinculação de Receitas da União, revisão das anistias a grandes empresas e auditoria da dívida pública. Segundo Paim, os problemas da Previdência são o desvio de recursos para outras áreas, as dívidas de grandes empresas com o INSS e o perdão destas dívidas feitas ao longo dos anos. – Não é culpado o servidor, não; não é o trabalhador, não é o trabalhador rural, não é a pequena e micro empresa. Os problemas da Previdência são a má gestão e administração, falta de fiscalização, cobrança de devedores e sonegadores, anistia àqueles que não pagam, corrupção. Além disso, o dinheiro arrecadado não deve ser utilizado pra outros fins – disse o senador.” (REDAÇÃO e RÁDIO SENADO, 2017).

E tal reforma engloba tanto mudanças advindas de medidas provisórias, quanto de propostas de emendas constitucionais. No que diz respeito ao tema deste trabalho que faz referência ao benefício previdenciário de auxílio-doença, há que se dizer que as marcas deste governo com relação ao mesmo começaram através de medidas provisórias (MP 739/2016 e MP 767/2017) que terminaram se convertendo em uma lei (lei 13.457/2017).

A lei nº 13.457 de 26 de Junho de 2017 é oriunda da medida provisória nº 767/2017, e esta por sua vez é uma réplica da medida provisória nº 739/2016. Que tiveram como finalidade alterar regras referentes aos benefícios previdenciários por incapacidade, com o intuito de enxugar ainda mais os gastos da previdência social.

“(…) O Governo Temer, com o nítido interesse de diminuir o custo da previdência social, editou a Medida Provisória nº 739, de 2016, que trazia parte da reforma da previdência, atingindo justamente a maior parte de benefícios concedidos, quais sejam, os auxílios-doença e as aposentadorias por invalidez. Com a edição da Medida Provisória nº 739, em 7 de julho de 2016, mais uma vez não se respeitou os requisitos básicos do art. 62 da Constituição Federal, e também foi a representação de um grande retrocesso social. A referida MP 739/2016 foi editada para alterar a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, tendo por alvo os benefícios por incapacidade, denominados auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, permitindo assim a revisão destes, independentemente se a concessão foi administrativa ou judicial. O objetivo também foi de fixar data de cessação ou período máximo de duração e instituir o chamado bônus especial de desempenho institucional por perícia médica. Por fim revogar o parágrafo único do art. 24 da lei 8.213/1991, que permitia a recuperação da qualidade de segurado após o pagamento de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência exigida para aquele benefício.” (LOUREIRO, MATTOS, 2017).

Como as medidas provisórias devem ser convertidas em lei dentro do prazo de 60 dias, que podem ser prorrogados uma vez por igual período, ou seja, prazo máximo de 120 dias, sob pena de perda de sua eficácia, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 62 da Constituição Federal vigente. A medida provisória 739/2016, acabou perdendo sua eficácia por falta de votação para sua conversão em lei, assim no ano seguinte, 2017, em nova sessão legislativa, foi criada a medida provisória 767/2017, que praticamente foi a cópia da MP anterior que havia perdido sua eficácia.

E a medida provisória nº 767/2017 por sua vez, foi votada e convertida na lei nº 13.457 de 26 de Junho de 2017, que juntamente com as medidas provisórias precursoras citadas acima, causaram grandes impactos na área previdenciária dos benefícios por incapacidade.

3 Os impactos causados pela lei nº 13.457 ao benefício previdenciário de auxílio doença

No tocante ao benefício previdenciário de auxílio-doença, os impactos causados pela lei nº 13.457 foram demasiados, como mudanças no período de carência exigida para aqueles que haviam perdido a qualidade de segurado, alta programada do benefício de auxílio doença também no âmbito judicial, convocação dos beneficiários para nova perícia, etc.

Vale a pena citar os artigos da lei nº 13.457/2017 que causaram maiores impactos na lei 8.213/1991 no que diz respeito ao benefício previdenciário de auxílio doença:

“Art. 1º A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de que trata esta Lei, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 desta Lei.”

 “Art. 60. (…) § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.” (NR)

“Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.” (NR)

“Art. 101. (…) § 1º O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame de que trata o caput deste artigo:

I – após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou

II – após completarem sessenta anos de idade.

§ 4º A perícia de que trata este artigo terá acesso aos prontuários médicos do periciado no Sistema Único de Saúde (SUS), desde que haja a prévia anuência do periciado e seja garantido o sigilo sobre os dados dele.

§ 5º É assegurado o atendimento domiciliar e hospitalar pela perícia médica e social do INSS ao segurado com dificuldades de locomoção, quando seu deslocamento, em razão de sua limitação funcional e de condições de acessibilidade, imponha-lhe ônus desproporcional e indevido, nos termos do regulamento.” (NR) (…). (BRASIL, 2017).

No artigo 27-A, foi modificado o período de carência para aqueles que perderam a qualidade de segurado. Anteriormente às medidas provisórias 739/2016 e 767/2017, o que valia era o parágrafo único do artigo 24 da lei 8.213/1991, que dispunha que para efeito de carência daqueles que haviam perdido a qualidade de segurado era necessário contribuir com mais 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para carência do benefício requerido.

Na época em que estavam em vigência as MPs 739 e 767, esse tema foi alterado, dispondo que na perda da qualidade de segurado, para efeito de carência do benefício de auxílio-doença, o mesmo deveria contar com mais 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação.

Já com a entrada em vigor da lei nº 13.457/2017, o texto normativo foi modificado mais uma vez para informar que na perda da qualidade de segurado, para fazer jus ao benefício de auxílio-doença, o segurado a partir da nova filiação deverá contar com mais 6 (seis) contribuições mensais, para resgatar sua carência.

Isto é, apesar desta lei ser mais branda do que as medidas provisórias que a precederam, nessa questão ainda trouxe retrocesso se comparada ao texto normativo anterior que cobrava (1/3) um terço, que era equivalente à 4 (quatro) meses, já que agora é cobrado 6 (seis) meses para o computo de carência e resgate da qualidade de segurado.

Agora, no tocante à mudança conferida ao artigo 60 da lei 8.213/1991, o retrocesso foi imenso, e tal modificação imposta pela lei 13.457/2017 foi a que trouxe maior impacto negativo ao benefício previdenciário de auxílio doença.

O parágrafo 8º e 9º do mesmo normatizam a chamada alta programada do auxílio doença, tanto no âmbito administrativo como no judicial.

A alta programada, nada mais é do que a concessão do benefício condicionada a uma data fixada como termo final, ou seja, já no momento da concessão do auxílio doença é fixada uma data na qual o beneficiário estaria supostamente apto a retornar ao trabalho, e assim, a partir de então, ocorre automaticamente a cessação do auxílio.

E a mesma já vinha sendo praticada a um longo tempo no âmbito administrativo, mas as medidas provisórias e a convertida lei em comento normatizaram a alta programada também no contexto judicial, fato que trouxe grandes prejuízos aos beneficiários e acarretou dúvidas sobre a sua legalidade.

“O instituto da alta programada é uma prática da Autarquia Federal INSS há bastante tempo, autorizado incialmente pela Orientação Interna Conjunta nº 130 de 13 de Outubro de 2005, a qual autoriza o médico perito do INSS, no momento da perícia e dependendo dos dados da enfermidade do paciente, aplicar a cessação do benefício Auxílio-Doença, sem necessariamente estar ligada a real situação patológica do trabalhador, ou seja, cortar o benefício do segurado sem que o mesmo tenha condições físicas necessárias para trabalhar. Essa orientação é considerada como uma pseudo-norma jurídica, internamente originada, e somente acessível ao pessoal integrante da Autarquia Federal. Este instituto só veio a tomar corpo de norma, quando da edição do Decreto Lei nº 5.844 de 13 de julho de 2006, o qual alterou os parágrafos do artigo 78, do também Decreto nº 3.048/1999. (…) Na verdade, o trabalhador recorre ao INSS para buscar o benefício do auxílio-doença, quando o mesmo passa por uma perícia médica, a qual é feita por médico não especialista para atender o paciente, visto que, a autarquia não possui profissionais suficientes. Ainda na perícia, o médico faz a constatação da doença, recolhe os dados do segurado e aplica no sistema do INSS, o qual é programado para calcular a possível data que o trabalhador ficará curado ou apto para o trabalho. O ponto de importante relevância está neste momento, o médico não sabe o prazo certo que o trabalhador ficará curado ou apto para o trabalho, muito menos, o sistema do INSS, posto que, este é baseado em dados estatísticos de milhares de concessões, que nem sempre apresentam a mesma doença.” (PONTES JÚNIOR, 2011, p. 6-7).

A alta programada até mesmo em âmbito administrativo já estava sendo considerada ilegal perante a jurisprudência, no entanto o presidente da república simplesmente passou por cima de todo esse entendimento jurisprudencial construído e normatizou também a alta programada judicial, na qual o texto inicial disposto pelas medidas provisórias e pela convertida lei relata que “sempre que possível deverá ser fixado o prazo estimado para duração do benefício, caso contrário o mesmo cessará após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS”. (BRASIL, 2017).

“Os dispositivos acima tentam legalizar aquilo que já foi rechaçado pela jurisprudência (a chamada alta programada). Trata-se de mecanismo usado pelo Estado Administrador para, valendo-se da sua própria omissão e ineficiência, (poder-dever de revisar os benefícios no tempo razoável e adequado) para diminuir gastos com o pagamento de benefícios previdenciários. (…) Não existe uma “máquina do tempo” capaz de prever a recuperação do estado clinico ou sintomatológico de uma pessoa. (…) Se há uma notória vantagem do INSS em relação aos segurados, se o INSS tem todo o aparato técnico e logístico para revisar os benefícios, por qual razão o Poder Judiciário deve fixar uma data de cessação do benefício de auxílio-doença, sabendo que não é possível prever o retorno da capacidade laborativa sem uma nova perícia médica? Observem-se que quando a jurisdição concede o benefício outrora denegado pelo INSS, substitui o ato administrativo pelo ato judicial. Nesse caso, quando o segurado é obrigado a pedir a prorrogação do benefício concedido pela via judicial ao INSS, a nosso sentir, a notória invasão na competência entre poderes. O ato administrativo correto para o caso é o que acontecia antes da publicação da MP 739/2016, ou seja, o INSS podia, dentro de um prazo razoável, convocar o segurado para revisão do seu benefício através de nova perícia médica.” (MACEDO, 2017).

Decisões recentes do STJ, por exemplo, vão contra o instituto da alta programada, por entenderem que o mesmo é ilegal, por ofender diretamente o artigo 62 da lei 8.213/1991. Vejamos a notícia de uma decisão de um recurso especial a respeito do assunto:

“Em decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada", no qual o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado ao trabalho e o fim do benefício, sem a marcação de nova perícia. O recurso especial julgado foi interposto pelo INSS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que entendeu que a cessação do auxílio-doença deve ser obrigatoriamente precedida de perícia médica, em vez de ocorrer em data presumida pela autarquia como sendo a da reabilitação do segurado. Para o INSS, o acórdão do TRF1 violou o artigo 78, parágrafo 1º, do Decreto 3.048/99, que estabelece que a autarquia poderá fixar, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho. No STJ, entretanto, o relator, ministro Sérgio Kukina, votou no sentido de negar provimento ao recurso. Segundo ele, a alta programada constitui ofensa ao artigo 62 da Lei 8.213/91, que determina que o benefício seja mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, constatação que, no entendimento do relator, exige avaliação médica. “A cessação de benefício previdenciário por incapacidade pressupõe prévia avaliação médica, sendo imprescindível, no caso concreto, que o INSS realize nova perícia, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa, concluiu. DECISÃO na data de 09/10/2017. REsp 1599554.” (STJ, 2017).

Dessa forma, está claro que essa regra imposta de alta programada deve ser considerada totalmente ilegal, pois afeta vários dispositivos constitucionais e a lei 8.213/1991. O autor Agliberto Mendes de Pontes Júnior também aponta muito bem as ilegalidades do instituto da alta programada:

“A prática do Instituto da Alta Programada afronta diretamente a Constituição e a Lei 8.213/1991, quando impõe a alta ao segurado ainda incapacitado para as suas atividades laborais, cessando o benefício e obrigando-o ao retorno, sem que o mesmo esteja apato para o trabalho. A aplicação do Instituto pela Autarquia Federal fere, logo de início, o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o qual estabelece o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. (…) Como preceitua o art. 3º, também da Constituição, em que existe a busca do sentimento pela justiça, cujas leis devem ter conteúdo e adequação social e o Estado, consequentemente, deve estar a serviço do bem comum, assegurando a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais, como também, está previsto no art. 6º da CF/88. (…) Tem-se, portanto, a pessoa humana como valor e a dignidade humana como princípio absoluto, devendo prevalecer sob qualquer outro princípio, condicionando a edição de todos os atos normativos, a compatibilidade com esse princípio, sob pena de serem consideradas inconstitucionais (…). O instituto da Data da Cessão do Benefício (DCB), ainda afronta o artigo nº 194, da Constituição de 1988 (…). A ausência da dignidade está presente ainda, quando a alta programada fere o artigo nº 196, da CF de 1988, negando ao indivíduo o direito à saúde, desqualificando-o como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representando uma parcela inerente ao direito à vida. A lei 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, tem seu artigo 1º afrontado pela alta programada, a qual cessa o pagamento do auxílio- doença ao segurado, tirando da previdência social o dever de assegurar aos beneficiários os meios indispensáveis a sua manutenção.” (…). (PONTES JÚNIOR, 2011, p. 9-11).

Assim, tal instituto ilegal deixa o segurado que necessita do benefício de auxílio-doença em grande problemática, já que, como o termo final é apenas uma suposição, tendo em vista que não há como prever com exatidão a data em que o segurado irá se recuperar, o mesmo estará condicionado ao final desta data, caso ainda se encontre incapacitado, a fazer pedido de prorrogação perante o INSS, e deverá passar por todo processo administrativo novamente, que tende a negar o benefício ou apenas prorrogá-lo por mais um curto prazo, deixando o segurado em situação demasiadamente complicada, já que será privado de continuar recebendo o benefício a que faz jus e ao mesmo tempo não terá condições de voltar ao trabalho, ficando sem meios para garantir a sua renda alimentar e “emparedado” no tocante ao seu vínculo empregatício.

“A alta programada traz para o segurado outra consequência gravíssima, o fenômeno denominado emparedamento, condição que o deixa vulnerável, sem a devida assistência financeira, sem acesso a proventos que visam a sua manutenção e da sua família. Ocorre o emparedamento quando, o segurado, que no cessamento do benefício em razão da alta programada, retorna para o trabalho, passa pela avaliação do médico do trabalho e este não o considera apto para retomar suas atividades, negando seu retorno e, o segurado, requerendo a reconsideração de continuidade do benefício ao INSS, tem o seu pedido negado. Nesta condição o segurado enfrenta um limbo, ficando exposto a uma situação conflitante, por um lado recebeu alta, por outro lado a empresa não aceita seu retorno e tem seu pedido de reconsideração negado, obrigando o segurado a recorrer ao judiciário para ter sua situação definida, tendo seus proventos e meios de sobrevivência restabelecidos. Como se observa, a alta programada, sem que esteja plenamente constatada a capacidade do segurado para retomar suas atividades, pode provocar o agravamento da moléstia, expõe a condição vexatória, humilhante e degradante, pois, têm os meios de sobrevivência descontinuados, uma vez que, pode não estar plenamente capacitado para retornar ao trabalho, fatos que poderiam ser evitados com a realização da perícia médica, garantindo o completo restabelecimento para retorno atividade laboral.” (SOBRINHO, 2017).

Desse modo, essa regra deve ser repugnada, pois além de causar grande retrocesso no direito previdenciário, ainda causa sérios danos ao segurado. Não é justo que uma pessoa contribua sua vida laboral inteira e quando necessite de um auxílio previdenciário por motivos de doença tenha que passar por toda essa burocracia e ilegalidade, que tende a jogar toda a responsabilidade em cima do segurado. Ora, se o sistema previdenciário foi criado como uma prevenção em caso de necessidade, não faz lógica que a pessoa contribua e quando precise não possa usufruí-lo de uma forma respeitosa e digna.

O que parece é que essa modificação foi criada com o intuito de tirar toda a responsabilidade do INSS de convocação dos novos beneficiários que recebem auxílio oriundo tanto da via administrativa como da judicial, e jogá-la no próprio segurado, e com isso poupar montantes ao governo, sendo que estes montantes deveriam ser utilizados com o próprio segurado necessitado. Não basta que o presidente alegue que tal regra foi criada para evitar fraudes, pois para tanto o instituto deveria ser mais organizado e possuir dados claros de monitoração em seu sistema, e, não sacrificar os direitos daqueles que mais carecem.

Além do mais, este problema irá causar consequentemente uma larga escala de inadimplências, ou seja, o programa da previdência social parecerá tão desvantajoso, que apesar de ser obrigatório a filiação dos trabalhadores, poderá aumentar o número de pessoas que apesar de estarem trabalhando, deixem de contribuir para a previdência, em tese sonegando essa imposição, para investir em outros fundos privados de maior rentabilidade e segurança.

E este problema pode virar um “bola de neve”, pois os que contribuem, quando precisarem do benefício de auxílio doença, poderão ficar lutando semestralmente para demonstrarem que ainda estão incapacitados, sem possuir o justo retorno de suas contribuições e tratamento digno, enquanto isso poderá haver como dito acima um maior número de inadimplências e os fundos de arrecadação poderão ficar comprometidos.

Além de tudo, logicamente aumentará o número de processos judiciais referentes ao pedido de prorrogação do benefício de auxilio doença, tendo em vista que a partir da injusta negativa de prorrogação administrativa, não haverá outra saída ao segurado a não ser recorrer à justiça novamente, fato que poderá congestionar ainda mais o poder judiciário, com processos que não necessitariam estar retornando ao mesmo se não fosse esta mudança esdruxula imposta por tal lei, assim o judiciário poderá ficar ainda mais moroso.

“Por certo que, com a previsão de cessação do benefício concedido judicialmente, nos casos em que o segurado não fizer o pedido de prorrogação e nem o perito judicial puder definir o prazo de cessação da incapacidade, o cidadão voltará a bater às portas do Poder Judiciário para reclamar a validade da coisa julgada, requerer a utilização da prova emprestada (perícia judicial realizada no processo anterior) ou mesmo a realização de nova perícia, e o ciclo se tornará vicioso com dispendioso aumento na litigiosidade.” (MACEDO, 2017).

E nesse processo de espera até a nova decisão judicial, como o segurado irá garantir o seu alimento e demais despesas básicas? Ora, essa problemática é alarmante, na criação de tais modificações normativas, não fora levado em consideração a dignidade da pessoa humana, mas apenas o desejo de salvar a economia em cima do massacre aos direitos daqueles que por motivo de saúde e incapacidade laborativa, estão mais afetados socialmente.

“Da Lei 13.457/17 – A referida Lei vem, novamente, a prejudicar ainda mais o segurado, alterando a Lei 8.213/91, incluindo os §§ 8º, 9º, 10 e 11, no artigo 60 da Lei de Benefícios, ratificando alta programada e, pior, nos termos do § 9º, caso a alta não seja programada, será suspensa em 120 dias. Estranhamente, a Lei passa a bonificar o perito médico, bonificando-o por pericias realizadas, desde que cumpridas as metas de desempenho institucional, sem especificar que metas seriam estas. Claro está que, qualquer lei que coloque em risco a dignidade da pessoa humana, tratamento desumano ou degradante, que fere os direitos da pessoa humana, fere, viola a lei maior. Posto isto, fica a pergunta – suspender o benefício do segurado sem a devida avaliação pericial, baseado em sentimento ou suposição de tempo de recuperação, sem considerar as varáveis de individuo para individuo, não é expor o mesmo a condição desumana ou degradante, ferindo seus direitos, afetando sua dignidade? Certamente que sim.” (SOBRINHO, 2017).

Outrossim, há clara invasão de poderes neste texto normativo, pois o executivo e legislativo não podem opinar na forma de como deverá ser dada a decisão judicial, o juiz tem autonomia para tanto, ainda mais determinando que se o juiz não adotar a postura cobrada de fixar termo final ao benefício, o segurado automaticamente irá sofrer as consequências de ter o seu benefício judicial com duração apenas de 120 (cento e vinte) dias, caso o pedido de prorrogação administrativa não seja aceito.

A alegação de que a lei segue perfeitamente os ditames constitucionais, pois garante o direito ao beneficiário de pedir a prorrogação administrativa, caso ainda não se sinta capaz de retornar ao trabalho, não é verídica, pois vejamos, o judiciário só é chamado quando já houve em primeiro momento a negativa administrativa, tendo em vista que, conforme o devido processo legal, o judiciário como ente neutro na lide, tem o condão de decidir qual parte tem a razão, dessa forma, atribuir interesses particulares do INSS dentro da decisão judicial, além de causar evidente injustiça, ainda irá submeter novamente o beneficiário à decisões unilaterais do instituto que irá decidir sem a neutralidade oferecida pelo judiciário.

O que deveria ser feito, não era a aplicação de termo final ao benefício, mas sim uma convocação esporádica feita pelo INSS para avaliação do beneficiário, pois caso contrário, cria-se uma obrigação ao beneficiário de se dirigir constantemente ao instituto, ou seja, de se auto convocar, fazendo até mesmo o serviço que é da autarquia, e congestionando também o âmbito administrativo.

Ficando claro assim, que as modificações tragas aos parágrafos 8º e 9º pela lei 13.457/2017 à lei 8.213/1991, causaram grande prejuízo aos segurados que necessitem do auxílio-doença, gerando um enorme retrocesso social, dessa forma, tendo em vista o seu caráter inconstitucional, uma medida que poderia ser tomada contra a mesma é a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), já que as alterações citadas acima, são incompatíveis com as normas constitucionais.

“Essa ação se propõe atacar como questão de mérito a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. O pedido impetrado em juízo visa essencialmente afastar a norma conflitante com a Constituição Federal. É o seu pedido principal. O controle aqui, não visa restabelecer as situações concretas já realizadas, mas discutir sobre o conflito que uma norma dita inconstitucional possa provocar no ordenamento jurídico, buscando-se extingui-la. Tem como escopo a proteção da ordem e harmonia jurídica e, consequentemente, destina-se a segurança dos mandamentos constitucionais que estabelecem as bases normativas as quais devem reger uma sociedade. Não objetiva regular as relações particulares e individuais dos impetrantes, mesmo que venham estes a serem beneficiados com a decretação da inconstitucionalidade de uma norma. Assim, só em segundo plano ou de forma indireta, o cidadão é o destinatário da ação, pois, por óbvio, o elemento final dos efeitos de uma norma são os próprios indivíduos que integram e devem seguir o ordenamento constituído do seu país. (…)A finalidade primordial da ADI é retirar do sistema jurídico vigente lei ou ato normativo incompatível (contrário) ao que convenciona a ordem constitucional. Atua o STF ao julgar a ADI como legislador negativo, pois retirar a eficácia de uma norma produzida pelo legislativo que age de modo positivo. A ação atinge a norma incompatível com a constituição e a exclui do ordenamento. Após a sua impetração não é mais passível de desistência, visto que as razões que ela atinge são consideradas de ordem pública.” (GONÇALVES, 2007).

Continuando adiante a análise, nota-se que o parágrafo 10º, trouxe a normativa do chamado “pente fino”, onde vários segurados que já recebiam o benefício previdenciário do auxílio-doença, começaram a ser convocados para avaliação de sua condição laboral, com a justificativa que aqueles que haviam se recuperado deveriam ter o seu benefício cortado.

Quanto à esse parágrafo, entende-se não haver ilegalidade, pois o INSS tem o direito de convocar o beneficiário a qualquer momento para nova avaliação, sendo em parte até bom a convocação e o monitoramento para a suspensão do benefício daqueles que já estão recuperados e não mais necessitam do mesmo, no entanto, o problema que ocorre quanto a isso, é que nem sempre os beneficiários tem sido avaliados de maneira adequada, tendo o seu auxílio suspenso sem as devidas explicações para tanto. Tendo casos em que a pessoa apesar de ter até piorado a sua incapacidade, é tida como apta pelo perito do INSS, que nem sempre apresenta justificativas coerentes para a negativa, fato que também tem causado um grande aumento de demandas judiciais, já que tais beneficiários têm de recorrer novamente ao judiciário quando o seu direito é injustamente cessado, o que também tem gerando enorme acumulo de demandas.

Nesse caso, o que deveria ser feito é que o perito do INSS, no momento da negativa, justifique adequadamente, com base em provas sólidas o porquê entende que o beneficiário está apto para o trabalho, e não simplesmente negá-lo sem justificativas plausíveis, pois tal atitude evitaria grande parte das cessações injustas que vem sendo praticadas pelo INSS.

O parágrafo 11 não trouxe novidades, pois da negativa administrativa já era possível apresentar recurso ao conselho de recursos do seguro social, no entanto tal medida tem sido muito ineficaz, pois também é eivada de uma decisão unilateral, já que o conselho de recursos não é um ente neutro, já que pertence ao próprio INSS, o que tem levado há um grande número de recursos frustrados perante o mesmo.

O artigo 62 também não foi alvo de novidades, já que traz praticamente o mesmo texto que vigia anteriormente a respeito da reabilitação profissional.

Já ao parágrafo 1º do artigo 101, foi incluída a alteração de que haverá a possibilidade de isenção de exame aos beneficiários não só após completarem 60 (sessenta) anos de idade, mas também quando completarem 55 (cinquenta e cinco) anos e idade e já tiverem a contagem de 15 (quinze) anos de gozo do benefício (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez). No parágrafo 4º ficou determinado, que a perícia poderá ter acesso aos prontuários do SUS do periciado, desde que haja o seu consentimento e preservação de seus dados, e no parágrafo 5º fica garantido o atendimento domiciliar e hospitalar àqueles periciados que necessitem justificadamente de tal direito.

E nos demais artigos dessa lei, foram tratados assuntos relacionados ao desempenho, carreira e gratificação profissional dos peritos médico previdenciários do INSS.

Conclusão

Nesta pesquisa foi abordado o estudo a respeito do benefício previdenciário de auxílio doença, sobre a lei nº 13.457/2007, e sobre os possíveis impactos causados por tal lei ao benefício previdenciário em comento.

Em consonância aos objetivos de encontrar resposta para as indagações apresentadas na introdução deste estudo: Quais foram os impactos causados pela lei nº 13.457/2017 ao benefício previdenciário de auxílio doença? A lei nº 13.457/2017 é inconstitucional? Quais as medidas cabíveis contra tal lei? Foram encontradas as seguintes respostas.

De acordo com a primeira pergunta, descobriu-se que a lei trouxe vários impactos para o benefício previdenciário de auxílio doença, mas as que chamaram mais a atenção, por trazerem sob o ponto de vista maior prejuízo aos segurados foram as mudanças que conferiram: aumento no período da carência exigida para concessão do benefício para aqueles que haviam perdido a qualidade de segurado, normatização da alta programada do auxílio doença tanto no âmbito administrativo como no judicial, convocação dos beneficiários para nova perícia a qualquer momento (“pente-fino”).

Sendo que a alteração mais impactante negativamente foi a normatização da alta programada para o benefício de auxilio doença tanto no âmbito administrativo como no judicial, pois isto tem causado séria problemática aos segurados que se percebem constantemente injustiçados e consequentemente este mal ter acarretado uma superlotação no judiciário.

Quanto à segunda indagação, constatou-se que a lei nº 13.457/2017 é inconstitucional no tocante à normatização da alta programada, já que este instituto fere a Constituição Federal/1988, em seus artigos: 1º, inciso III; 3º; 6º; 194 e 196. E fere também a lei 8.213/1991, em seus artigos 1º e 62. Indo também contra o firmado posicionamento jurisprudencial que entende ser ilegal tal instituto.

E quanto à terceira e última pergunta, descobriu-se que uma medida cabível contra a lei nº 13.457/2017 seria a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI), tendo em vista que tal lei é eivada de inconstitucionalidade, e portanto deve ser extinta. Mas até que ela seja julgada como inconstitucional, a medida cabível a ser tomada é a que o segurado próximo a data de cessação de seu auxílio doença, se ainda continuar incapacitado, faça um pedido de prorrogação do benefício administrativo e caso este seja negado, proceda uma nova adentrada judicial após a injusta negativa da prorrogação.

Portanto, tendo em vista os impactos negativos tragos por tal lei tanto àqueles segurados que já recebiam o benefício de auxílio doença, como também àqueles que irão pleiteá-lo, e a sua aparente inconstitucionalidade, cabe aos operadores do direito defenderem a sociedade, e para isso é necessário o combate à esses desrespeitos impostos à população, já que, por mais que esteja se falando de uma lei, ela não deve prosperar se estiver afetando a dignidade da pessoa humana, o bem estar social, burlando direitos anteriormente garantidos e por conseguinte afetando o sentimento de justiça comum deve prevalecer.